Section 3 : Le droit : un “droit contrainte” ou instrument de mesure⁴⁴⁴?

Le système juridique anglais, qui privilégie la procédure sur le fond, attribue au droit un niveau de généralité moindre que celui que l’on peut constater pour la règle de droit continentale. A ce titre, le droit est perçu comme un modèle de résolution des litiges au regard de critères de justice dont le contenu se trouve préciser peu à peu par le législateur et le juge. La formation historique du droit anglais, qui est le fait essentiellement de praticiens et non de théoriciens⁴⁴⁵ , explique en grande partie le qualificatif de “pragmatique” souvent attribué à ce droit et surtout le fait qu’il se présente comme un modèle de résolution des conflits, un instrument de mesure, par référence à des valeurs dominantes de la société.

Historiquement, le développement parallèle du droit anglais et de la société politique, que traduit l’origine commune des institutions politiques et judiciaires, montre le rôle particulier et la place prépondérante qu’occupe le juge anglais au sein des institutions britanniques. Le droit est dès lors considéré comme la voie que doit suivre la société, dont le juge est le porte-parole et surtout le gardien de ses valeurs fondamentales : le terme anglais “Justice” désigne d’ailleurs à la fois le juge et la justice.

Le juge anglais semble ainsi posséder une approche “politique” du droit, au sens où il se souci de la “santé morale” de la société. Le système juridique est en effet fortement imprégné de l’exigence de faire régner la justice, il s’agit là d’une notion qui est fermement incorporé et enraciné dans ce système. Le raisonnement du juge anglais est toutefois adapté au contexte, mouvant, car il se doit d’être, comme l’écrit H.A. Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, “le reflet du kaléidoscope des rapports sociaux”⁴⁴⁶. Dans le droit anglais, souligne le savant comparatiste René David, “les catégories et concepts sont dérivés des procédures formalistes”⁴⁴⁷ : l’oeuvre majeure de “création du droit” a imprimé au droit anglais un caractère essentiellement jurisprudentiel.

Mais dès le XIX° siècle, le rôle de la législation (statute law) tend à s’affirmer, si bien que l’on a pu parler d’un droit législatif, phénomène qui est renforcé par le développement continu de l’interventionnisme étatique. Ce Welfare State, selon le terme d’un juriste anglais⁴⁴⁸, se répercute sur le rôle jusque là dévolu au législateur souverain et reconsidère en des termes différents la place du juge, et partant de la jurisprudence. En particulier, lorsqu’il s’agit de rendre efficace la protection juridique des individus confrontés à des situations socio-économiques nouvelles. Le juge anglais, qui répugne aux généralisations et définitions abstraites des termes juridiques, se voit ici “concurrencer” dans la production normative par un législateur “réformateur” d’ “une société nouvelle” : le Parlement devient en effet peu à peu souverain pour tout ce qui concerne le droit anglais⁴⁴⁹. Cependant, les lois anglaises supposent un corps de règles de droit non écrit préexistant- formé par la common law et l’equity- qui demeurent malgré tout, les deux sources principales du droit anglais : le compromis droit jurisprudentiel- droit législatif, voire le maintien affirmé de l’un sur l’autre, selon les circonstances, paraît s’expliquer par la faible influence de la “doctrine”.

Le juge extrait de l’expérience, de la vie en société, les principes (principles), les règles (rules), encadrés par les précédents judiciaires (precedents), produisant ainsi un “modèle” de résolution des conflits qui peuvent naître. Le juriste américain Sir Oliver Wendell Holmes, qui est une référence majeure pour les juristes anglo-saxons, déclare en ses propres termes : “‘the life of law has not been logic, it has been experience’”⁴⁵⁰. Le juge anglais ne recourt pas à des spéculations ou à des principes abstraits : le rôle du droit est de résoudre des litiges. Le droit anglais apparaît ainsi comme un droit éminemment contentieux⁴⁵¹, dans le sens où le droit a avant tout pour rôle de résoudre des litiges : il est défini sous l’angle de la procédure, que traduit le principe “remedies precede rights”, c’est-à-dire la procédure de recours vient avant le fond du droit ou les voies de recours précèdent les droits. Dès lors, le droit revendiqué par un individu n’a de réalité que s’il existe au préalable une procédure. Des procédures dont l’importance est à la mesure de l’esprit vivant des valeurs qui les animent et qui fondent par ailleurs les règles édictées par le législateur ou “créées” par le juge⁴⁵².

En France, la vision d’un système juridique comme système coercitif, vision qui demeure présente et influente au sein de la doctrine, semble remonter au juriste allemand Ihering : la filiation avec cette doctrine est ici importante à souligner.

Pour Ihering, le droit est le fruit d’une lutte permanente, à ce titre il “n’est pas une idée logique mais une idée de force”⁴⁵³. La force est ainsi souvent mise en avant par les juristes comme un élément qui, en dernière instance, rend la règle de droit obligatoire et par conséquent caractérise le droit⁴⁵⁴. H. Kelsen écrit en ce sens : “bien que le droit ne puisse exister sans la force, force n’est pas droit. Dans la théorie que nous venons d’exposer, le droit est un ordre spécifique ou une organisation de la force”⁴⁵⁵.

Pour Paul Roubier,“les hommes doivent conformer leur conduite aux règles de droit. S’ils y manquent, ils peuvent et doivent être contraints par des sanctions qui sont appliquées, au besoin, en recourant à la force afin que le dernier mot reste au droit”⁴⁵⁶. La règle de droit est une ligne de conduite à adopter en société, avec, en cas de manquement, la menace d’une sanction. Toutefois, pour cet auteur, la contrainte ou “la force contraignante” existe à l’état latent et cela lui semble suffisant pour diriger les conduites. “Si la règle de droit est un acte de souveraineté qui commande et s’impose, elle implique la contrainte”⁴⁵⁷. L’observation de la règle de droit est dans ce cas garantie par la force, dès lors, pour la plupart des auteurs, la contrainte publique est de l’essence même du droit : “la règle de droit est protégée par la contrainte”⁴⁵⁸, affirme ainsi Jean Dabin. Mais, il subsiste des disciplines où, bien que la notion de sanction comme élément de la contrainte n’apparaisse pas avec évidence, sont néanmoins considérées comme des matières juridiques : le droit international⁴⁵⁹ certes, mais aussi le droit constitutionnel français : on reconnaît bien l’existence d’un droit constitutionnel en particulier avant 1958⁴⁶⁰, c’est-à-dire avant l’institution d’une véritable juridiction, le Conseil constitutionnel, pour sanctionner le législateur pour non respect des compétences qui lui sont dévolues par la Loi fondamentale. Ainsi un droit sans sanction n’en est pas moins un droit. La sanction n’est pas la caractéristique majeure du droit. Retenir la contrainte comme critère du droit semble dès lors insuffisant.

De plus, les règles morales, ont également pour critère la contrainte, comme d’ailleurs la coutume, qui, selon l’éminent juriste F. Gény, provoque elle aussi le sentiment qu’elle est obligatoire. Dès lors quelles différences établir entre celles-ci et les règles juridiques ? La réponse souvent avancée est que la contrainte, ou plus étroitement la sanction, est exercée par une force publique⁴⁶¹ ou par tout autre organe étatique compétent. Privilégier la force, comme le fait la vision d’un droit contrainte, et en faire un fondement du droit étatique, risque d’exclure un fait établi que le citoyen n’est pas dénué de choix, et qu’il peut à ce titre, comme le souligne M. Antoine Jeammaud⁴⁶², ne pas adhérer à la règle de droit fût-elle armée par la menace d’une coercition ou d’une force physique ou psychologique en cas de manquement de sa part.

Apparaissent ici les limites de la définition du droit comme “droit contrainte”. Une telle vision ne permet en effet pas de saisir un élément, qui nous semble fondamental, à savoir l’adhésion à la règle de droit. L’importance de cet élément est implicitement reconnue par les tenants même de la thèse d’ “un droit-contrainte”. Ainsi, pour P. Roubier “l’une des conditions d’efficacité de la contrainte, c’est justement que l’exécution volontaire soit l’habitude et le recours à la contrainte l’exception”⁴⁶³ .

M. Haesaert, qui a montré les limites d’un droit fondé sur la seule contrainte étatique unilatérale, fait ainsi observer que “‘le critère de la sanction comme caractéristique de la règle de droit est un faux critère. La règle a beau être techniquement sanctionnée, si elle n’entraîne pas l’adhésion, elle ne sera pas une règle de droit car elle sera méconnue malgré la sanction. Si par contre on adhère à la règle, la sanction ne sera qu’une cause ou une conséquence éventuelle de l’adhésion’”⁴⁶⁴. Cette évidence semble perdue de vue par la conception d’un droit contrainte muni de la force : que devient le pouvoir de l’Etat et partant son existence s’il n’y a pas adhésion des esprits à l’action de sa police ? D’après cet éminent juriste, c’est essentiellement le sens qu’en ont ou que se font les destinataires des règles qui permet de caractériser le droit indépendamment de l’absence ou non d’une sanction. Le sentiment de l’obligation paraît dès lors être le critère pertinent pour caractériser le droit. Ainsi, fait justement remarquer M. Christophe Grezegorczyk, “ramener le caractère obligatoire du droit à sa seule coercitivité n’apparaît de nos jours que comme une raison immédiate, impuissante à lui donner une légitimité politique et intellectuelle suffisante, à fournir sa véritable raison d’être”⁴⁶⁵.

Saisir la sanction comme la cause ou la conséquence éventuelle d’une absence d’adhésion des esprits à la norme juridique, va contribuer à une certaine souplesse des règles de droit. Leur fondement doit alors être puisé ailleurs que dans les notions classiques que sont la contrainte, l’obligation ou la coercition. Le “droit de la sécurité ou à la sécurité“, affirmée par le législateur dans la loi du 21 janvier 1995 relative à la sécurité, en est une illustration majeure.

Pour se légitimer, le droit de la sécurité doit gagner l’adhésion des esprits, par une diffusion de ses postulats au sein du corps social et des institutions publiques et privées concernées par le domaine de la sécurité. Dans ce cadre, et comme le soulignent certains auteurs⁴⁶⁶, ce sont alors les notions empruntées au registre du droit privé, à savoir le contrat ou la convention, ou encore celle plus récente de partenariat institutionnel, qui ont la faveur des autorités en charge de la police. Ces notions vont, pour ainsi dire, venir légitimer et produire un consensus sur le concept de sécurité et par conséquent fonder un droit de la sécurité. Le partenariat va pouvoir véhiculer à l’échelle de la société entière et diffuser, avec une certaine efficacité et rapidité, la conception de la sécurité initiée et développée par les autorités en charge de la police. La légitimité d’une certaine forme de politique de sécurité ne peut alors que se renforcer.

La légitimité, qui est essentielle à une action efficace de la police, se fonde sur une large adhésion des esprits aux fonctions exercées par cette institution d’autorité. Le fondement de cette légitimité est de répondre à certaines valeurs collectives et de montrer ainsi, à travers l’action de la police, un attachement aux valeurs des droits de l’homme. L’Etat, et partant sa police, n’est pas l’exercice de la contrainte à l’état brut, il faut le jugement et la conscience des individus pour être reconnu et donc exister. Cette idée d’un droit contrainte, c’est-à-dire l’application quasi-automatique d’une sanction si la règle de droit est méconnue, au besoin par la force, ne semble également pas correspondre à certains préceptes d’action de la police, telle la notion d’apparence vue précédemment.

L’apparence d’un fait délictueux déclenche l’intervention de la police : il paraît alors évident que le recours à une telle notion modifie le sens donné généralement au terme “droit” puisqu’elle provoque nécessairement une forme d’incertitude, et attribue une certaine marge de manoeuvre à la police : “la police réagit à partir des faits tels qu’ils lui apparaissent” et, à ce titre, elle est “constamment placée sous l’influence de l’apparence avec le risque d’erreur”⁴⁶⁷. L’usage de la force semble ainsi, au regard de cette notion, dépendre de la situation de fait, avec parfois, un risque évident de subjectivisme ; une force qui peut dès lors s’exercer à l’encontre de certains individus, objet de l’action policière. Comme pour éviter un tel risque qui conduirait à rejeter une telle notion jugée pourtant fondamentale car apte à concilier l’ordre public et les libertés, MM A. Decocq, J. Montreuil et J. Buisson tiennent à souligner que “la protection des libertés interdit tout subjectivisme dans l’élaboration de la présomption de fait qui suppose la perception d’un ensemble d’indices objectifs”⁴⁶⁸.

La contrainte n’est qu’un élément d’expression de la volonté étatique : la police agit sur des faits dont elle peut modifier le cours. Ainsi, dans sa logique intrinsèque, dans son principe même, le fonctionnement du droit dans l’action policière laisse entrevoir les éventuels écarts qui peuvent exister dans l’application des normes étatiques les plus contraignantes.

Il nous semble que la définition du droit comme instrument de mesure peut mieux rendre compte de cette réalité policière. Certains auteurs ne partagent en effet pas cette vision d’un “droit-contrainte”, selon l’expression de M. Paul Amselek, qui a développé par ailleurs une critique à l’encontre d’une telle définition du droit.

Pour M. P. Amselek, “les règles juridiques, qui sont des instruments de jugement , de mesure, d’évaluation, ne sauraient être décrites comme des instruments de pression : le droit n’est pas une “technique de contrainte” ; que certaines normes juridiques instituent des procédures de contrainte n’autorise nullement à dénaturer la réalité normative du droit, des règles juridiques”⁴⁶⁹ . Cette réalité normative du droit signifie que les règles de droit se définissent par leur caractère de modèle, par leur caractère normatif, autrement dit ce sont des instruments de mesure, des modèles de référence. Le droit est considéré ici comme un phénomène normatif, tout comme la morale d’ailleurs⁴⁷⁰. Comment dès lors faire le départ entre le droit et la morale ? C’est, répond M. Chaïm Perelman, l’existence d’un organe, c’est-à-dire la plupart du temps une juridiction compétente, qui est fondamentalement le critère de la juridicité. M. Ch. Perelman caractérise ainsi le droit par “l’existence d’un organe compétent, qualifié pour dire le droit, qui apparaît ainsi comme l’élément distinctif qui différencie le droit de la morale”⁴⁷¹. Il faut faire remarquer au passage que cette définition peut s’appliquer de façon générale, et notamment ici au cas anglais, où le rôle du pouvoir judiciaire n’est pas à démontrer dans la production normative. Retenons à ce stade l’intérêt de considérer le droit comme un instrument de mesure.

Pour le citoyen ordinaire, le droit lui apparaît sous l’aspect d’agents juridiques, ici les agents de police : à ce niveau ce sont les effets du droit qui apparaissent, conduisant alors à une théorie plus réaliste du droit.

Le policier se situe à la charnière du législateur et des sujets auxquels est destinée la règle étatique. L’application des actes du pouvoir exige de la part de l’agent de police une conformité, une identification totale à la volonté du législateur : sans cela le travail du législateur resterait lettre morte. Le policier est sous ce rapport “un juriste obéissant” ou encore un “juriste fonctionnaire”⁴⁷² , ce qui en principe doit conduire le plus souvent à une absence de conflit entre lui et les règles juridiques. Le policier doit certes faire respecter les règles édictées par le législateur mais il est aussi, face aux citoyens, un agent qui applique et précise la règle devant l’originalité de chaque situation ou fait réel : le législateur ne peut en effet prévoir toutes les situations concrètes, c’est au policier parfois de combler cette lacune. Dès lors que le droit est appréhendé comme un modèle, à quel modèle le policier va-t-il se référer lorsqu’il se trouve confronté à certaines situations ou difficultés concrètes d’application du droit ?

L’agent de la force publique raisonne en termes d’obéissance à travers les valeurs clefs que sont “ordre” et “sécurité”⁴⁷³. L’activité juridique des agents semblent subordonner à ces valeurs “suprêmes”. Penchons nous à présent sur les sujets de la régulation juridique, c’est-à-dire ceux qui se trouvent situer entre le législateur et la police. Alors surgit une autre interrogation : quel va être le traitement des individus qui sont perçus négativement, c’est-à-dire au fond qui sont considérés comme représentants l’envers, pourrait-on dire, de ces valeurs, autrement dit comme étant susceptibles d’être ou de devenir potentiellement source de “désordre” ou encore, selon un terme consacré, d’ “insécurité” ? Se dégage ici l’idée d’un droit de la police qui se doit de trouver sa justification, et partant sa légitimité dans des valeurs.