Paragraphe I : Les situations particulières d’emploi, atteinte qualitative à l’emploi

L’emploi au sens strict, c’estàdire tel qu’il résulte de la construction légale, est objet du droit si l’on admet qu’il engage le salarié titulaire d’un emploi dans un « statut », lequel tend à la préservation du lien d’emploi qui rattache le travailleur à l’entreprise. A contrario, c’est poser le principe qu’à défaut d’emploi les règles de protection ne sauraient être mobilisées.

Dans la construction juridique de l’emploi et conformément à la réglementation propre au choix de la situation juridique d’emploi, l’employeur conserve une relative liberté de gestion de l’activité afin d’organiser l’entreprise, marquant néanmoins l’intégration, temporaire ou non, du salarié à l’entreprise. De cette alternative dans l’emploi, il résulte que si l’employeur opte pour le cadre du contrat à durée indéterminée c’est qu’il admet, en droit, pourvoir un emploi. Dès lors, ses prérogatives, au regard de l’emploi, s’organisent autour de la gestion de celuici, prérogatives qui sont confrontées pour partie au droit de la rupture du contrat de travail. En revanche, dans le cadre dérogatoire de la mise au travail, la dénégation de l’emploi en tant que support du contrat de travail altère partiellement le pouvoir de gestion lié à l’emploi, il est tenu par le contrat.

Toutefois, si l’opposition entre l’emploi et la tâche est irréductible, elle ne remet pas en cause le rôle du contrat de travail comme procédé exclusif d’accès à la mise au travail du salarié. Le contrat de travail, quelle que soit sa forme, emporte intégration du salarié à l’entreprise ; il se crée, selon L’expression de Monsieur Gaudu, « une situation juridique d’emploi ». Aussi l’éviction de la qualification « contrat de travail » laisse présupposer l’absence d’intégration du travailleur à l’entreprise, rejetant dans la sphère d’un autre droit, la relation entre l’entreprise et ses partenaires. De la sorte, la loi a institué de nouveaux modèles de relations avec l’entreprise marqués du sceau de l’intégration du travailleur tout en rejetant la qualification « contrat de travail ». Ainsi, en s’éloignant du droit commun du travail fondé sur l’occupation d’un emploi, le législateur a admis la mise au travail sans emploi au travers des contrats atypiques de travail. Il a enfin autorisé cette mise au travail sans emploi ni contrat de travail stricto sensu, par la forme du stage. Bien que la loi du 3 décembre 1991¹⁸⁰⁴ soit revenue à une certaine forme d’orthodoxie juridique en replaçant ces formes de mise au travail dans un contrat, mais un contrat de travail de type particulier, la question de la construction du contrat de travail autour de la notion d’emploi reste centrale.