Section 2 : Le droit à l’épreuve de la pratique policière

C’est au niveau de la pratique des agents de la force publique que les définitions juridiques se concrétisent et trouvent leur sens et réalité. C’est l’une des raisons qui explique que la plupart des études juridiques relative à l’institution policière ne peuvent éluder la question des pratiques policières.

L’institution d’une police par l’Etat libéral semble une nécessité pour que soit évoquée l’idée même de droit ou constater l’existence d’un droit. Chargée de veiller au respect de la législation nationale ou internationale édictée par les autorités compétentes, la police joue un rôle fondamental dans l’application du droit au sens où l’entend M. Henri Motulsky⁴¹² dans son analyse de la fonction juridictionnelle. Pour cet éminent juriste, la satisfaction des juristes français semble souvent comblée une fois les principes de droit posés : l’attention majeure portée aux principes conduit souvent à peu se soucier voire à se désintéresser de leur application, c’est-à-dire de la pratique juridique. L’application de la loi par le juge signifie que ce dernier impose le droit dans le procès, droit dont il est en principe un fidèle serviteur mais aussi dont il est le seul maître. Dès lors, l’application correcte du droit suppose une qualification précise des faits allégués par les parties pour permettre au juge de dégager la règle adéquate au cas d’espèce. Le rapprochement d’une telle analyse avec l’acte de police a le mérite de placer au centre de notre réflexion la question de l’application du droit par l’institution publique d’autorité qu’est la police.

La police a un rôle central dans l’application du droit ou mieux dans la réalisation du droit ⁴¹³ : elle est dès lors consciente, plus que toute autre institution, de l’écart qui peut s’observer entre l’état du droit et l’état de fait social⁴¹⁴. Pour agir, la police doit préalablement qualifier les situations qui se présentent à elle. L’exercice de son pouvoir de contrainte n’est légitime que s’il se fonde sur une norme juridique de référence. Il semble ainsi exister une qualification policière des faits. La réflexion porte alors fréquemment sur l’écart qui peut apparaître ici ou là entre le droit et le fait. 

Cette démarche de qualification part de l’idée que la finalité du droit est d’assurer la sécurité et la prévisibilité des situations juridiques. Cependant, le cadre conceptuel forgé par le droit français rencontre parfois des difficultés à saisir certaines pratiques policières voire à trouver une qualification juridique qui soit adéquate. Si ces pratiques s’éloignent quelque peu de cette construction, elles sont alors qualifiées d’illégales, d’abusives, voire comme étant, selon les termes de M. J.J. Gleizal , “hors du droit”⁴¹⁵. La vision générale d’un droit sûr, certain et prévisible, qui se traduit, dans tout Etat libéral, par le principe de sécurité juridique, ne peut conduire en effet qu’à de telles conclusions. Le postulat fondamental de ce principe est que “la fin des institutions juridiques et partant de la méthodologie doit être la sécurité et par conséquent la prévisibilité qui sont essentielles pour la protection de la personne et de la liberté du citoyen”⁴¹⁶ .

Mais la norme juridique, dont l’une des caractéristiques essentielles ici est la sécurité et la stabilité, s’efforce d’encadrer des situations de fait où l’imprévisibilité dans l’action policière n’est souvent pas à exclure. Les conditions de fait fondent d’ailleurs, dans la plupart des cas, le pouvoir de police, au sens de réglementation, des autorités compétentes. Ce phénomène apparaît avec force en matière de pouvoir discrétionnaire qui est reconnu généralement aux seules autorités de police. Une “certaine dose de discrétionnalité”, note M. J. Moreau, accompagne nécessairement l’exercice des compétences de police, au sens normatif du terme⁴¹⁷. 

M. Roland Drago, après avoir souligné que le pouvoir de police est bien un pouvoir discrétionnaire, précise toutefois qu’il est “une compétence liée non par des conditions légales mais par des conditions de fait appréciées par le juge”⁴¹⁸. Si cette remarque de l’éminent juriste semble concerner les autorités de police, elles concernent indirectement les forces de police qui ont une connaissance plus directe des situations concrètes. Ainsi, le policier doit agir dans le feu de l’action, le juge appréciera ensuite les bases ou le fondement juridiques de son intervention, qui au préalable a été édictée et définie par les autorités compétentes. Ce travail du juge, au contraire du travail policier, s’effectue quant à lui dans un environnement de calme et de sérénité. Si au sens normatif du terme “police”, certains auteurs reconnaissent que “pouvoir de police” et “pouvoir discrétionnaire” sont souvent intimement liés, que dire alors si l’on se situe à un autre niveau de réflexion , qui est celui de l’action concrète des forces de police, c’est-à-dire si l’on porte notre attention cette fois sur le sens matériel et concret du terme police.

A ce niveau, la police est avant tout action de concrétisation, de réalisation matérielle de la norme étatique, elle est par excellence l’institution de “réalisation du droit”, réalisation du droit à laquelle la doctrine paraît porter un faible intérêt, alors qu’elle est, selon le juriste allemand Ihering, “la vie et la vérité (même) du droit”⁴¹⁹. Des auteurs font ainsi remarquer que les autorités de police n’ont qu’une connaissance “médiatisée” de la réalité criminelle et de l’action matérielle de leurs subordonnés, au contraire des forces de police qui maîtrisent et ont une connaissance plus globale de ces phénomènes⁴²⁰.

La police, ce sont en effet d’abord et avant tout des agents d’action face à des situations parfois imprévues voire imprévisibles, quand bien même il existe ou non un texte qui fixe au préalable certaines règles ; ainsi les nécessités de l’action policière peuvent conduire la police à agir en marge des textes⁴²¹. Que devient alors ce principe de sécurité juridique lorsqu’un droit à l’erreur⁴²² est dès lors reconnu à la police ? C’est bien la définition du droit telle qu’elle est actuellement admise qui semble à l’origine de bien de confusions ou de conclusions hâtives, notamment celles qui reprochent à la police d’agir en dehors du droit ou de manière illégale par les abus dont elle peut être l’auteur.

Le rapprochement effectué entre les termes “sécurité” et “apparence”, dans le cadre de la pratique policière, amène à s’interroger sur le rapport intrinsèque qui existe, en cette matière, entre le fait et le droit. 

L’action quotidienne de la police est en prise avec le fait et le droit⁴²³, elle est au coeur de ce processus car elle est censée réaliser, concrétiser le droit formel édicté par le législateur. Elle est “une institution chargée, en dernier lieu, d’assurer la concrétisation du droit”⁴²⁴. Mais parfois le droit tend à consacrer le fait. Ainsi, L. Lambert, faisait ainsi observer que dans le nouveau Code de procédure pénale de 1959 les “innovations, comme d’ailleurs la plupart de celles que nous trouverons dans ce code, sont, il est vrai, plus considérables pour la théorie juridique qu’elles ne le seront dans leurs conséquences pratiques. Elles modifient beaucoup plus par rapport aux textes que par rapport au fait, qu’elles consacrent souvent par cela même”⁴²⁵.

Cette démarche aboutit le plus souvent à consacrer le fait par le droit, car ce dernier est jugé inapplicable ou dépassé par les nécessités de l’action. Ce raisonnement semble partir de l’idée qu’il vaut mieux légaliser certaines pratiques que les laisser au seul pouvoir “occulte“ de la police : l’ineffectivité d’une règle prouverait ainsi son inutilité. Mais, prévient le Doyen Jean Carbonnier, “tant que les pratiques policières restaient illégales, elles étaient contraintes à quelque prudence ; une fois qu’elles eurent été prises en compte par la loi, se sentant plus d’assiette, elles acquirent plus d’audace. On a oublié trop vite qu’une règle de droit, même ineffective, peut avoir son utilité, en créant un climat d’insécurité juridique, de responsabilité, “de mauvaise conscience”, qui s’oppose à des violations plus étendues”⁴²⁶. En partant ainsi de la pratique policière, c’est la conception du droit actuellement admise qui est ici à interroger.

Deux conceptions s’affrontent quant à la fonction sociale qu’est appelé remplir le droit : l’une sociologique, l’autre volontariste. La conception sociologique accorde une place de choix à un certain déterminisme où , selon MM Christian Atias et Didier Linotte, “‘le fait dicte le droit’”⁴²⁷. La vision volontariste quant à elle attribue au droit la direction de la société vers certaines fins qui assureront le bien commun.

A cette conception volontariste, qui s’appuie essentiellement sur la logique formelle et déductive issue des textes légaux, va s’opposer une vision qui conçoit le droit de manière évolutionniste et sociologique, représentée notamment par Raymond Saleilles, Léon Duguit et François Gény. Le doyen F. Gény reproche à la conception volontariste son manque de réalisme. Un juriste, selon cet éminent auteur, doit avoir le souci de l’analyse scientifique des faits avant de vouloir régir le milieu dans lequel ils se déploient⁴²⁸. Mais cette nouvelle école, qui s’est constituée pour s’opposer à l’école dite de l’exégèse, n’a pas su résoudre les contradictions nées de l’écart entre les textes légaux et les transformations sociales contemporaines : trop attachée à la puissance souveraine de la loi, elle est apparue comme inadaptée face une réalité qui contredit une telle suprématie législative. Elle a tenté de surmonter une telle contradiction par la référence à des idées par trop générales voire floues telle que “droit naturel” comme chez F. Gény ou encore, “droit objectif” comme chez L. Duguit. Plus proche de nous, le droit semble signifier pour la majorité des juristes “règle de droit”⁴²⁹.

Si, comme l’écrit M. J. Rivéro, la règle de droit⁴³⁰ “a pour raison d’être de discipliner les faits”⁴³¹, ou selon Jean Dabin, “de discipliner la matière vivante” voire “d’épouser (...) la plasticité de la vie”⁴³² , la règle de droit doit de plus s’inscrire dans la réalité sociale. “Quand bien même, souligne un rapport officiel récent, l’application des dispositions impératives serait garantie par des sanctions sévères, le droit n’existe que lorsqu’il est au service de la vie, c’est-à-dire d’une réalité qui rend compte des rapports de force. S’il ne remplit pas ce rôle, le droit tend à devenir fictif“⁴³³.

La doctrine juridique allemande semble avoir influencé assez fortement la doctrine française quant à la relation à établir entre le droit et le fait. La doctrine juridique allemande, qui distingue le Sollen (ce qui doit être) du Sein (ce qui est), précise en effet, par la voix de son représentant le juriste Otto Mayer, que le Sollen n’a pour raison d’être que de façonner le Sein ⁴³⁴. Pour cet auteur, la science du droit aurait ainsi pour but de mieux faire comprendre les réalités. Hans Kelsen, après avoir montré que l’efficacité n’est pas le critère du droit, écrit pour sa part que le droit “ne peut exister si les règles qu’il édicte ne s’inscrivent pas dans la réalité sociale”⁴³⁵. L’auteur distingue en fait, d’une part, le droit, qui se présente sous la forme de normes juridiques (Rechts-norme) et d’autre part, la science du droit, qui ne comporte que des propositions de droit (Rechts-sätzen) et ne sont que des jugements hypothétiques⁴³⁶ sur une réalité à “juridiciser”. Néanmoins, prévient M. J. Rivéro, le juriste ne doit pas “abandonner, à la première offensive dirigée par “les faits” contre ses règles ou ses notions, la ligne qu’il a mission de tenir, car rien n’est plus ambigu qu’un fait et rien ne prête davantage à l’incertitude que son interprétation”⁴³⁷. En ce sens, un “fait” examiné par la science du droit ne s’explique pas par “une seule dimension”⁴³⁸. 

M. Christian Atias note pour sa part que les buts poursuivis dans le choix d’un fait qui s’offre au juriste est “un jugement de valeur qui est une étape décisive de la réflexion juridique”⁴³⁹. Cette saisine juridique d’un fait s’opère et s’effectue par une démarche particulière qu’est la qualification.

La qualification, qui est une activité majeure dans la réflexion des juristes, conduit ces derniers à un va et vient entre le droit et le fait. Elle consiste à traduire des circonstances de fait en condition de droit, et “sans ce travail de sélection, de comparaison, de distinction, le juriste est désarmé”⁴⁴⁰. Dès lors, “la science du droit n’a pas un objet qui lui serait intégralement donné de l’extérieur. Elle contribue à la construction de ce qu’elle étudie” ; ainsi toute science du droit est construction du droit⁴⁴¹. Il semble ainsi, au dire de M. Michel Villey, que “le droit n’est pas un objet pur, il n’existe pas on le fait. Et qu’il en ait ou non conscience, le juriste défend une cause. Décrire pour lui, c’est choisir”⁴⁴².

Ces quelques considérations vont nous permettre d’avancer dans le sens à attribuer au terme “droit“ qui est inclus dans l’expression “droit de la police”.

Des observations précédentes, il se dégage une volonté chez les auteurs juristes, de recherche d’une définition du droit qui puisse à la fois rendre compte de la démarche logique et déductive du raisonnement basé sur des textes juridiques et de l’évolution de la réalité sociale. En d’autres termes, de l’élément finaliste, en tant que l’Etat détermine le droit et de l’élément causal, en tant que le droit, est le produit des rapports sociaux : c’est-à-dire, selon un juriste⁴⁴³, le plan étatique ou pratique (le droit comme instrument en vue de certaines fins) et le plan sociologique (normes juridiques comme conséquences de certaines causes sociales). Saisir le droit comme un instrument de mesure adapté aux situations concrètes et non simplement comme “droit contrainte”, excluant par trop l’adhésion des sujets à ces normes juridiques abstraites, permet de souligner et de mettre plus en avant les valeurs qui sous-tendent toute définition du droit, et notamment du droit de la police.