Sous-section 2 : La condition de nationalité

La notion d’égal accès des citoyens aux emplois publics a récemment subi une interprétation plus ouverte du Conseil constitutionnel, sous l’influence il est vrai là encore de la jurisprudence européenne. La fonction publique de l’Etat est ouverte aux candidats des Etats membres¹⁷⁶⁸. En ce sens, les concours du ministère de l’Intérieur tendent à s’ouvrir également aux candidats des Etats de la Communauté européenne¹⁷⁶⁹. Le recrutement dans la fonction publique policière, fonction régalienne par excellence, exige en principe des candidats la possession de la nationalité française, au contraire par exemple d’autres emplois publics. L’intérêt malgré tout d’une réflexion sur cette condition statutaire¹⁷⁷⁰, rendue désormais plus souple voire parfois caduque pour certaines fonctions publiques, est de montrer la conception qu’ont les organes communautaires des fonctions publiques nationales. La vision du juge communautaire n’est pas sans effet sur une approche qui se fait plus pragmatique des emplois dans la police.

Le traité de Rome du 25 mars 1957 pose, en son article 48 § 4, le principe de l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité dans la circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté. Le principe de libre circulation des personnes est ainsi reconnu. Ce principe exclut toutefois les emplois dans l’administration publique et les activités participant, à titre occasionnel ou non, à l’exercice de l’autorité publique. Les notions d’ “administration publique” et d’ “autorité publique” diffèrent selon les droits nationaux des Etats de l’Union. La Cour de Justice des Communautés Européennes (ou CJCE) est venue préciser, en les harmonisant, ces différentes notions. Dans une décision en date du 17 décembre 1980, la CJCE limite cette exclusion aux seules fonctions qui comportent une participation “directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique ou à la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques“¹⁷⁷¹. 

Retenons ici que le raisonnement du juge communautaire consiste à privilégier une conception fonctionnelle et non pas organisationnelle des emplois publics, ce qui tend à rejeter les définitions nationales de la fonction publique. Cette démarche, qui n’exclut pas totalement l’aspect organique de l’activité administrative¹⁷⁷², est due semble-t-il au souci d’harmonisation des droits nationaux de la fonction publique. Retenir les activités concrètes ou emplois permet à une telle démarche d’aboutir. Cette jurisprudence, qui sera également appliquée à la France¹⁷⁷³, a une répercussion importante sur la conception classique de la fonction publique française saisie en général à travers le système rigide de corps. C’est désormais l’analyse des emplois exercés de manière concrète qui va déterminer l’ouverture ou non de la fonction publique aux ressortissants de l’Union. Cette importante jurisprudence communautaire a conduit le législateur à ouvrir la fonction publique de l’Etat aux ressortissants de l’Union.

La loi du 26 juillet 1991 dont le titre premier introduit un article 5 bis dans le statut général de 1983, vient ainsi consacrer cette évolution jurisprudentielle. Aux termes de cet article, le recrutement des ressortissants des autres Etats de l’Union est permis dans les corps, cadres d’emplois et emplois dont les attributions “sont séparables de l’exercice de la souveraineté” ou bien “ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’Etat ou des autres collectivités publiques“¹⁷⁷⁴ . 

Le juge constitutionnel français est venu confirmer, dans son examen de la conformité du texte à la Constitution¹⁷⁷⁵, et qui deviendra la loi du 26 juillet 1991, que la condition de nationalité n’est plus opposable aux ressortissants des autres Etats de l’Union. L’article 6 de la Déclaration, qui énonce le principe d’égal accès des citoyens aux emplois publics, ne doit désormais plus être interprété, précise le juge, comme “réservant aux seuls citoyens ” la mise en oeuvre de ce principe¹⁷⁷⁶.  La jurisprudence européenne a infléchi le principe de la nationalité en ne le rendant applicable que pour certaines catégories d’emplois dont les attributions consistent à exercer, de manière directe ou indirecte, la souveraineté de l’Etat ou les prérogatives de puissance publique de l’Etat. 

C’est ainsi que certaines catégories d’emplois ne demeurent accessibles qu’aux seuls candidats français, il en est notamment ainsi dans l’accès aux différents corps des services actifs de la police nationale¹⁷⁷⁷. Etant toutefois précisé, comme le souligne M.R. Chapus, qu’ “il n’est pas exclu que, dans ces secteurs mêmes, certains emplois, non “spécifiques“, soient ouverts aux ressortissants des Etats membres des communautés“¹⁷⁷⁸.

Le statut de la fonction publique policière, tout en s’inscrivant dans le cadre du statut général, exige, comme le précise l’article 4 du décret du 9 mai 1995 fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires actifs des services de la police nationale, la possession de la nationalité française¹⁷⁷⁹. L’apport essentiel de la jurisprudence européenne, ajoutée à celle précédemment analysée et relative à la disparition des quotas de femmes dans la police, est la conception fonctionnelle retenue par les juges dans l’application tant du principe de non-discrimination sexuelle que celui de la possession de l’état de Français dans l’accès à la fonction publique de l’Etat¹⁷⁸⁰.

L’effet de cet état du droit n’est pas négligeable sur le fonctionnement de l’institution policière, en particulier dans le domaine du recrutement. La police est en effet concernée par cette évolution jurisprudentielle communautaire, en particulier, comme le montre l’Arrêté ministériel du 8 juillet 1996, à travers la reconnaissance des équivalences de diplômes pour l’accès aux fonctions de commissaire et de lieutenants de police¹⁷⁸¹.

Certes la nouvelle organisation policière issue de la loi du 21 janvier 1995 relative à la sécurité est en partie due au concept général de sécurité. La structure des corps, qui est un facteur de rigidité, a ainsi été récemment modifiée, en particulier par une fusion des corps existants, en vue d’assouplir l’action policière par une réorganisation plus efficace des services actifs. Cette nouvelle définition des corps semble se fonder sur une définition plus concrète des tâches policières, ce qui à terme tend à ouvrir certains emplois de police à des candidats qui connaissaient jusque là une difficulté d’accès. 

L’exemple du recrutement des femmes dans la police illustre, malgré la difficulté de principe d’ouverture à cette catégorie sociale, le fait que l’accès des femmes est rendu nécessaire afin que l’institution soit implicitement plus représentative de son public. Ce type de recrutement prend bien en considération la qualité, à savoir ici le sexe des candidats. La réticence du droit français de la fonction publique policière a pris officiellement fin avec l’intervention du juge européen, un système de quota qui ne disparaît de manière effective qu’en 1992.

Retenir la notion plus concrète et souple d’emploi, et en rejetant par conséquent celle par trop rigide de corps, permet à terme de rendre moins difficile l’accès à certaines fonctions de police. La conception fonctionnelle et non pas organisationnelle des fonctions publiques nationales que retient le juge européen amoindrit quelque peu la condition de nationalité jusque là exigée pour accéder aux emplois publics. Certes, la police n’est pas concernée de manière directe par la jurisprudence communautaire et n’a dès lors pas à modifier la règle de recrutement de ses agents. Etant un service de souveraineté et de puissance publique de l’Etat, la police n’est pas concernée par cette évolution jurisprudentielle initiée par le juge européen. L’apport essentiel toutefois est que la notion d’emploi appelle une vision plus concrète des tâches accomplies par les agents. Le raisonnement qui s’appuyait jusque là sur la rigidité du système de corps et qui pouvait justifier l’exclusion de certains candidats, semble désormais perdre de sa pertinence voire de sa valeur. La modernisation de l’Etat et partant de sa police ne peut pas ne pas passer par une remise en cause du statut de la fonction publique, et notamment pour ce qui est de l’institution policière, à travers la mise en oeuvre, au moyen de mesures concrètes et pragmatiques, des règles générales de recrutement.

Il nous semble ainsi que la situation juridique des fonctionnaires des services actifs de la police nationale, retracée ici dans ses grandes lignes, modifie l’appréhension de la question du recrutement spécifique au sein de l’institution.

Ce nouvel état du droit n’a pas été sans avoir suscité un certain souci d’ouverture, nécessité le plus souvent par des situations concrètes vécues par les agents de police. L’action policière dans certains territoires ne va semble-t-il pas sans une interrogation sur le recrutement des catégories de personnes dont l’origine sociale et ethnique font qu’elles sont placées dans un rapport souvent difficile ou sont en conflit latent avec l’institution.