Sous-section 1 : Une “discrimination positive“ à la française¹⁷⁸³

La jurisprudence communautaire a une vision plus réaliste des différences de situation, elle exige par conséquent une inflexion importante du principe de l’égalité tel que défini par le droit français. L’évolution marquante est l’intégration de ce concept communautaire d’égalité concrète en droit interne. Des dispositions en droit interne existent qui s’inspirent, sans toutefois reprendre dans son intégralité, le modèle et par conséquent la portée de la démarche anglo-saxonne dite de l’ “affirmative action“¹⁷⁸⁴. Plus largement, cette inspiration ne paraît pas totalement absente, notamment dans les règles produites par certains organes internationaux et intégrées au système juridique français.

L’article 2 § 2 de la Convention de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, énonce que “‘les Etats parties prendront, si les circonstances l’exigent dans les domaines social, économique, culturel et autres, des mesures spéciales et concrètes pour assurer comme il convient le développement ou la protection de certains groupes raciaux ou d’individus appartenant à ces groupes en vue de leur garantir, dans des conditions d’égalité, le plein exercice des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ces mesures ne pourront en aucun cas avoir pour effet le maintien des droits inégaux ou distincts pour les divers groupes raciaux, une fois atteints les objectifs auxquels elles répondaient’“¹⁷⁸⁵. Cette vision ne va pas sans heurter la conception française de l’égalité : la qualité de citoyen exclut toute distinction entre les individus. Le concept de citoyen permet d’unir tous les membres de la collectivité par delà leur particularisme, notamment ethnique ou racial. Comme le souligne fort justement un auteur, la possibilité ouverte par l’article de la Convention de 1965 précitée suppose une “révolution de la conception française“ de l’égalité¹⁷⁸⁶.

Notons toutefois que si cette vision abstraite de l’égalité a l’avantage d’affirmer voire d’établir une certaine cohésion nationale elle risque, de par la non prise en considération de certaines inégalités concrètes voire de certains particularismes, d’aggraver l’exclusion¹⁷⁸⁷. Cet état du droit a été récemment relevé par l’Assemblée parlementaire européenne et le juge constitutionnel français. 

Dans sa proposition de résolution relative à la lutte contre toute forme de discrimination dans l’emploi, déposée le 8 mars 1990, le Parlement européen considère que “parmi la population de certains Etats membres des groupes sont vulnérables à des discriminations ; qu’un des objectifs de la Communauté est la réduction de la discrimination et la promotion de l’égalité des chances ; que ces actions ne sont efficaces que si elles visent les personnes et populations vulnérables à la discrimination“¹⁷⁸⁸. 

Le Parlement, après avoir constaté que certains groupes demeurent exclus de ses programmes, invite la Commission à inclure les groupes suivants dans toute initiative ou programme relevant de la lutte contre la discrimination, notamment les femmes, les Noirs et les minorités ethniques¹⁷⁸⁹. Un telle proposition parlementaire montre la réticence des Etats européens à se conformer à la législation et à la jurisprudence communautaire. Elle est surtout l’aveu de la persistance des discriminations à l’égard de certains membres de la collectivité nationale. Une telle initiative communautaire a en tout cas le mérite d’influencer les législations et jurisprudences nationales dans la limitation de certaines inégalités concrètes qui persistent à l’égard des catégories sociales précédemment évoquées ¹⁷⁹⁰. Ainsi, en est-il par exemple de la nouvelle approche de l’égalité en France définie tant par le législateur que les juges administratif et constitutionnel.

Le législateur a une conception de l’égalité qui se rattache pour l’essentiel à la vie politique. Le gouvernement actuel a présenté un projet de loi constitutionnelle relatif à l’égalité entre les femmes et les hommes¹⁷⁹¹. Il s’agit du débat récurrent sur la parité, c’est-à-dire de la participation des femmes à la vie publique et à ses institutions, participation dont l’exposé des motifs du projet de loi juge à l’heure actuelle insuffisante. Toutefois, précise le projet, cet effort vers l’égalité ne se limite pas à la vie politique : la parité concerne les différents aspects de la vie quotidienne, notamment la responsabilité professionnelle et sociale des femmes. Dans ce domaine économique et social, la Constitution prévoit déjà, dans son Préambule qui renvoie à la Constitution de 1946, que “la loi garantit à la femme des droits égaux à ceux de l’homme” ; dès lors les mesures gouvernementales qui vont dans ce sens ne nécessitent pas une révision constitutionnelle.

Le recours à la procédure de révision prévue à l’article 89 de la Constitution de 1958 s’impose au contraire pour l’introduction de la parité dans la vie politique, car le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision de 1982 “Quotas par sexe” précitée¹⁷⁹², que les règles et principes qui s’appliquent à la représentation politique interdisent des discriminations entre hommes et femmes. Cette décision de principe exige par conséquent, pour s’en affranchir, une révision constitutionnelle de l’article 3 de la Loi fondamentale ¹⁷⁹³ qui définit une conception indivisible et universelle de la souveraineté. 

Le projet de loi constitutionnelle complète cet article par un nouvel alinéa ainsi rédigé : “la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions“. Cette rédaction apparaît consensuelle et les termes employés assez neutres. Une “discrimination positive” visant à favoriser une catégorie sexuelle, à savoir les femmes, va ainsi être inscrite dans la Constitution, disposition constitutionnelle qui vient attribuer au législateur un nouveau champ de compétence. Le législateur est appelé à intervenir dans un domaine ouvert et à risques qu’est celui des “discriminations positives“ à caractère sexuel.

Le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel, davantage soucieux d’une égalité des droits que d’une égalité de fait, semblent posséder une conception assez identique de la notion de “discrimination“ au sens de protection du citoyen contre l’arbitraire. Mais, note le rapport 1996 du Conseil d’Etat, “Une réflexion nouvelle a ( ..) eu lieu pour tenter de lutter contre certaines des inégalités les plus préoccupantes de la société française. Le gouvernement, le législateur, les juges administratif et constitutionnel ont tous modifié leurs positions précédentes pour forger une conception plus active de l’égalit铹⁷⁹⁴. Le constat, pour le moins choquant, d’une coexistence possible d’une égalité de droit avec une inégalité de fait a conduit à concevoir un principe d’égalité dont le vecteur essentiel est l’égalité des chances. L’objectif est ici de mettre fin aux inégalités les plus criantes sur le plan économique, social voire culturel. Dès lors, Conseils d’Etat et Constitutionnel semblent posséder une conception assez proche de la notion nouvelle de “discrimination positive“.

La conception pragmatique à l’anglo-saxonne de l’égalité, que recouvre la notion d’équité fondée sur un principe de justice, n’a pas été sans influencer la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel qui tendent à affirmer une “discrimination positive à la française“. Comme le souligne fort justement un auteur, “ l’équité a, en effet, le mérite de comprendre dans sa définition les “discriminations positives “, c’est-à-dire la possibilité d’un traitement inégalitaire des individus pour réparer par le droit des inégalités de situation” ¹⁷⁹⁵.  Il s’agit là de la notion américaine d’ “affirmative action “ adaptée au contexte et à l’environnement juridique français. “L’égalité à la française“ n’interdit pas les inégalités positives¹⁷⁹⁶ : à situations différentes, règles différentes ou particulières, l’égalité n’a de sens qu’entre situations semblables. La France ne peut ainsi demeurer à l’écart de cette évolution, qui concerne en particulier l’institution publique de souveraineté confrontée, malgré elle, au plus près de ces inégalités, qu’est la police de sécurité urbaine.

Le juge constitutionnel a déjà eu l’occasion de recourir dans son raisonnement, et ce de manière implicite, à la démarche dite de “discrimination positive“. Sa jurisprudence tend en effet à développer une conception juste de l’égalité et non une conception égalitaire de l’égalité, comme l’écrit M. D. Rousseau¹⁷⁹⁷. Les inégalités admises sont considérées comme une condition de la justice, approche qui est présente en droit anglo-saxon et développée notamment par Ronald Dworkin et John Rawls¹⁷⁹⁸. Cette démarche française conduit un éminent auteur à parler d’ “inégalités justes“¹⁷⁹⁹.

Dans sa décision précitée du 14 janvier 1983 portant sur la loi relative au statut général des fonctionnaires, le Conseil constitutionnel déclare que “si le principe de l’égal accès des citoyens aux emplois publics, proclamé par l’article 6 précité de la Déclaration de 1789, impose que, dans les nominations des fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacité des vertus et des talents, il ne s’oppose pas à ce que les règles de recrutements destinées à permettre l’appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l’entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciés pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celles des besoins du service public ”. Le raisonnement du juge semble ici aussi inspiré par la démarche connue outre atlantique sous le terme d’ “affirmative action “. La matière de la fonction publique se prête d’ailleurs assez bien à une telle démarche de discrimination positive¹⁸⁰⁰ .

La doctrine du Conseil constitutionnel, et qui sera suivie, est contenue dans sa décision du 7 janvier 1988 où il déclare : “Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit“¹⁸⁰¹. Les deux motifs essentiels qui viennent justifier un traitement juridique différent sont ainsi une différence de situation et/ ou la poursuite d’un intérêt général¹⁸⁰².

La différence de situation est un motif qui peut venir justifier une atteinte au principe d’égalité : ainsi une loi peut établir des règles différentes à l’égard de catégories de personnes se trouvant dans des situations différentes. Dans le cas contraire, un régime particulier, accordé par le législateur, doit être justifié. L’impératif d’égalité ne vaut que pour les situations semblables. Mais plus généralement, il semble que le juge constitutionnel admet des traitements différentiels justifiés par des différences de situation, en particulier dans le domaine économique, social ou culturel, à l’exclusion notable toutefois du domaine politique¹⁸⁰³, domaine dont il faut cependant relativiser la spécificité depuis le dépôt, en juin 1998, du projet de loi constitutionnelle précité et relatif à l’égalité des femmes et des hommes. 

Le second motif d’atteinte au principe d’égalité est l’intérêt général. Le juge constitutionnel exige toutefois, “un lien nécessaire, un rapport logique entre la règle discriminatoire et l’intérêt général précisément poursuivi par l’objet de la loi“¹⁸⁰⁴. A cet égard, le juge relève toujours dans ses décisions, la nature de l’intérêt en cause : “intérêt de la bonne marche de la justice“, dans sa décision “Sécurité et Liberté” de 1981, ou encore “intérêt de la continuité du service public“. L’intérêt une fois dégagé et circonscrit, il s’agit alors pour le juge de contrôler le lien entre la règle discriminatoire et l’intérêt en question. “En fait, écrivent MM. Louis Favoreu et Loïc Philip, l’intérêt général qui permet de déroger à l‘égalité n’est que l’objectif poursuivi par le législateur“¹⁸⁰⁵.

Des questions demeurent toutefois : quel critère pertinent fixé pour distinguer les catégories de personnes qui relèvent ou non de situations semblables ? Comment définir les raisons d’intérêt général, et à quel degré celles-ci autorisent-elles des mesures non-identiques ? “Tout est question de choix, d’appréciation, d’évaluation, de jugement sur l’opportunité ou non d’une différence de traitement“, écrit M. D. Rousseau¹⁸⁰⁶. C’est davantage un contrôle d’opportunité qui semble se dégager de la jurisprudence constitutionnelle relative au principe d’égalité. Le juge constitutionnel contrôle ainsi les motifs invoqués par le législateur pour fonder une discrimination. “Tout repose en définitive, affirme M. D. Rousseau, sur la subjectivité de celui qui décide de la nécessité, de la pertinence d’une distinction, même s’il s’efforce, par un travail de mise en forme, de rendre son choix, objectif, neutre et rationnel. Dès lors, le problème se déplace du contenu des questions vers les auteurs des réponses : quelles sont les personnes, les institutions chargées de définir les inégalités justifiées, de décider des différences de situations ou des raisons d’intérêt général“. Et le même auteur de conclure que “la pratique actuelle qui conduit le Conseil, soit pour la confirmer, soit pour l’infirmer, à substituer son appréciation des différences de traitements justifiées à celle du législateur, paraît donc inévitable, en ce qu’elle est la conséquence logique du contrôle de la constitutionnalité des lois“¹⁸⁰⁷.

Cette jurisprudence constitutionnelle des différences de traitement se trouve en fait être une transposition du travail de réflexion et de doctrine du juge administratif, cette démarche intellectuelle est notamment présente dans le raisonnement du Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat définit ainsi la discrimination positive comme “une catégorie particulière de discrimination justifiée, mise en oeuvre par une politique volontariste et dont l’objectif est la réduction d’une inégalité. Ainsi définies, les discriminations positives se rencontrent fréquemment en droit français“¹⁸⁰⁸. Le Conseil d’Etat entend ici par discrimination justifiée toute différence de traitement admise par la jurisprudence lorsqu’elle est décidée pour un motif d’intérêt général en rapport avec l’objet de la règle. La notion de discrimination justifiée, saisie ici de manière plus large que celle de discrimination positive, est à rapprocher avec ce que la Déclaration de 1789 appelle l’utilité commune ou aujourd’hui l’intérêt général.

Ce qu’il nous faut retenir de la jurisprudence des différences de traitement est que les juges constitutionnel et administratif décident au cas par cas : dans le domaine sensible des discriminations positives, cette démarche semble inévitable. L’égalité à la française ne se constitue qu’au regard de la diversité des situations concrètes, la décision équitable ne peut dès lors se décréter. Les juges français adoptent ici un raisonnement de type casuistique. La conception casuistique de la justice développée en cette matière par le juge peut se voir opposée à la volonté générale exprimée par la majorité politique du moment¹⁸⁰⁹. Mais l’évolution notable toutefois est que, de nos jours, le législateur se voit contraint lui aussi à intervenir dans le domaine sensible des discriminations positives.

Dans ce cadre d’analyse, ne peut-on pas affirmer que le souci actuel de l’ordre public¹⁸¹⁰ ou mieux de la sécurité publique urbaine, souci d’intérêt général s’il en est, permet de recourir, de manière implicite le plus souvent, à une telle démarche dite de discrimination positive, et notamment ici en matière de recrutement ?