Paragraphe I : La situation d’emploi objet de négociation

Outre la reconnaissance du droit à la négociation collective, l’article L. 1311 du Code du travail définit le contenu de la convention ou de l’accord collectif de travail. Cette disposition détermine en effet «‘ les règles suivant lesquelles s’exerce le droit des salariés à la négociation collective de l’ensemble de leur conditions d’emploi et de travail et de leurs garanties sociales’ . »

A l’évidence, le contenu de la négociation ne pouvait pas être délimité de manière plus large, une telle disposition n’excluant a priori que les clauses étrangères aux rapports entre salariés et employeurs. Il s’agit donc de déterminer l’ensemble du statut des salariés au sein de l’entreprise, qu’il s’agisse de leurs droits individuels ou de leurs droits collectifs. A cet égard, la complémentarité introduite par la conjonction « et » entre « conditions d’emploi » et « conditions de travail » accentue le champ des objets négociables, à l’exception bien sûr de l’objet illicite ou immoral ou de la remise en cause de dispositions d’ordre public absolu. Dès lors, on peut se demander à quels objets spécifiques renvoie la dichotomie « conditions d’emploi et conditions de travail » opérée par le législateur. Selon Monsieur Despax,¹⁶⁰¹ au sens strict l’expression « conditions de travail » désigne les conditions dans lesquelles sont conclus les contrats individuels de travail. Dans un sens large, elle s’applique aux questions ayant une incidence indirecte sur les contrats individuels de travail. Elles déterminent le cadre dans lequel les problèmes sociaux posés par le travail humain seront résolus.

Si l’ensemble des dispositions de la convention collective ont un effet plus ou moins direct sur la relation individuelle de travail, on peut penser que « conditions d’emploi » et « conditions de travail » doivent être distinguées même si les frontières entre les deux notions peuvent ne pas apparaître très nettes ni engager un régime juridique différent. Ainsi, il semble que l’on puisse interpréter l’expression « conditions d’emploi » comme renvoyant à la situation juridique d’emploi des salariés,¹⁶⁰² appréhendée sous un double aspect quantitatif et qualitatif. La mission confiée au comité d’entreprise ainsi que la nature des informations dont il est le destinataire permettent de le penser. Ainsi, compris sur un plan quantitatif, le comité d’entreprise doit, en vertu de l’article L. 43211 du Code du travail, être informé et consulté sur l’évolution de l’emploi dans l’entreprise et recevoir de l’employeur toutes les explications sur les écarts éventuellement constatés entre les prévisions et l’évolution effective de l’emploi. Sont donc ici visés les effectifs.¹⁶⁰³ Sur un plan qualitatif, l’emploi est entendu comme la situation juridique découlant du contrat de travail. Ainsi, le comité d’entreprise est informé et consulté de la situation des qualifications professionnelles dans l’entreprise,¹⁶⁰⁴ sur les conditions générales de la formation, article L. 43231 du Code du travail. Mais surtout, depuis la loi du 12 juillet 1990, relative aux contrats précaires, l’employeur doit donner le nombre des salariés embauchés sous contrat à durée déterminée, sous contrat de contrat de travail temporaire ainsi que le nombre des salariés appartenant à des entreprises extérieures. Appréhendés quantitativement, ces recours n’en traduisent pas moins la situation qualitative de l’emploi dans l’entreprise.¹⁶⁰⁵ La notion de « conditions de travail » renvoie sans doute quant à elle au statut collectif né de l’organisation du travail (durée et aménagement du temps de travail, représentation du personnel) ainsi qu’à l’ensemble des règles établissant tout à la fois la discipline de production interne à l’entreprise et les mesures d’hygiène et de sécurité.¹⁶⁰⁶

Cette dualité n’introduit en droit aucun régime particulier. Quel que soit l’objet de la convention ou de l’accord, il a vocation à s’appliquer uniformément selon les principes d’effet automatique et impératif de la norme collective. Par ailleurs cette dichotomie n’est pas reprise dans le cadre de la négociation et spécifiquement pour les obligations de négocier. Ainsi, concernant la négociation annuelle obligatoire dans l’entreprise (article L. 13227 du Code du travail) le législateur impose des thèmes de négociation (salaire effectif, durée effective et organisation du temps de travail) renvoyant là aux conditions générales de travail. Mais il a complété ce dispositif par un examen de l’évolution de l’emploi dans l’entreprise ainsi que du nombre de salariés employés sous des formes particulières de contrat, ce qui rend compte ici de la situation juridique d’emploi telle que visée précédemment.¹⁶⁰⁷

Dans son sens le plus large l’emploi (situation juridique et situation de travail) est donc l’objet central de la convention collective. De surcroît, un mouvement récent émanant à la fois du législateur et des partenaires sociaux place la situation de l’emploi au coeur des normes. Deux exemples récents en fournissent l’illustration.

Sur le plan légal, en premier lieu, le législateur est intervenu par la loi du 20 décembre 1993, dite loi quinquennale, ayant comme objectif essentiel l’emploi.¹⁶⁰⁸ Selon Monsieur Giraud,¹⁶⁰⁹ alors Ministre du travail, la loi quinquennale instaure une approche nouvelle dite « programatique ». En effet, de l’avis du Ministre cette loi n’est pas une loi de conjoncture parce qu’elle s’attaque aux causes structurelles du chômage. Dès lors, et parce que l’emploi ne se décrète pas, il revient aux partenaires sociaux par la voie du dialogue et de la négociation de trouver des solutions propres à l’organisation des entreprises. En réalité, la nouveauté n’est pas celle que l’on dit. L’ordonnance du 16 janvier 1982 et les lois du 28 février 1986 et du 19 juin 1987 avaient déjà le même but. En revanche, ce qui apparaît plus clairement avec ce texte c’est que la situation de l’emploi, tant au niveau macroéconomique qu’au niveau de l’entreprise, façonne directement les objets de négociation. Il en est ainsi de l’article L. 21221 du Code du travail qui organise une répartition possible de la durée du travail sur tout ou partie de l’année par voie d’accord collectif d’entreprise ou d’établissement mais encore à la demande du travailleur.¹⁶¹⁰ Sans discussion sur le fond de cette technique d’annualisation du temps de travail, ce qu’il est topique de souligner c’est le caractère déclaratoire de l’alinéa premier de cette disposition ainsi rédigé : « ‘Dans la perspective du maintien ou du développement de l’emploi, les employeurs (...) et les organisations syndicales de salariés fixent les conditions d’une nouvelle organisation du travail (...).’ »¹⁶¹¹ Tout aussi symptomatique est la nouvelle rédaction de l’article L. 2128II issu de la même loi qui dispose désormais que les conventions ou accords de modulation doivent accorder une contrepartie aux salariés consistant en une réduction de la durée du travail effectif ou en toute autre contrepartie notamment financière, de temps de formation ou d’emploi laissée à l’appréciation des signataires de la convention. On remarquera que l’accord de modulation ici visé a le même objet que l’accord d’annualisation de l’article L. 21221 sans que, pour autant, et malgré l’alinéa premier précité, des garanties en matière d’emploi ne soient justement exigées. Ce paradoxe n’est pas purement formel. En effet, parvenant peu ou prou aux mêmes résultats, il s’agit ici de flexibiliser la gestion de la maind’oeuvre mais selon un régime juridique distinct, l’employeur peut avoir tout intérêt à se placer formellement dans le cadre de l’article L. 21221 pour n’avoir pas à compenser les dépassements de plafond.¹⁶¹² Mais surtout si faire de la situation d’emploi l’objet principal de la négociation sinon l’objectif devant la guider est une chose, une autre est de poser le principe que l’emploi peut devenir contrepartie de la négociation. Il passe en effet du statut d’objet de l’accord à celui d’objet de droit.¹⁶¹³

Ainsi sous l’égide du gouvernement, dont la volonté est de placer l’emploi au coeur de la négociation d’entreprise mais face à un bilan modeste, les partenaires sociaux ont durant l’année 1995 renforcé cette orientation. Par un accord national interprofessionnel sur l’emploi en date du 31 octobre 1995 portant essentiellement sur la durée et l’annualisation du temps de travail le patronat et les syndicats signataires ont souhaité relancer la politique contractuelle au niveau de la branche afin de lutter contre le chômage.¹⁶¹⁴ Dans cette perspective cet accord national interprofessionnel apparaît exemplaire quant au renversement opéré dans les objectifs assignés à la négociation et aux engagements qui en résultent. Effectivement, alors qu’historiquement la réduction du temps de travail est le fruit de luttes sociales,¹⁶¹⁵ ce n’est que depuis une quarantaine d’années que, sur ce thème, la négociation semble avoir pris le pas.¹⁶¹⁶ Néanmoins, l’objet de la réduction du temps de travail n’était pas liée à l’emploi, ce n’est que par l’ordonnance du 16 janvier 1982 que le législateur rattache implicitement les deux. L’accord du 31 octobre 1995 parachève et entérine cette évolution en faisant de la réduction collective du temps de travail un instrument de lutte contre le chômage. Selon les partenaires sociaux, la réduction du temps de travail n’est pas une fin en soi, autrement dit elle n’est qu’un moyen qui sert une finalité autre. L’objet véritable de l’accord est l’emploi. Ainsi dans l’exposé des motifs il est dit que « si la vocation des entreprises est prioritairement de créer des richesses, il leur appartient également, tant dans leur propre intérêt que dans celui de leurs salariés, de leurs familles et de l’ensemble de la collectivité nationale, d’accorder une attention toute particulière à la situation de l’emploi. » La loi « Robien », aujourd’hui abrogée, comme la loi relative à l’incitation à la réduction du temps de travail s’inscrivent dans cette perspective plaçant l’emploi au centre même de leurs dispositifs.¹⁶¹⁷

On peut penser que l’intention exprimée ici par les partenaires sociaux puis reprise par le législateur opère un double renversement. Tout d’abord eu égard à la finalité même de l’accord d’entreprise. En effet, la négociation au sein de l’entreprise est regardée pour l’employeur avant tout comme une garantie de paix sociale, les syndicats recherchant l’amélioration du contenu des conventions collectives conclues à un niveau supérieur mais dans le cadre restreint de l’entreprise ou de l’établissement. C’est une négociation de proximité qui fixe ses propres limites dans ses effets. Or, il se manifeste que la justification qui conditionne la signature de tels accords est certes pour l’entreprise de permettre des gains de productivité par un assouplissement de la gestion de la maind’oeuvre dans la mesure où cet aménagement du temps de travail favorise le maintien ou la création d’emplois.¹⁶¹⁸ L’accord a donc un effet qui dépasse le cadre de l’entreprise, en subordonnant en quelque sorte une gestion économique interne à un rôle social externe. Cette perspective induit le second renversement. En effet, à l’instar de ce qui a été dit pour le reclassement,¹⁶¹⁹ ces dispositifs et les accords dont ils fixent le cadre recherchent la création de solidarités, ici entre les salariés titulaires d’un emploi mais aussi avec les demandeurs d’emploi. De la sorte, en dépassant l’opinion exposée par Madame FavennecHéry,¹⁶²⁰ on peut estimer que ces accords ne sont pas au sens, déjà connu, des accords de type « donnantdonnant ». Selon Monsieur Soubie,¹⁶²¹ l’accord « donnantdonnant » résulte d’un échange et est certes un instrument de solidarité, mais de solidarités locales et limitées, moins nettement de solidarités plus larges et aussi plus abstraites. Or les solidarités envisagées par ces accords doivent certes s’exprimer pour les salariés de l’entreprise, c’est le maintien de l’emploi, mais aussi plus largement pour les demandeurs d’emploi.¹⁶²² Le chapitre préliminaire de l’accord interprofessionnel comme les circulaires de mise en oeuvre des lois précitées le soulignent en préférant les modes d’organisation du temps de travail les plus créateurs d’emplois, en particulier ceux qui permettent de dégager du temps susceptible d’être attribué à des demandeurs d’emplois. Or, il apparaît que pour les salariés, au niveau de l’entreprise, les engagements subséquents ne résulteront que d’une négociation de concession et non de concessions réciproques ; la réduction de la durée du travail n’est pas une valeur d’échange,¹⁶²³ lorsqu’au surplus elle est constitutive d’une réduction du salaire. Ces accords, au même titre que l’obligation de reclassement qui pèse sur l’entreprise, sont fondés sur la solidarité, que l’emploi, érigé en valeur sociale, permet seul de rendre acceptable. Au fond, ces accords rendent compte de l’idée, fortement propagée, selon laquelle le travail, doit être partagé.¹⁶²⁴

Ainsi, ces engagements font de la règle de droit le moteur de l’action publique confiée en ce domaine aux acteurs sociaux. La règle de droit est donc instrumentalisée et on attend d’elle des résultats sociaux et économiques mesurables. C’est pourquoi, la loi quinquennale a prévu la rédaction de rapports d’exécution présentés au Parlement, ainsi qu’un rapport d’évaluation.¹⁶²⁵ Mais une telle pratique ne peut éviter certains écueils. Tout d’abord, il n’est pas sûr que la volonté insufflée ait une traduction tant au niveau des branches que des entreprises.¹⁶²⁶ Ensuite, à vouloir mesurer les effets de tel ou tel dispositif sur la situation générale de l’emploi, est pris le risque de l’échec tant il semble difficile d’imputer tel résultat à tel dispositif si de surcroît le nombre de demandeurs d’emploi ne baisse pas. Enfin, il peut se révéler paradoxal qu’au nom de l’introduction de plus de souplesse dans la gestion de l’entreprise afin de combattre des rigidités existantes, ou supposées, il soit réclamé un encadrement normatif. Assurément, la gestion des hommes sera rendue plus flexible mais le droit aura perdu en simplification.¹⁶²⁷ Sa complexité pourrait être le premier de bien des maux.