Sous-section 2 : L’arrestation pour infraction flagrante

Avec le droit d’arrestation pour infraction flagrante, on s’achemine vers une atteinte plus grave portée à l’endroit de la liberté individuelle, en particulier à la liberté d’aller et venir. Pour éviter toute arrestation arbitraire¹⁰⁶¹, un cadre juridique définit ce large pouvoir coercitif.

L’imprécision des textes a toutefois nécessité un éclairage de la doctrine et de la jurisprudence. De l’analyse doctrinale, semble se dégager une théorie essentielle : la théorie de l’apparence. Cette apparence, qui paraît se fonder sur la conciliation entre ordre public et liberté¹⁰⁶², permet une réaction rapide et immédiate de la police, et légitime ainsi, sur la base d’une simple présomption d’une infraction flagrante, l’exercice de la contrainte voire même l’usage de la force.

L’appréhension de la personne présumée d’un flagrant délit est un pouvoir reconnu à toute personne. Ce pouvoir est défini à l’article 73 CPP¹⁰⁶³ qui dispose “Dans le cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d’une peine d’emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l’auteur et le conduire devant l’officier de police judiciaire le plus proche”. L’article vise, selon les termes de l’instruction générale de la Chancellerie¹⁰⁶⁴, “le cas d’une arrestation sans titre, très provisoire, ne s’accompagnant d’aucune formalité spéciale et qui n’a pour but que de conduire l’auteur d’un crime ou d’un délit flagrant devant l’officier de police judiciaire le plus proche”¹⁰⁶⁵.

Notons toutefois que si ce pouvoir d’arrestation est exercé de manière facultative par le citoyen, l‘agent de la force publique, face à une infraction qualifiée de crime ou de délit punissable, a au contraire une obligation d’agir : notre réflexion portera essentiellement sur l’action de ces agents.

Le constat d’une infraction flagrante, qualifiée de crime ou de délit puni d’une peine d’emprisonnement, autorise une extension des pouvoirs coercitifs des agents de la force publique, voire même l’usage de la force. Une telle extension des pouvoirs des agents est justifiée, selon deux auteurs policiers, “tout à la fois par la nécessité de satisfaire l’opinion publique en réagissant rapidement à l’événement ayant troublé l’ordre social, et par la possibilité fugace de recueillir rapidement et avec un maximum d’efficacité les preuves encore “fraîches” de l’infraction”¹⁰⁶⁶. Deux notions juridiques semblent recouvrir l’acception du mot flagrance¹⁰⁶⁷ : les situations de fait de la flagrance, qui se trouvent définies à l’Art. 53 CPP, et la procédure de police judiciaire dans le cadre de l’enquête de flagrant délit, prévue à l’Art. 54 et suivants du CPP. C’est la saisine de la situation de fait de la flagrance, autorisant ainsi le policier à appréhender l’auteur présumé de l’infraction, dont il est essentiellement traitée ici.

L’article 53 CPP énonce : ”Est qualifié de crime ou délit flagrant, le crime ou le délit qui se commet actuellement (premier cas) ou qui vient de se commettre (second cas). Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l’action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique (troisième cas), ou est trouvée en possession d’objets, ou présente des traces ou indices laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit (quatrième cas). Est assimilé au crime ou délit flagrant, tout crime ou délit qui même non commis dans les circonstances prévues à l’alinéa précédent a été commis dans une maison dont le chef requiert le procureur de la République ou un officier de police judiciaire de le constater (cinquième cas)”.

MM Ch. Parra et J. Montreuil distinguent quatre cas de flagrance : l’actualité du crime ou du délit, l’antériorité immédiate du crime ou du délit, la désignation de la personne soupçonnée par la clameur publique dans un temps très voisin de l’action, et enfin la découverte d’une personne trouvée en possession d’objets, ou présentant des traces ou indices, laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit. Le cinquième cas, relatif à la réquisition du chef de maison, fait quant à lui l’objet d’une analyse spécifique¹⁰⁶⁸.

En reprenant la distinction établie par MM. R. Merle et A. Vitu¹⁰⁶⁹, trois types d’infraction, toutes qualifiées de crime ou de délit puni d’emprisonnement, semblent ainsi constituer les cinq cas de flagrance précisés précédemment.

Les premier et second cas de flagrance comprennent les infractions “proprement flagrantes” ; les troisième et quatrième cas les infractions réputées flagrantes ; enfin le cinquième cas concerne l’infraction assimilée à l’infraction flagrante.

Mais la recherche d’une interprétation plus ou moins exacte des textes et des dispositions du code, relativement à l’état de flagrance, a nécessité de recourir à l’éclairage de la doctrine¹⁰⁷⁰ et de la jurisprudence. Se sont ainsi élaborées les théories de l’actualité, de l’évidence et de l’apparence, afin de rendre compte de chacune de situations de flagrance. Ces théories tentent chacune de trouver un équilibre entre la défense impérative de l’ordre public et la protection nécessaire de la liberté individuelle.

Si la théorie de l’actualité, qui se structure autour de la notion de temps, trouve, dans une moindre mesure¹⁰⁷¹, à s’appliquer dans la plupart des cas présentés ci-dessus, elle est sans portée en cas de réquisition du chef de maison, où le temps est juridiquement indifférent¹⁰⁷². De plus, nous pouvons ajouter avec MM. R. Merle et A. Vitu qu’ “au facteur temps (actualité du fait), seul élément exigé par l’article 53 CPP, il suffirait que se superpose un simple soupçon”¹⁰⁷³. Ainsi, le facteur temps, et partant la théorie de l’actualité, ne rend que de manière imparfaite la situation de flagrance en question.

La théorie de l’évidence quant à elle, soucieuse avant tout de la protection du citoyen¹⁰⁷⁴, privilégie la force de l’évidence de l’infraction par rapport à la contrainte de temps. “On exige d’ordinaire, soulignent les mêmes auteurs, que l’infraction se révèle par des indices extérieurs indiscutables ”, et d’ajouter, “au facteur temps doit s’ajouter un élément de publicité” ¹⁰⁷⁵. Mais, écrit M. J. Montreuil, “les infractions, ne sont pas toujours évidentes, (...), lors de l’intervention de la police. La raison d’être de celle-ci est l’élucidation, bien plus que la simple constatation”¹⁰⁷⁶. Cette théorie est en effet d’une application délicate dans les cas où la personne est simplement “soupçonnée” ou encore se trouve en possession d’objets “laissant penser” qu’elle a participé à une infraction : il s’agit davantage ici d’une présomption induite par un fait ou élément extérieur que d’une véritable évidence. De plus, souligne le même auteur, la certitude de l’infraction qu’établit la théorie de l’évidence risque de paralyser toute action policière.

Conscient de cette condition rigide posée à l’intervention policière, le législateur, mais également la doctrine et la jurisprudence, ont peu à peu élaboré une théorie qui concilie le principe de la liberté du citoyen à une action rapide et efficace de la police : la théorie de l’apparence.

Il nous semble que la théorie de l’apparence paraît la mieux à même de rendre compte et de trouver une application satisfaisante aux différentes situations de fait de la flagrance, situations qui fondent dans la plupart des cas l’arrestation de l’auteur de l’infraction. Nous savons que cette théorie, fondée sur la présomption du désordre, admet le droit à l’erreur. La doctrine a construit cette théorie autour de la notion d’erreur. L’erreur “raisonnable”, écrivent certains auteurs, exclut toute responsabilité pénale ou civile¹⁰⁷⁷ à l’endroit de celui qui aurait opéré une capture sur des apparences trompeuses”¹⁰⁷⁸. Appliquons cette théorie aux quatre ¹⁰⁷⁹ cas précédemment cités et qui se trouvent définis à l’Art. 53 CPP.

Dans les deux premiers cas, le fondement de fait de la flagrance semble l’apparence. Pour “le crime ou le délit qui se commet actuellement”, que l’infraction soit visible, la publicité s’ajoutant alors à l’actualité, ou occulte, révélée dans cette situation par ce que L. Langlois nomme des “signes extérieurs et positifs”¹⁰⁸⁰ , la perception du désordre s’opère par le recours à des indices apparents. Le cas du “crime ou le délit qui vient de se commettre”, concerne en fait les suites matérielles de l’infraction, dont les éléments positifs vont permettre à l’agent de présumer la nature des faits, mais également du temps écoulé¹⁰⁸¹ depuis la consommation de l’infraction. La présomption du désordre est ici renforcée par le fait qu” il est fréquent qu’au moment de la saisine le policier ignore le temps qui a pu s’écouler entre son intervention et la commission de l’infraction”¹⁰⁸² : l’agent peut ainsi agir dans la cadre d’un flagrant délit sans que l’infraction soit, au moment de son intervention, flagrante. C’est ainsi la perception d’éléments de fait qui induisent, par le jeu de l’apparence, une telle présomption. Le fondement de fait de la flagrance semble, dans ces deux premiers cas, où l’arrestation de l’auteur présumé est dès lors possible, dominé par la théorie de l’apparence.

Dans les troisième et quatrième cas ce sont les circonstances de l’arrestation qui sont retenues: la clameur publique et la possession d’objets ou la présence de traces ou d’indices désignent à la police la personne, auteur présumé de l’infraction. Cette dernière situation retient plus particulièrement ici notre attention¹⁰⁸³. 

A côté d’éléments matériels (objets, traces), il existe un élément qui ne ressortit pas de ce domaine et qui ne connaît aucune définition légale : l’indice. Cet indice peut être présent sur la personne soupçonnée ; en ce sens où, comme l’écrit un auteur, cet indice “s’applique et s’assimile à une partie de l’être physique de la personne qu’il désigne”¹⁰⁸⁴. Il est ainsi fait explicitement référence à l’apparence du suspect, à son signalement. L’indice, exigé par la jurisprudence¹⁰⁸⁵, peut aussi se rapporter à un indice-attitude¹⁰⁸⁶, c’est-à-dire à un indice dont la signification est fonction des circonstances de fait (fuite, “comportement suspect”..), mais aussi de temps et de lieu¹⁰⁸⁷, et à cet égard, il ne peut faire l’objet de définition abstraite a priori. Et ce d’autant plus que l’agent de police se saisit généralement d’une flagrance qu’il ignore le plus souvent tout autant que de son auteur véritable : pourtant, il doit agir et réagir vite face à l’apparition de tout désordre.

Le policier va dès lors se fonder sur des indices dont l’interprétation n’est pas sans ambiguïté. L’expression “laisse penser que” doit s’entendre, selon un auteur, “comme une probabilité fondée sur l’apparence qu’engendre la possession ou la présence de certains éléments”¹⁰⁸⁸. C’est ainsi encore l’apparence qui va légitimer le pouvoir d’arrestation exercé par l’agent.

Mais deux questions fondamentales demeurent, celle de l’appréciation de cette apparence et celle relative au risque d’une vigilance policière plus prononcée à l’égard de certains individus.

Si l’apparence fonde la réaction policière, celle-ci doit toutefois être étayée par certains indices. La présomption ne suffit pas, elle doit être accompagnée de la vraisemblance. Dans ce cas, comme le souligne par ailleurs M. Philippe Conte¹⁰⁸⁹, l’appréciation de cette apparence vraisemblable s’opère par une démarche abstraite. Cette appréciation in abstracto consiste à prendre pour référence l’opinion d’un individu standard, et non celle du policier, confronté à l’événement. Car, souligne le même auteur, c’est l’apparition, caractéristique spécifique de la notion d’apparence, qui semble s’imposer et non le raisonnement de l’agent de police. L’indice apparent retenu par la jurisprudence doit ainsi se substituer au simple soupçon qu’aurait l’agent à l’égard de certaines personnes¹⁰⁹⁰.

Mais à l’analyse, la qualification policière d’un fait, qui va fonder l’usage de la contrainte, est soumise ici à la nécessité d’une réaction rapide et efficace. Les circonstances souvent particulières qui entourent cette qualification autorise l’agent à rechercher non pas tant, comme l’ont souligné certains auteurs¹⁰⁹¹, la norme juridique en soi mais la norme de contrainte¹⁰⁹². Seule cette norme de contrainte va légitimer les pouvoirs coercitifs. Une police réactive qui s’adosse à la théorie de l’apparence n’exclut dès lors pas des possibilités d’erreur. 

La qualification policière, selon les termes de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, “subit forcément l’influence de l’apparence”¹⁰⁹³. C’est bien l’agent de police qui va procéder à une qualification de l’apparence. Cela tend ainsi à nuancer quelque peu les propos de l’auteur précédemment cité.

Une interrogation relative à la garantie et à la protection des libertés publiques est également soulevée : les pouvoirs coercitifs, voire l’exercice de la force, peuvent certes trouver leur fondement lorsqu’il y a certitude de l’infraction ou encore participation “probable” au trouble à l’ordre public. Toutefois, il semble a priori délicat de recourir à de tels pouvoirs quand il s’agit de partir d’un simple indice équivoque.

La théorie de l’apparence tente de résoudre cette épineuse question : l’exigence d’une réaction policière rapide va ainsi se fonder sur la simple apparence d’un trouble à l’ordre public. La police agit sur des faits tels qu’ils lui apparaissent, la théorie de l’apparence exonère l’agent de la force publique de toute erreur éventuelle qui peut survenir dans l’exercice légal de ses pouvoirs coercitifs. Cette réalité de l’action policière est reconnue par la jurisprudence qui exige que l’infraction flagrante soit révélée par un “indice apparent”¹⁰⁹⁴, qu’il soit matériel ou non¹⁰⁹⁵, ajoutant ainsi par conséquent une exigence qui est absente des textes¹⁰⁹⁶. 

L’exigence jurisprudentielle d’un indice apparent paraît ainsi éviter le risque de toute arrestation arbitraire¹⁰⁹⁷. Mais elle permet également d’exonérer de toute responsabilité les agents de la force publique et de valider le plus souvent les actes de procédure par eux établis.

Si, dans la comparaison de ce pouvoir d’arrestation des polices anglaise et française, une différence de principe semble exister, en pratique, il n’en existe pas moins un certain rapprochement dans l’exercice de cette compétence policière.