Selon une conception communément admise, la période d’essai est présentée comme le droit pour l’employeur de pouvoir juger des aptitudes professionnelles du salarié, lequel peut aussi vérifier si l’emploi proposé lui convient.637 Sur le terrain juridique, l’essai ouvre, aux parties, un droit réciproque de rupture du contrat de travail. Mais si le contrat est formé,638 pendant la période d’essai les parties ne sont pas sous l’emprise des règles de protection de l’emploi. L’article L. 1224 du Code du travail dispose, en effet, que ‘« le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l’initiative d’une des parties sous réserve de l’application des règles cidessous définies [articles L. 1225 et suiv.]. Ces règles ne sont pas applicables pendant la période d’essai ».’ L’essai se caractérise donc par une période d’insécurité pour le salarié pendant laquelle l’employeur peut mettre à l’épreuve le salarié nouvellement recruté et le cas échéant s’en séparer sans forme639 et sans avoir à alléguer de motifs.640 Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le salarié ne peut pas prétendre à aucune garantie, tout au plus, et s’il en fait la démonstration, une action fondée sur l’abus de droit lui est ouverte afin de faire sanctionner l’intention de nuire ou la légèreté blâmable de l’employeur.641 Sur ce point, et malgré une doctrine hostile,642 la jurisprudence de la Cour de cassation est inflexible : les règles protectrices ne sont pas applicables aux femmes enceintes,643 au salarié conseiller prud’homme644 ; seul le salarié accidenté du travail bénéficie de la protection issue de l’article L. 122322 du Code du travail qui empêche l’employeur, en l’absence de toute faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat, de résilier le contrat pendant la période de suspension quand bien même elle serait intervenue pendant la période d’essai.645
L’objet de la période d’essai tend à permettre à l’employeur de porter un jugement de valeur sur les qualités professionnelles du salarié. Mais, comme pour la phase de recrutement, l’appréciation de la compétence professionnelle dépasse le cadre de la simple exécution matérielle des tâches. Selon la Cour de cassation, l’employeur n’a pas à se limiter aux strictes capacités professionnelles du salarié, son jugement peut valablement porter sur l’aptitude du salarié à l’emploi. Il y a donc bien, dans la dimension de l’emploi plus que la simple prestation de travail ; s’y rajoute la personne du travailleur.646 La finalité de l’essai en fixe les limites.
En premier lieu, relativement à l’objet de la période d’essai, l’employeur doit mettre le salarié en mesure d’exécuter normalement son travail en lui confiant un poste conforme à sa qualification professionnelle. La Cour de cassation l’a précisé : la période d’essai correspond à une période de travail effectif pendant laquelle les parties doivent normalement exécuter leurs obligations.647 Il en résulte que l’employeur ne saurait, sans faute, rompre le contrat après sa conclusion mais avant tout début d’exécution,648 ou encore tester l’aptitude du travailleur à un autre emploi que celui pour lequel il a été embauché.649 En conséquence, la période d’essai ne doit pas être détournée de sa finalité pour notamment faire échec aux règles de protection de l’emploi lorsque, par exemple, l’employeur avait entendu dès l’origine de l’embauche limiter l’emploi du salarié à la durée de l’essai,650 ou une fois l’essai renouvelé, la rupture intervient le dernier jour et alors que le salarié était ensuite réembauché par contrat à durée déterminé sur le même emploi.651
En deuxième lieu, c’est aussi précisément par rapport à sa durée que la validité de l’essai doit être appréciée. En l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, les plus nombreuses qui régissent cette durée, les parties sont en principe libres de convenir de la période d’essai et corrélativement de sa durée.652 Conformément à sa finalité, cette période doit être en rapport avec le temps raisonnablement nécessaire à l’employeur pour apprécier les compétences professionnelles du salarié compte tenu de l’emploi occupé. La nature des fonctions exercées est un élément essentiel dans l’appréciation du caractère excessif ou non de la durée de l’essai.653 Lorsque la période d’essai est jugée hors de proportion avec le temps nécessaire pour tester le salarié, les juges estiment que la rupture du contrat s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cette requalification relève du pouvoir souverain des juges du fond,654 et si la Cour de cassation contrôle très précisément la motivation des juges du fond c’est parce que la qualification juridique en cause est d’ordre public.655
Cette appréciation finalisée de l’essai conduit cependant les juges à des solutions relatives. Ainsi la Cour de cassation a admis, alors que la convention collective prévoyait un essai d’une durée maximum de un mois, qu’à bon droit les juges du fond avaient pu valider le fait pour un salarié d’avoir accepté de façon expresse et écrite la proposition de l’employeur tendant au renouvellement de l’essai. Cette renonciation, non équivoque et certaine, était justifiée par un motif exceptionnel tenant à la nature des fonctions proposées au salarié.656 Fondée sur la renonciation au bénéfice d’une disposition conventionnelle plus favorable, cette solution tout en soulignant le contrôle exercé par la Cour de cassation, marque, dans cette espèce, clairement la finalité assignée par les juges à l’essai. Toutefois, on peut penser que cette solution n’est plus de droit positif dans la mesure où la Chambre sociale a, par des arrêts récents, affirmé avec netteté le principe selon lequel lorsque la convention collective ne comporte aucune disposition quant au renouvellement de la période d’essai, ce renouvellement n’est pas possible quelles que soient les dispositions du contrat de travail.657 Enfin, pour s’en tenir à une lecture finalisée de la durée de l’essai, plus discutable apparaît la ligne de conduite des juges qui s’en tenant à l’effet impératif de la norme supérieure sur le contrat individuel ne recherchent pas si en raison de la nature de l’emploi occupé l’application d’une durée uniforme à tous les salariés est conforme à l’objet de l’essai.658 Sans doute lorsque la source de l’essai est le contrat, les juges recherchent si la durée n’est pas excessive,659 mais lorsque l’essai s’impose en raison d’une convention collective, la recherche du juge n’apparaît pas aussi approfondie.660
En troisième lieu, la finalité de l’essai impose que celuici trouve sa place au début de l’exécution de la relation contractuelle ; a fortiori, l’essai ne saurait donc être imposé au cours du contrat. Il convient cependant de se demander si ce principe peut recevoir exception lorsque le contrat est modifié,661 la modification prenant ici la forme d’une transformation de l’emploi.662 On pourrait penser que les motifs de validité de l’essai soient trouvés dans la notion d’emploi. En effet, si l’emploi nouveau n’est pour l’essentiel pas différent de l’ancien, on peut douter de sa justification ; a contrario, un emploi différent pourrait l’autoriser. Le problème peut être étendu, au regard du droit positif, à deux situations proches : d’une part, la succession de situations juridiques avec un même employeur pour des fonctions similaires et, d’autre part, une même situation juridique pour laquelle les fonctions du salariés sont modifiées.
Dans le premier cas, la loi fournit un élément de réponse lorsqu’un contrat à durée indéterminée fait suite à un contrat à durée déterminée, l’article L. 122310 dernier alinéa dispose que « ‘la durée de ce contrat est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat’ ». Ici, aucune distinction n’est faite selon « l’emploi » postérieurement occupé, la période d’essai est licite.663 La solution retenue ne tient pas compte de la finalité de l’essai, du moins si on considère que dans les deux situations de travail la qualification professionnelle mise en oeuvre est identique. Les situations juridiques de travail dans l’entreprise sont autonomes. Telle est aussi, dans une autre hypothèse, la solution adoptée par la Cour de cassation lorsque deux contrats juridiquement distincts se succèdent, contrat d’apprentissage et contrat à durée indéterminée, pour un emploi strictement identique. En l’espèce, un jeune apprenti boucher ayant effectué son apprentissage de deux ans chez un employeur se voit proposer, chez le même employeur, un emploi de boucher lequel sera ferme après une période d’essai de un mois ; l’essai n’ayant pas été jugé concluant le contrat nouvellement formé est licitement rompu en vertu de l’article L. 1224 du Code du travail.664 Cette solution est critiquable même si le contrat d’apprentissage et le contrat de travail, à proprement parlé, n’ont pas le même objet. Mais on peut relever que le contrat d’apprentissage «‘ est un contrat de travail de type particulier par lequel l’employeur s’engage, (...), à assurer à un jeune travailleur une formation professionnelle méthodique et complète (...)’ ».665 Aussi, et spécialement dans cette hypothèse, on peut se demander si la finalité de la période d’essai, qui est d’apprécier les qualités professionnelles du travailleur se justifie bien. Il peut sembler contradictoire d’avoir assuré une formation méthodique à un jeune salarié, lui proposer une embauche et découvrir pendant la période d’essai l’incapacité professionnelle de l’ex apprenti666 ! Ces solutions introduisent une période d’instabilité contractuelle et l’absence de protection pour le salarié sans rapport avec la finalité de l’essai.
Dans le second cas, c’est la même situation juridique d’emploi qui s’exécute, mais les fonctions du salariés sont transformées. Si l’on suit la logique de l’emploi, le salarié dont on modifie le contrat par transformation de ses fonctions pourrait être soumis à une période d’essai. Cette solution n’est pas satisfaisante parce qu’elle remet en cause les droits du salarié et notamment les règles de protection de sa situation juridique. Toutefois, malgré cette réserve de principe, la jurisprudence semble admettre la licéité d’une période d’essai en cours d’exécution du contrat de travail. Mais, derrière le seul énoncé de cette affirmation, se profilent des conditions qui incitent à nuancer la portée de la solution. En effet, il résulte des décisions rendues que pour valider l’introduction d’une période d’essai en cours d’exécution du contrat, il faut que le salarié ait eu la volonté claire et non équivoque de renoncer aux garanties légales attachées à l’existence du contrat initial.667 La novation serait alors, à part entière, un mode de rupture conventionnel du contrat de travail,668 ce n’est plus seulement une obligation qui serait éteinte mais bien le contrat dans son ensemble. On retrouve, par cette voie, la première situation où la licéité de la période d’essai est admise lorsque deux contrats distincts se succèdent. Pour la Cour de cassation, le bouleversement de l’économie du contrat en raison de la modification de l’emploi, doublée de la renonciation du salarié, emporte novation non pas seulement des obligations visées, mais du contrat dans son entier, celui cessant de produire ses effets pour laisser place à une situation juridique totalement nouvelle. La solution adoptée n’est pas pourtant satisfaisante.
Tout d’abord, même si les conditions de la novation permettent théoriquement d’assurer la protection des intérêts en cause, l’idée de renonciation par le salarié à ses droits mérite une grande réserve ; l’idée de renonciation du salarié à ses droits en cours d’exécution du contrat heurte de front la « notion antagoniste de subordination ».669 Ensuite, cette solution permet d’éluder les règles d’ordre public relatives au droit du licenciement qui, en ellesmêmes, assurent la protection des situations d’emploi, ancienne et nouvelle. Une chose est, en effet, de juger de l’incapacité professionnelle du salarié à s’adapter à ses nouvelles fonctions à l’aune de l’exécution de bonne foi du contrat de travail, l’employeur doit justifier d’une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que la mesure n’est pas trop hâtive et qu’il a techniquement assuré une formation suffisante au salarié visé, ou au cours d’une période d’essai qui juridiquement écarte les mécanismes de protection de l’emploi. En conséquence, entériner la licéité de la période d’essai en cours d’exécution du contrat ruine toute une construction de la protection de l’emploi dès lors qu’elle prétend s’appuyer sur la dynamique de la mobilité professionnelle dans l’entreprise.670
G.H CAMERLYNCK, Traité de droit du travail, le contrat de travail, Dalloz 1982, n°151 et suiv. ; B. TEYSSIE, Droit du travail, t. 1, Relations individuelles de travail, Litec 1993 n°453 ; G. LYON CAEN, J. PELISSIER et A. SUPIOT, Droit du travail, 17ème éd., Dalloz 1994, n°206.
La période d’essai doit être distinguée du simple essai professionnel auquel peut être soumis un candidat à l’embauche, ici le contrat n’est pas encore formé, de la période de probation qui s’inscrit, quant à elle, dans le cadre du déroulement du contrat, imposant donc à l’employeur le respect des formalités du droit du licenciement, par exemple : Cass. Soc. 26 mai 1993, pourvoi n°8040.895 ; C.A. Paris 26 janvier 84 et C.A. Aix 2 nov. 1987, cité par Lamy social, 1995.
H. SINAY, « Le travail à l’essai », Dr. Soc. 1963, 180. ; Ph. AUVERGNON, « Les ruptures en périodes d’essai », Dr. Soc. 1992, 796.
Cass. Soc. 2 juin 1981, Bull. V., 482, D. 1982, 206, note J. MOULY.
« Mais attendu que si, en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre, sans donner de motif, au cours de la période d’essai, il n’en résulte pas que cette rupture ne puisse être fautive », Cass. Soc. 5 mars 1987, Bull . V., n°111 ; 20 avril 1989, ibid. n°179.
Notamment A. Jeammaud selon lequel on doit « affirmer clairement qu’il s’agit d’un licenciement auquel s’appliquent toutes les dispositions du droit du licenciement que n’écarte aucune formule expresse de la loi », in « La notion de licenciement pour motifs économiques », Dr. Soc. 206, Ph. AUVERGNON, art. précité.
L’article L. 122252 du Code du travail n’est pas applicable, Cass. Soc. 8 nov. 1983, Bull. V., n°346.
Cass. Soc. 13 mars 1985, Bull . V., n°160 ; D. 1985, 442, note J. MOULY.
La rupture est nulle de plein de droit, Cass. Soc. 5 juin 1990, Bull . V., n°266 ; 19 avril 1989, ibid. n°295.
Cass. Soc. 29 mai 1986, Bull. V., n°260 ; C.A. Paris, 27 fév. 1987, D. 1987, IR, p. 34, « la période d’essai a pour finalité de permettre à l’employeur d’apprécier non seulement si le salarié possède les connaissances techniques et l’expérience correspondante à sa qualification, mais encore si l’ensemble de ses qualités et de ses aptitudes le rend susceptible de s’adapter au milieu professionnel qui sera le sien ainsi qu’aux aspects propres de la vie de l’entreprise. » On est assez loin d’une appréciation objective des compétences professionnelles seule souhaitable lorsque la rupture du contrat n’a pas à être motivée. Dans le cadre du licenciement fondé sur ce dernier depuis des arrêts rendus en 199 doivent être fondés sur des éléments objectifs. Cf. Cass. Soc. 29 nov. 1990, D. 1991, 190, note PELISSIER ; 9 janv. 1991, Dr. Soc. 1992, 38 ; Cass. Soc. 25 juin 1991, R.J.S. 10/91, n°1081.
Cass. Soc. 5 janv. 1978, Bull. V., n°13.
C.A. Poitiers, 29 avril 1986, cité par Ph. AUVERGNON, art. précité, note (14).
C.A. Versailles, 15 avril 1988, ibid. note (88). En l’espèce le salarié est engagé comme DirecteurAdjoint et voit son contrat rompu en période d’essai car il n’est pas apte a remplir les fonctions de Président Directeur Général.
Cass. Soc. 5 oct. 1993, Bull. V., n°223 ; ou encore que la preuve était rapportée que l’employeur a laissé un salarié commencé l’essai alors qu’il connaissait déjà le motif pour lequel il y mettrait fin, 27 nov. 1990, ibid. 566.
Cass. Soc. 23 nov. 1994, pourvoi n°9141.659.
Cass. Soc. 4 nov. 1965, D. 1966, 140, note G. LYONCAEN.
Cass. Soc. 7 janv. 1992, pourvoi n°8845.393.
Cass. Soc. 7 janv. 1992, Bull. V., n°226 ; 28 fév. 1990, Cah. prud. 1991, p. 21 ; 9 juin 1988, Bull. V., n°348. Par exemple, Cass. Soc. 21 déc. 1977, Bull. V., n°727 ; 9 juin 1988, ibid. n°348. En revanche, un essai de 1 an a été déclaré opposable au salarié en se fondant sur l’application d’une convention collective applicable à l’ensemble du personnel à défaut d’autres stipulations contractuelles, C.A. Paris, 19 nov. 1985, J.C.P. 1986, éd. E., I, 15562.
Cass. Soc. 23 mars 1993, C.S.B.P. 1993 n°50, B. 77 et l’observation de J. Y. FROUIN, art. Précité, selon lequel le contrôle est ici particulièrement étroit et confine au contrôle du fond du droit.
Cass. Soc. 15 oct. 1987, Juri social 1987, S.J., 225 ; C.A. Bordeaux 29 nov. 1988, cité par Ph. AUVERGNON, note n°(60) ; également, Cass. Soc. 5 oct. 1978, Juri Social F. 88, pour une durée d’essai plus longue que celle prévue par le règlement intérieur jugée non excessive eu égard aux fonctions exercées.
Cass. Soc. 30 mars 1995, C.S.B.P. 1995 n°70, S. 77 ; 22 oct. 1991, C.S.B.P. 1991, n°39, page 123.
C.A. Paris 27 fév. 1987, précité.
Cass. Soc. 7 janv. 1992, précité ; 28 fév. 1990, pourvoi n°8742.657.
Toutefois, certaines conventions collectives optent pour une durée modulée de l’essai selon la qualification professionnelle ou le coefficient hiérarchique.
L’inclusion d’une période d’essai mérite que l’on s’y arrête, d’autant que la mobilité professionnelle est sans nul doute un outil nécessaire à la protection de l’emploi, infra n°308 et suiv. et n°572 et suiv. On notera par ailleurs qu’en cas de modification du contrat de nature disciplinaire une période d’essai ne peut pas être demandée au salarié, Cass. Soc. 17 fév. 1993, Bull. V., n°55.
Infra n°193 et suiv.
Cette solution est confortée par l’article L. 122315 du Code du travail, relatif au contrat saisonnier et à la clause de reconduction. Il peut être défini par voie conventionnelle les conditions afférentes à la période d’essai. Si l’effet du temps peut justifier l’essai, on ne peut s’empêcher de remarquer que, d’une part, la clause de reconduction induit la connaissance, par l’employeur, de la capacité professionnelle du salarié déjà employé, et d’autre part que la loi vise elle même la reconduction sur un emploi de même nature, souvent par ailleurs peu qualifié. Aussi, la période d’essai instilletelle un retour à plus de précarité (même si elle est légalement limitée, article L. 12232 du Code du travail), dans un contrat par nature précaire, que la clause de reconduction devrait avoir pour effet d’atténuer. La contrainte pour l’employeur de la clause reconduction et la liberté recouvrée pendant l’essai sont donc à somme nulle. Toutefois, voir Cass. Soc. 12 avril 1995, R.J.S. 5/95 n°495.
Cass. Soc. 4 mars 1992, Bull., V., n°150, R.J.S. 4/92 n°403. « Mais attendu que le contrat pouvait être assorti d’une période d’essai permettant à l’employeur d’apprécier l’aptitude du salarié à accomplir la tâche qui lui était confiée, alors même que le salarié venait de recevoir une formation dans la même entreprise dans le cadre d’un contrat d’apprentissage ». Voir aussi, Cass. Soc. 28 juin 1989, R.J.S. 89/89 n°660, D. 1990, 227, note J. MOULY et l’appréciation de J.Y. FROUIN, article précité.
Article L. 1171 du Code du travail.
Tel est le cas lorsque le salarié engagé par un T.U.C. a ensuite bénéficié chez le même employeur d’un C.E.S. à temps partiel puis d’un contrat à durée indéterminée à temps plein. En effet, il n’apparaît nullement que les qualités et les compétences que l’employeur était en droit d’exiger de son salarié dans le nouvel emploi (sic) étaient différentes de celles dont il avait pu faire preuve dans ses fonctions antérieures», C.A. de Dijon, 8 déc. 1992, R.J.S. 3/93 n°341. Dans le même sens on relèvera un jugement du Conseil de Prud’hommes de Lille en date du 27 mars 1989, Dr. Ouv. 1986, 343, qui relève qu’est non avenue un essai imposé à un salarié embauché sous contrat à durée déterminée renouvelé pour un même emploi. La Cour d’appel de Paris a, également, déclaré illicite une période d’essai souscrite pas un salarié qui venait de démissionner qui effectuait son préavis et dont l’employeur avait proposer une nouvelle embauche avec effet rétroactif au jour de la démission, C.A. Paris 22 oct. 1994, R.J.S. 11/94 n°1556.
Cass. Soc. 29 mai 1991, n°2160D Vicenti c/Union Mutualiste des Travailleurs, R.J.S. 8/91 n°810, non publié au Bulletin. Pour un arrêt plus ancien, voir également Cass. Soc. 16 juill. 1987, Bull. V., n°484, 1er moyen. Egalement, C.A. Bourges 26 fév. 1988, D. 1989, Jurisp., 202, note J. MOULY. Cet arrêt est donné en référence pour étayer la thèse de la validité de la période d’essai conclu dans cette hypothèse par B. Teyssié in, Droit du travail, t. 1, Relations individuelles de travail, Litec 1993 n°453.
Contra J. MOULY, note sous Cass. Soc. 28 juin 1989, préc.
G.H. CAMERLYNCK, « La renonciation du salarié », Dr. Soc. 1960, 628.
A ce titre la solution de la clause de retour dans l’emploi, préconisée par certains auteurs (notamment J. MOULY, note sous C.A. Bourges 26 fév. 1988, préc., spéc. § II et G. POULAIN, Juris Classeur, fasc. 3010, 5.1993, n°15) apparaît satisfaisante. En effet, cette clause permet de préserver un lien d’emploi, à la condition pourtant que le salarié ne refuse pas le retour dans son ancien emploi. Le salarié s’exposerait alors à un licenciement pour faute fondée sur la violation d’un engagement contractuel.