Chapitre II : Pour la construction d’un droit de l’emploi ?

«‘ La science des textes est de contribuer à la compréhension de ce dont les textes nous parlent ; autrement dit, de nous donner une vue imprenable sur le changement économique et social’. »²⁰¹⁹ La matière pour le juriste est la loi et la jurisprudence. Toutefois, cette matière du droit n’est que la traduction de la réalité, elle est positive au sens des juristes. Elle institue un ordonnancement mais elle doit aussi conduire à une réflexion sur les catégories juridiques créées.

Si depuis longtemps la doctrine travailliste a montré l’éclatement des formes d’emploi, ce n’est que récemment qu’elle s’interroge sur la pertinence des catégories, et sans doute en 1990, Monsieur le Professeur Gérard LyonCaen a ouvert la voie avec un rapport sur le travail non salarié.²⁰²⁰ Quoi qu’il en soit, le débat est aujourd’hui clairement posé par la remise en cause de l’emploi en tant que clé de voûte du contrat de travail, voire de l’édifice du droit du travail. Cette réflexion n’est d’ailleurs pas propre à la doctrine travailliste, elle affecte d’autres disciplines comme la sociologie, l’économie et la philosophie. Le champ de la réflexion est vaste, il interroge la place du travail dans notre société.

De l’emploi au travail, le juriste peut soit observer, par identité, un seul monde (l’emploi est régi par le Code du travail) ou bien voir deux mondes parallèles, assez paradoxalement le travail n’étant pas, en soi, une catégorie du droit du travail.²⁰²¹ De plus, toute incertitude conceptuelle à l’intérieur même de cette discipline n’est pas définitivement levée en raison de la polysémie des termes employés. Il en va de l’emploi spécialement. L’incertitude croît encore lorsqu’est franchie la frontière de sa propre discipline, l’entente sur les concepts apparaît dans bien des cas rédhibitoire. Dès lors, il convient de s’expliquer sur les choix méthodologiques.

Tout d’abord, il importe de préciser la justification et l’étendue de l’exploration des disciplines non juridiques. Il apparaît, de façon récurrente, un certain cloisonnement des champs d’investigation, le débat sur le travail mettant singulièrement en exergue cette situation, alors même qu’il intéresse justement un large ensemble de disciplines. Il est ainsi topique de constater qu’au détour de sommes de réflexions sur le travail à l’initiative de la revue Esprit, il ne figure aucune contribution juridique.²⁰²² De même, la controverse née dans la revue Droit Social à l’initiative de Madame Méda, à propos de l’article de Monsieur Supiot,²⁰²³ pour passionnante qu’elle fût, marque aussi les limites de l’apport de chaque discipline quant à leur objet d’étude.²⁰²⁴ Cependant, audelà de ces difficultés, ne pas tenir compte des contributions non juridiques est impensable. Le juriste est avant tout un casuiste pour lequel le contexte est essentiel. La pensée juridique ne peut donc pas faire l’économie de l’apport d’autres disciplines spécifiquement sur le thème du travail. Simplement, il faut en mesurer la portée. Aussi, pour autant que tout risque de contresens ou de trahison de la pensée des auteurs ne soit pas exclu, il n’apparaît pas inutile d’éclairer certains points de discussion avec les idées forces développées par ces auteurs.

Cela soulève un dernier point de méthodologie relatif au choix des auteurs. Il faut ici mettre à part la doctrine juridique où le souci de la plus grande exhaustivité est de rigueur. Mais on remarquera aussi, que si le thème du travail est central à plusieurs contributions essentielles, souvent évoquées dans les pages précédentes, la formalisation dans une problématique d’ensemble n’a été menée finalement que par quelques auteurs.²⁰²⁵ Quant aux autres disciplines, « la méthode » est totalement empirique et procède pour une part essentielle des renvois par les auteurs euxmêmes à d’autres ouvrages.²⁰²⁶ Eminemment subjective et sans prétention scientifique, cette recherche s’accorde néanmoins avec notre objectif précédemment défini.

On peut donner un sens, en droit positif, à l’emploi qui au sens de la loi, c’estàdire concrétisé par un contrat de travail à durée indéterminée, confère au salarié un statut protecteur qui dépasse la protection inhérente à toute situation juridique de travail. Il s’établit ainsi un lien d’emploi constitutif d’un droit limité pour le salarié, dans son étendue et dans son intensité, à la poursuite d’un contrat de travail malgré les atteintes portées à son exécution ; cette stabilité, fondement de la protection, trouvant son assise dans la conjonction de la permanence de l’emploi en tant qu’élément de la structure organisationnelle de l’entreprise et de la permanence du contrat à durée indéterminée. Le débat aujourd’hui posé ébranle non pas le bienfondé de cette analyse, mais à la fois plus simplement et plus radicalement l’architecture de la relation de travail de droit commun autour de l’emploi et plus avant la place du travail dans la société. Dès lors, il semble en résulter une remise en cause des catégories juridiques traditionnelles, le juriste étant invité à rechercher un cadre normatif cohérent en rapport avec les nouvelles perspectives dégagées. Il convient donc de poser aussi clairement que possible le cadre du débat (Section 1), afin de se livrer à une analyse critique (Section 2).