Introduction générale

Confrontée à la mondialisation des marchés et des standards, la propriété industrielle propose un ensemble d’outils (brevet d’invention, licences, droits d’auteurs, marque) permettant de protéger et de valoriser les actifs incorporels de l’entreprise. Elle fournit un dispositif juridique de protection se composant d’un dispositif de textes législatifs nationaux (sources internes) et textes internationaux (sources externes).

Les principales sources juridiques internes sont la loi du 5 juillet 1844 (premier texte français relatifs aux brevets) en vigueur jusqu’à la loi n°68-1 du 2 janvier 1968 ayant pour finalité, d’une part, de valoriser l’activité inventive et, d’autre part, de modifier le régime des brevets¹. Abrogé par la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992, l’ensemble de ces textes est dorénavant inséré dans le Code de la propriété intellectuelle. Cette évolution du cadre réglementaire est la conséquence du développement industriel des états et des échanges. Aussi, la nécessité de développer une coordination entre les systèmes nationaux et d’instituer des procédures permettant de protéger par une formalité unique l’innovation dans plusieurs pays émergea.

Le Traité de Coopération en matière de brevet (PCT Patent Cooperation Treaty) défini par la convention de Washington du 13 juin 1970 pour les demandes internationales offre la faculté de procéder à une demande internationale produisant les effets d’une demande nationale dans les pays désignés. Cette coopération en matière de dépôt, recherche et examen des demandes est introduite en France dans le Code de la propriété intellectuelle (Art. L. 614-17 à L. 614-24 et R. 614-21 à R. 614-35). De plus, cette procédure de délivrance internationale se complète d’une procédure de délivrance européenne définie par la convention de Munich du 5 octobre 1973².

Le Code de la propriété intellectuelle français est, semble-t-il, l’un des plus clairs et des mieux adaptés au monde. Ce cadre réglementaire incite-t-il les entreprises françaises à utiliser le système de propriété industrielle ?

Seulement 42% des entreprises industrielles françaises utilisent la protection qu’accordent les droits de propriété intellectuelle. Un quart de ces firmes utiliseront le brevet d’invention comme mode de protection industrielle. Les principaux secteurs déposant des brevets sont l’industrie automobile (48,5%), la construction navale aéronautique et ferroviaire (48%), la chimie, le caoutchouc et les plastiques (47,8%) ainsi que les équipements électriques et électroniques (41,4%). L’utilisation du système des brevets diffèrent cependant selon les voies de dépôt et l’origine des déposants.

Les demandes de brevets internationaux augmentent de 9,4% en 1999 après un pic de 33% en 1998 dû notamment à une modification du régime des taxes. Les demandes de brevets européens augmentent de 10% entre 1998 et 1999. Cette hausse conjointe des demandes internationales et européennes s’explique par la structure des portefeuilles de droits de propriété industrielle des entreprises françaises. En effet, celle-ci est construite en « poupées gigognes » étant donné que les entreprises ayant déposé un brevet européen ont à 99,8% déposés auparavant un brevet français ; celles ayant déposé un brevet aux Etats-Unis l’ont fait en Europe et en France (François-Lehoucq [1998]). Les dépôts de brevet en France par les entreprises françaises sont en hausse de 5,3% par rapport à 1998 (Tableau de bord de l’innovation [2000]). Pour quelles raisons ce nombre de dépôts émanant des firmes françaises a-t-il augmenté ?

Deux raisons peuvent être avancées pour justifier cette évolution. Cette hausse de 5,3% en 1999 serait induite :

• Par le caractère aléatoire des découvertes. Ainsi, de nombreuses innovations auraient été mises au point en même temps,

• Par la prise de conscience des PME-PMI de la valeur économique des brevets. Cette dernière dépend de la rentabilisation du titre, de la capacité des firmes à faire valoir leurs droits de brevetés ainsi que des opportunités offertes par le titre.

Le brevet d’invention a pour finalité première d’offrir à son détenteur une rente de situation. En fonction de son importance, celle-ci peut favoriser le développement industriel de la firme ou lui permettre d’établir une envergure mondiale. Ainsi, les brevets de Georges Claude sur la liquéfaction et la distillation fractionnée de l’air, de Sainte-Claire Deville sur le traitement de la bauxite et Paul Héroult sur l’électrolyse de l’alumine ont permis à Air Liquide ou Pechiney d’acquérir une position mondiale (Foyer-Vivant [1990]). Le brevet d’invention est alors la contrepartie de la rentabilisation de l’innovation.

De plus, le brevet est à la base d’une action préventive³ à savoir la défense des droits de propriété industrielle puisqu’il offre à l’innovateur la possibilité de poursuivre en contrefaçon celui qu’il estime être l’auteur du délit. Doivent alors être mises en oeuvre des méthodes de surveillance du respect des droits privatifs. De plus, agir aujourd’hui en contrefaçon peut avoir des conséquences demain. En effet, certains concurrents seront moins incités à introduire sur le marché des imitations si la firme a auparavant assigné d’autres contrefacteurs en jugement et a obtenu gain de cause. Le brevet d’invention est dans ce cadre un instrument de défense des droits du breveté ; il offre à son détenteur l’opportunité de se forger une réputation.

Il lui permet également d’asseoir une image et/ou de dégager des marges. Par exemple, dans le secteur pharmaceutique, la commercialisation des médicaments génériques⁴ est confrontée à deux problèmes majeurs : la notoriété acquise par ceux princeps et les habitudes des consommateurs. L’innovateur d’une molécule protégée par un brevet peut alors, à la déchéance de ce dernier, glisser vers une protection en terme de marque et limiter l’érosion de ses profits (Crampes [1999]). Dans ce cas, la rentabilisation du titre est différée.

La détention du titre de propriété industrielle répond à deux logiques :

• Une logique de rentabilisation des fonds investis en R&D courante et/ou future,

• Une logique de prévention puisque le principal objectif du dépôt de brevet est, pour 93% des firmes déposantes, de dissuader l’entrée.

Or, malgré les avantages offerts par le titre de propriété, seulement 57% des firmes déposantes déclarent avoir utilisé le brevet pour moins de 20% de leurs produits nouveaux. Le recours systématique au brevet ne concerne que 8% des firmes dans le cas des produits et 6% dans le cas des procédés (Bussy et al [1994]). Pour quelles raisons les entreprises françaises ont-elles faiblement recours à ce système de protection ? Trois éléments de réponse peuvent être avancés : le premier tient dans les obstacles à l’innovation, le second dans les imperfections du système des brevets, le troisième dans l’existence d’un effet taille.

Mener à bien des activités de recherche est pour les entreprises souvent difficile. En effet, 60% des firmes innovantes ont été amenées à retarder certains projets, près d’une sur trois en a abandonné un et plus d’une sur quatre a renoncé devant les difficultés (François-Favre [1998]). Parmi les raisons avancées figurent :

• Les risques économiques encourus par les firmes tels que leur disparition ou la perte de contrôle,

• Les coûts croissants de l’innovation en raison de la plus grande complexité des technologies,

• Les obstacles au financement malgré des mesures visant l’encouragement du développement du capital-risque (loi de finances pour 1998), le crédit d’impôt recherche etc.

La faible propension à breveter une innovation résulterait également des mécontentements que suscite le système des brevets. En effet, selon 57% des entreprises innovantes, le brevet n’est pas un instrument efficace de protection contre l’imitation ; les coûts de dépôt et d’entretien seraient un obstacle pour 43% des firmes⁵. De plus, 39% des entreprises le jugent trop coûteux à défendre comparativement aux indemnisations pouvant être perçues. Et enfin, 38% des firmes estiment que le brevet divulgue trop d’informations technologiques. Cependant, les sources d’informations publiques des instituts de propriétés industrielles sont les moins utilisées⁶ ; par conséquent, la divulgation des informations technologiques ne peut justifier pleinement la faible utilisation de ce système de protection. Il semble donc que les principaux obstacles au dépôt de brevet résultant de l’imperfection du système des brevets soient, d’une part, l’imitation et ses conséquences et, d’autre part, l’importance des coûts d’entretien, de dépôt et de protection technologique.

Les entrepreneurs individuels et les petites entreprises sont pénalisés puisque sur 13 251 brevets déposés en 1998 par des ressortissants français, 9 801 demandes émanent de personnes morales, 3 544 de personnes physiques, soit une diminution de 5,9% par rapport à 1997. Ainsi, la propension à breveter dépend de la taille de l’entreprise. Ce défaut d’utilisation du système des brevets est d’autant plus fort que l’entreprise emploie moins de cent salariés. En effet, si 85% des entreprises de plus de deux milles personnes déposent des brevets, seulement 26% de celles employant entre vingt et cinquante personnes le font. Cette faible propension à breveter résulte-t-elle d’un manque de compétence pour innover ?

Si la détention de compétence augmente avec la taille de l’entreprise, les compétences techniques pour innover semblent les plus importantes pour les petites et les grandes firmes ; les compétences organisationnelles (mise en oeuvre de l’innovation) seraient plus adaptées aux moyennes entreprises (Munier [1999]). Puisque les compétences techniques ne font pas défaut aux petites entités, ce moindre engagement en propriété industrielle résulte-t-il d’une faible propension à innover ? La propension à innover des PMI est estimée à 40% alors que celle des entreprises de plus de cinq cents salariés est de 85,3%. Seulement un tiers des petites entreprises de vingt à quarante neuf salariés innovent alors que ce taux représente 95% pour celles de plus de deux milles personnes (François-Favre [1998]). La moindre propension à breveter des petites entreprises s’explique par :

• un manque d’informations sur le système des brevets. Par exemple, l’instruction est, trois ans après la demande de dépôt, encore en cours dans 16% des cas pour ces inventeurs indépendants contre 6% pour les personnes morales⁷.

• le coût de la protection ; ce coût serait évalué à 160 000 FRF en moyenne pour une PME européenne, soit dix fois plus que celui supporté par un innovateur américain.

• La nature des innovations ; dans la mesure où les innovations des PME sont généralement incrémentales, ces firmes doivent multiplier les dépôts de brevets. Les coûts de protection s’en trouvent alors accrus.

Pour contrer ces inconvénients, l’innovateur peut choisir comme mode de protection le système de droit commun à savoir le secret. Jugé plus efficace pour les innovations de procédé, il est principalement utilisé dans l’industrie parachimique, l’imprimerie, la presse et l’édition. Il empêche la diffusion à l’extérieur d’informations contenues dans la demande de brevet, permet de protéger l’innovation pour une durée infinie⁸ et rend, dans le cas d’une innovation de procédé, l’imitation plus difficile. En outre, un peu moins de 30% des firmes avouent avoir différé le dépôt de leur brevet afin de bénéficier d’une avancée technologique importante ; ce taux s’élève à 37% pour les innovations de procédé. Maintenir l’innovation quelques temps secrète permet à la firme innovante de l’améliorer c’est-à-dire de mettre au point une innovation dotée d’un degré de sophistication plus élevé.

Le problème de décision relatif au choix d’un mode de protection tient dans l’arbitrage entre deux options :

• breveter l’innovation. Sachant que le brevet est accordé au premier déposant⁹, la firme a une forte incitation à préempter ses concurrents¹⁰. Cette stratégie de prévention lui permet de rentabiliser les fonds investis en R&D et d’exclure un tiers de l’exploitation de la technologie.

• conserver l’innovation secrète Cette stratégie lui permet d’acquérir des connaissances par recherche interne sur la nature intrinsèque du bien (caractère améliorable ou non de l’innovation), sur les actions des autres agents (engagement ou non des autres acteurs) ou sur les technologies (profitabilité de l’innovation).

Déterminer la date de dépôt devient donc un enjeu majeur. En effet, l’innovateur ne doit pas breveter son innovation trop tôt puisqu’il risque de protéger une innovation non rentable. L’INPI estime que sur 100 brevets entretenus, un seul rapporte beaucoup, neuf produisent des revenus, vingt couvrent les frais et soixante dix coûtent de l’argent. Cette non rentabilité proviendrait de la faiblesse des rentes économiques qui ne représenteraient que 5 à 10% des dépenses de R&D pharmaceutique et chimique et 15 à 35% pour la mécanique et l’électronique. Ainsi, 75% des rendements privés de la recherche proviennent de sources autres que le brevet (Schankerman [1998]). De plus, la date de protection ne doit pas être trop tardive puisqu’un concurrent engagé dans un même axe de recherche peut devancer la firme en place en brevetant avant la technologie.

Le choix de la date de dépôt se déduit de la valeur économique du brevet à savoir de l’estimation des bénéfices et applications découlant de l’innovation. Or ces estimations peuvent être erronées. Les expérimentations (recherche interne) menées au cours des premières années de détention du titre corrige ces erreurs d’évaluation et conduisent les innovateurs à suspendre la protection plus vite puisque 50% des brevets sont déchus après dix années de protection (Schankerman [1998]). Ainsi, breveter l’innovation à une date inappropriée peut avoir des conséquences sur la durée.

Sachant que le système des brevets incite les innovateurs à déposer leur demande le plus tôt possible, la décision de breveter une innovation peut être considérée comme une décision immédiate. En revanche, conserver l’innovation secrète est une décision différée puisqu’il est toujours possible pour la firme de breveter son innovation à condition qu’un concurrent engagé dans le même axe de recherche ne l’ait pas fait avant. Dans ce cadre, le problème de décision de l’innovateur tient dans l’arbitrage entre une décision immédiate et une décision différée. Toutefois, cet arbitrage est complexe puisque si le dépôt de brevet est facilement identifiable, le choix du secret l’est beaucoup moins. En effet, ne pas breveter une innovation peut provenir, soit d’un défaut d’innovation, soit du choix volontaire de conserver au moins temporairement l’innovation secrète. Aussi, le secret sera choisi dès lors que l’innovateur dispose d’une incitation à retarder sa date de dépôt.

La problématique générale de la thèse peut alors être formulée de la façon suivante : le système des brevets fournit-il aux innovateurs les motivations suffisantes à sa propre utilisation ? Les motivations des firmes sont dites suffisantes dès lors que le système des brevets devient le mode de protection systématiquement utilisé. Cette thèse se propose d’analyser l’arbitrage du décideur entre les deux modes de protection qui lui sont proposés à savoir le brevet et le secret.

Conserver secrète une innovation au moins temporairement s’apparente à un effet irréversibilité. Celui-ci stipule que l’agent, pour contraindre au minimum ses choix futurs, optera à la première période pour la décision la plus flexible¹¹. Choisir de conserver l’innovation secrète lui permet de l’améliorer afin, soit de breveter une innovation qui sera difficilement imitable, soit de disposer d’une avance technologique. La théorie de la décision appréhende l’effet irréversibilité au travers du concept de valeur d’option¹² à savoir le regret d’avoir choisi à tort de breveter l’innovation à la première période. De plus, le système des brevets offre à l’innovateur la possibilité d’exclure un tiers de l’exploitation de son innovation. Or l’influence d’une décision sur le comportement d’un ou de plusieurs concurrent caractérise l’effet stratégique. Aussi, étudier l’arbitrage de l’innovateur entre brevet et secret revient à déterminer quel est, des effets irréversibilité et stratégique, l’effet dominant.

Le programme de recherche sera mené en trois étapes. La première étape tient dans la définition du cadre analytique retenu. Il s’agit de montrer en quoi la théorie des options permet de renouveler l’analyse économique des brevets. L’efficience du système des brevets, c’est-à-dire sa capacité à inciter les innovateurs à l’utiliser, sera abordée au cours de la seconde étape. L’objectif de cette étude est de savoir s’il y a effet irréversibilité. Pour ce faire, une analyse de statique comparative sera menée. Les décisions de renouvellement de l’innovateur, supposé rationnel et neutre au risque, obtenues dans deux configurations seront comparées. Le décideur maintiendra son innovation secrète si sa date de dépôt est retardée. Et enfin, la possibilité d’un décideur d’exclure un concurrent sera introduite. Cette approche permet d’évaluer conjointement les effets irréversibilité et stratégique.

Quatre chapitres sous-tendent cette thèse. Le chapitre liminaire a pour objet de définir le problème de décision de l’innovateur à savoir un programme de maximisation de la valeur privée du titre de propriété industrielle afin d’en déduire la date de dépôt et la durée de vie optimales. La caractérisation de l’environnement décisionnel, la résolution des incertitudes¹³ et la manière dont les actes modèlent et transforment les décisions de chaque étape du processus d’innovation permet de faire l’analogie entre les options réelles¹⁴ et les étapes de la détention du brevet. Cette dernière s’apparente à une combinaison d’options constituée d’une option de croissance (course à l’innovation), d’une option d’exécution différée (course au brevet) et d’une option d’abandon (renouvellement du titre). Cette succession d’étapes dépendantes offrant à l’innovateur des opportunités futures d’investissement fait du brevet d’invention un investissement stratégique. Toutefois, celui-ci se singularise en raison de l’incitation des innovateurs à breveter l’innovation le plus tôt possible. Il s’agit alors de montrer que l’investissement en protection privée appartient à la catégorie d’investissement où l’effet de report est fortement affaibli. Les motivations des firmes à préempter leur(s) concurrent(s) seront présentées.

Les deux chapitres suivants se proposent d’étudier l’efficience du système des brevets lorsque les considérations stratégiques sont omises de l’analyse. La date de dépôt et la durée de vie du brevet se déduisent d’un modèle de renouvellement intégrant les opportunités de rentabilisation (chapitre premier) et de défense des droits de propriété (chapitre second).

Le chapitre premier souligne l’efficience du système des brevets dès lors que l’innovateur a pour objet la rentabilisation de son innovation. Les opportunités de rentabilisation du titre proviennent de l’étendue des revendications entendue en largeur¹⁵ et en hauteur¹⁶ et des licences d’exploitation. Le problème de décision se présente comme un programme d’optimisation de la valeur privée du brevet duquel seront ensuite déduites la date de dépôt et la durée de vie optimales. L’influence des opportunités de rentabilisation est mise en lumière en comparant ces couples de solutions optimales avec celui obtenu dans le cadre de référence présenté par Langinier [1997]. Nous montrerons que ces opportunités de valorisation incite les innovateurs à breveter leurs innovations plus tôt et pour plus longtemps. Le système des brevets est dans ce cas efficient.

Toutefois, le brevet d’invention n’est utilisé comme instrument de rentabilisation que par 21% des firmes déposantes. Elles sont en revanche 93% à le considérer comme un instrument de dissuasion de l’imitation. Il convient alors d’évaluer l’impact de l’imitation et des possibilités d’agir en contrefaçon sur les décisions de renouvellement (chapitre second).

Défendre un titre de propriété nécessite d’investir en détection de contrefaçons puis d’assigner en justice celui qui est considéré comme contrefacteur. Dans certains cas, les stratégies de protection technologique (détection de la contrefaçon et procès) peuvent constituer un frein au dépôt de brevet ; le système des brevets devient alors inefficient. Aussi, le poids des coûts en détection de contrefaçons, celui des frais de justice, celui de la longueur de la procédure et celui de l’issue du procès sont évalués en comparant les couples de décisions optimales entre eux. Ces couples de solutions résultent d’un programme de maximisation de la valeur privée du brevet. Deux résultats majeurs se dégagent : l’action en contrefaçon incite les innovateurs, d’une part, à retarder la date de dépôt et, d’autre part, à raccourcir la durée de vie du brevet. L’efficience du système des brevets est alors fortement remise en cause.

Dans la mesure où l’objectif de rentabilisation des fonds conduit l’innovateur à breveter sa découverte alors que celui de défense des droits du breveté l’incite à la conserver secrète, la question de l’efficacité du système des brevets doit être posée c’est-à-dire sa capacité à dissuader l’entrée (chapitre troisième). Un système de protection est dit plus efficace qu’un autre s’il permet de dissuader l’entrée alors que l’autre l’autorise.

Le chapitre troisième se propose de définir le système de protection le plus efficace. Conserver son innovation secrète permet à la firme innovante non seulement d’attendre que le processus de R&D soit parvenu à un niveau élevé de sophistication mais aussi de contraindre la diffusion des informations technologiques. En revanche, breveter une innovation offre au décideur la possibilité non seulement de tirer profit de son innovation mais aussi du droit d’interdire un tiers de son exploitation. L’efficacité d’un système de protection traduit sa capacité de dissuader l’entrée comparativement à celle de l’autre mode de protection. Aussi, dans un cadre atemporel, nous montrerons qu’il n’existe aucune zone où le système des brevets autorise l’entrée alors que celui du secret la dissuade ; le système des brevets est donc plus efficace que celui de droit commun. Cependant, dans un cadre dynamique, l’efficacité d’un mode de protection ne dépend plus exclusivement de sa capacité à dissuader l’entrée. Le décideur doit avoir intérêt à le choisir à la première période. La comparaison des fonctions de profits espérés escomptés permet de déterminer quel est le système de protection intertemporellement efficient. Il est ensuite possible d’en déduire l’efficacité dynamique de chaque système de protection. La prise en compte des activités de recherche interne et de veilles technologiques et concurrentielles, d’une part, et, d’autre part, de l’interdépendance des décisions conduit l’innovateur à modifier ses choix en optant plus volontiers pour le système du secret.