30. Lorsqu’il décide de pourvoir un poste, l’employeur est libre d’embaucher tel ou tel candidat sous réserve de respecter certaines règles, comme les obligations ou priorités d’embauche ou les règles de non-discrimination, lesquelles seront étudiées dans la seconde partie. Sous ces réserves, l’employeur a donc la liberté de contracter ou non, et sa décision peut être motivée par des critères objectifs tels que la compétence professionnelle, mais également par des critères subjectifs. Les pratiques de sélection sont décidées par l’employeur. En dehors des entretiens et des épreuves techniques de recrutement, l’employeur peut avoir recours aux stages en entreprise pour sélectionner les candidats. Les dispositions du code du travail ne sont pas applicables au stagiaire 91 . L’employeur n’a pas à justifier son choix final.
La conclusion du contrat de travail suppose un accord de volonté des deux parties. Cet accord porte sur les éléments essentiels du contrat, notamment la nature des fonctions et la rémunération. Conformément à l’article 1108 du code civil, le consentement des parties doit être éclairé. Il ne doit être vicié ni par le dol, ni par l’erreur ou la violence. La fourniture de renseignements inexacts par le salarié lors de l’embauche n’est constitutive d’un dol que s’il est établi qu’à l’évidence l’employeur n’aurait pas consenti au contrat de travail sans les allégations mensongères du salarié 92 .
Afin que le salarié consente en toute connaissance de cause à l’étendue de ces obligations envers l’employeur, il doit être informé de l’existence et du contenu de la convention ou accord collectif qui, éventuellement, s’applique dans l’entreprise. Bien qu’il ne s’agisse pas ici d’une obligation contractuelle, la convention collective ne s’intégrant pas, en principe, aux contrats individuels de travail 93 , la méconnaissance de ces dispositions peut porter préjudice au salarié. En effet, malgré l’article L.132-4 du code du travail qui pose le principe de ’’l’application de la disposition la plus favorable’’, la convention ou accord collectif peut contenir des dispositions créant des obligations à la charge du salarié. Ainsi la Cour de Cassation admet-elle la validité des clauses de mobilité géographique et professionnelle. Dès lors, le salarié devra respecter ces obligations et son refus pourra justifier un licenciement 94 .
Le principe de la liberté contractuelle permet aussi à l’employeur de choisir les modalités de la subordination et lui offre la possibilité de singulariser les rapports individuels de travail.
Voir sur ce point J. Pélissier, Le droit de l’emploi, Dalloz, 1999, p.225, n°671.
Cass. Soc., 5 oct. 1994, Bull. civ. V, p.173, n°256, (en l’espèce un salarié présente un pas curriculum vitae écrit par la main de sa femme. Le dol n’est pas caractérisé car la preuve n’est rapportée que la société n’aurait pas contracté si les documents avaient été rédigés par l’intéressé) ; Cass. Soc., 30 mars 1999, RJS 5/99, n°626.
Cass. Soc., 9 février 1994, RJS 3/94, n°280 ; Cass. Soc., 27 janvier 1999, RJS 3/99, n°364, Dr. Soc. 1999, p.308, obs. Ch. Radé.
Cass. Soc., 14 octobre 1982, Bull. civ., p.407, n°554.