Section 2 : L’indépendance institutionnalisée des agents de règlement

La définition du critère d’indépendance n’est pas immédiatement perceptible. Au sein de l’OMC, une distinction est opérée qui rend cette définition confuse : les Règles de conduite relatives au Mémorandum 464 prévoient que chaque personne appartenant aux instances participant au règlement des différends dans le cadre mémorandaire sera ‘ « indépendante et impartiale ’ » 465  ; les organes de l’OMC 466 comme les Etats Membres confirment cette distinction en la formulant à de nombreuses reprises 467 . De même, la source doctrinale n’est pas toujours très claire sur la définition du critère d’indépendance. Elle ne se soucie parfois que de l’impartialité pour qualifier un organe de juridiction 468 . Le plus souvent, elle opère une distinction entre impartialité et indépendance 469 , voire entre impartialité et désintéressement 470 .

La définition de l’indépendance doit donc être précisée. Un organe, censé constituer une juridiction ou pour le moins contribuer au règlement d’un différend interétatique, aura plusieurs relations possibles plus ou moins caractérisées par une certaine dépendance : la dépendance vis-à-vis des parties, des tierces parties et des Etats tiers au différend, c’est-à-dire le risque de parti pris ou encore la partialité ; la dépendance vis-à-vis de l’organisation dans le cadre de laquelle il exerce sa fonction, c’est-à-dire l’autonomie de manière plus générale 471 . L’indépendance de cet organe se mesurera donc à l’aune de son impartialité et de son autonomie. Ces deux termes ne sont pas synonymes puisque le premier considère le non engagement partisan et le second une liberté plus générale vis à vis du système dans lequel il évolue. Ils peuvent cependant tous deux être placés sous l’idée générale d’indépendance, en n’oubliant pas que l’impartialité s’applique à l’action de l’organe et l’autonomie davantage à son état.

Partant, la définition donnée par J.-L. Bergel doit-elle être redéployée. Il distingue en effet deux termes : l’impartialité qui s’obtient par ‘ « la neutralisation des éventuels préjugés ’ » et l’indépendance qui est ‘ « la liberté de décision ’ » 472 . Or, les ‘ « préjugés ’ » sont consécutifs à la personne des parties, et l’indépendance est plus généralement une ‘ « liberté ’ » générale dans la décision c’est-à-dire une liberté par rapport aux parties et par rapport au système dans lequel le ‘ « décideur ’ » agit. Par conséquent, une distinction claire entre impartialité et indépendance pourrait reprendre le propos de J.-L. Bergel en rangeant du côté de l’impartialité ‘ « la neutralisation des éventuels préjugés » et ‘ « la liberté de décision ’ » par rapport aux parties, et du côté de l’indépendance ‘ « la liberté de décision ’ » ex parte.

Bien plus, cette définition peut être amplifiée car cette impartialité et cette indépendance sont indubitablement liées mais il semble difficile de trouver un terme générique les englobant toutes deux. Si la doctrine comme les textes et instances de l’OMC distinguent impartialité et indépendance, aucun critère générique ne désigne à la fois ces deux termes. Pourtant, le critère unique existe matériellement puisque, si l’un de ces deux termes n’est pas toujours joint à l’autre, aucun des deux n’est considéré comme antinomique à l’autre ; au contraire, ils peuvent même être considérés comme étant de sens très proche. La proposition de nommer ce critère unique par le terme ‘ « indépendance ’ » permet d’inclure à la fois l’impartialité et l’indépendance utilisée pour désigner la suppression de toute influence extérieure et distincte de celle des parties au différend. L’indépendance ne serait plus considérée dans son sens le plus strict d’indépendance ex parte mais dans son sens commun de liberté 473  : liberté par rapport aux parties – impartialité – et liberté par rapport à l’organisation – autonomie 474 . Le critère d’indépendance se compose donc de l’impartialité – qui est l’objectif de la démarche de l’organe – et de l’autonomie – qui est la liberté de l’état de l’organe, deux critères qui doivent être successivement identifiés pour que la juridictionnalité organique du système mémorandaire puisse être établie.

Si les Règles de conduiteet les Etats Membres ne définissent pas la distinction entre impartialité et indépendance, ils donnent des indices de sens en énonçant que le mécanisme de règlement des différends que le Mémorandum organise doit être impartial 475 sans préciser son indépendance 476 . Cette absence de précision induit une distinction entre, d’une part, l’impartialité qui caractériserait le comportement des acteurs et, d’autre part, l’indépendance qui s’appliquerait aux relations entre ces instances de règlement et l’extérieur, relation non gérée par ces Règles de conduite. Le Comité préparatoire concernant l’OMC procède de même 477 quand il formule le souci d’impartialité des membres de l’Organe d’appel, sans traiter de l’indépendance de ces membres ou de cet Organe. De plus, il précise les conditions d’impartialité en exigeant l’absence d’influence des Etats dont les membres sont ressortissants ou encore l’absence de conflits d’intérêt. Pareillement, d’autres instances de l’OMC 478 et certains Membres 479 confirment cette absence de précision.

Le critère d’indépendance étant principalement de nature organique, son étude attachée au système mémorandaire insistera davantage sur le thème de l’impartialité que sur celui de l’autonomie. En effet, le premier thème caractérise entièrement la juridictionnalité organique puisqu’il s’intéresse aux agents de règlement. Mais le second thème ne comporte qu’une dimension organique atténuée, étant principalement tourné vers les rapports entre l’instance et l’extérieur, c’est-à-dire vers la problématique de la structure procédurale du système mémorandaire, étudiée dans le Titre suivant.

En premier lieu, l’impartialité des instances chargées de régler les différends interétatiques dans le cadre d’une organisation internationale est loin d’être évidente, car ce sont les Etats fondateurs de l’organisation 480 qui les créent et les font fonctionner par leur participation plus ou moins directe aux différents organes administrateurs de ladite organisation et qui sont le cas échéant parties aux différends que cette organisation a pour charge de régler. En outre, ce règlement des différends induits par le fonctionnement de l’organisation s’opère selon les modalités que ces Etats ont déterminées d’un commun accord lors de la fondation de cette structure et les mécanismes de règlement voient forcément la participation plus ou moins directe des Etats Membres à leur fonctionnement.

Certes, les sujets de droit sont dans toute société la source et la légitimation de l’appareil de régulation sociale ; et il est logique que le même schéma puisse se reproduire au niveau international. Cependant, à ce dernier niveau, le lien entre le sujet et la régulation est direct et la décision est par principe consensuelle, les relations interétatiques étant de nature contractuelle. Aussi, puisque l’organisation internationale procède de la volonté des Membres desquels elle tire sa légitimité, il faut a priori redouter une influence importante desdits Membres sur le fonctionnement de cette organisation en général, et sur le système de règlement des différends interétatiques en particulier.

Cependant, l’étude du Mémorandum et de son application depuis la création de l’OMC révèle, pour chacune des trois instances de règlement opérationnelles, une impartialité conséquente. Bien entendu, si la seule impartialité organique des agents de règlement est présentement envisagée, il ne faut pas oublier que des signes d’impartialité sont partout identifiables, a fortiori dans l’organisation procédurale du système mémorandaire. Deux illustrations éloquentes peuvent être données : la collégialité et la confidentialité sont des garanties évidentes d’impartialité dans la prise de décision. Aussi le Titre suivant consacré au volet procédural traitera-t-il incidemment de points confirmatifs de cette impartialité organique.

La phase des consultations se caractérise par la possibilité offerte aux parties de mener des discussions en vue de régler leur différend. Bien entendu, un règlement entre parties ne saurait être sous-tendu par quelque règle d’impartialité. Le déroulement et l’issue des consultations sont logiquement le fruit du libre jeu de la partialité de chaque partie et, par voie de conséquence, cette règle d’impartialité ne peut s’appliquer qu’aux tiers ayant pour fonction de faciliter le règlement. De même, le rôle marginal de l’ORD ne nécessite pas que soit garantie une impartialité conséquente de cet organe. Pourtant, une partialité extérieure aux parties peut s’immiscer dans cette phase des consultations et perturber l’équilibre des partialités bilatérales ; elle peut venir de l’ORD ou d’Etats tiers. D’aucuns considèrent que ‘ « L’ORD est un organe fondamentalement politique ’ » 481  ; encore faut-il préciser que si le visage de l’ORD peut être qualifié de politique du fait de sa composition, son action au sein des consultations n’est pas l’application d’un pouvoir décisionnel. L’ORD ne constitue qu’un cadre procédural favorisant l’effectivité et la rationalisation des discussions bilatérales sur le règlement du différend considéré. La seule décision qu’il peut prendre – établir le groupe spécial à la demande du plaignant – est adoptée automatiquement par le mécanisme du consensus négatif.

Ainsi tombe le soupçon de partialité pouvant peser sur tout organe devant par nature faire des choix ou prendre des décisions tranchant des oppositions. Néanmoins, il peut être qualifié d’impartial, dans le sens minimal que cet adjectif comporte, puisque l’impartialité peut être obtenue non seulement par l’action mais également par l’abstention 482 . Certes, cette pression s’appliquera davantage au défendeur qu’au plaignant, quoique les circonstances particulières du différend et l’identité de chacune des parties peuvent inverser cette pression. Cependant, l’origine de cette partialité n’est pas l’ORD mais la décision du plaignant de formuler une demande de consultations. Cette impartialité est évoquée et implicitement confirmée dans les déclarations de diverses instances de l’OMC. Ainsi un groupe spécial a-t-il pu affirmer que ‘ « les consultations ont lieu (…) uniquement entre les parties. L'ORD n'intervient pas ; aucun groupe spécial n'intervient et les consultations ont lieu en l'absence du Secrétariat » 483 , ces consultations étant ‘ « essentiellement une procédure bilatérale ’ » 484 . L’impartialité de l’ORD est une impartialité-abstention caractéristique d’un organe neutre.

Quant aux Etats tiers au différend, leur intervention dans les consultations est prévue et encadrée par le Mémorandum 485 . Elle est également de nature à créer de la partialité car les discussions ne seront plus bilatérales mais pourront être menées entre deux ‘ « clans ’ », la raison du plus fort l’emportant. Or cette raison sera sans doute celle du plaignant dans la mesure où les tiers se joignant aux consultations seront les Etats estimant avoir un ‘ « intérêt substantiel » 486 à voir ce différend se régler, c’est-à-dire à voir le défendeur être remis en cause. Bien entendu, cette domination du plaignant n’est pas automatique en théorie. Des tiers peuvent s’impliquer dans le différend pour se mettre du coté du défendeur et défendre avec lui sa pratique pourtant contestée, si tel est leur ‘ « intérêt substantiel ’ ». Cependant, la pratique est exclusivement celle de l’acceptation de tiers se plaçant aux côtés du plaignant 487 . Cette partialité n’est pas celle d’un intermédiaire mais celle de tiers intervenant dans le différend. Elle est le déséquilibre entre les parties susceptible d’influer de manière déterminante sur le contenu et le résultat des discussions menées dans le cadre de consultations.

Cette partialité est naturelle, inhérente à tout mécanisme de discussions interétatiques dans le cadre de relations multilatérales comme l’organise l’OMC. Elle est néanmoins relativisée par la reconnaissance d’un statut spécifique du tiers dans le cadre des consultations 488 . Mais ce statut n’organise ni une acceptation limitée de ces tiers ni leur participation mesurée. Surtout, la relativisation de cette partialité découlera de l’organisation mémorandaire d’un système de règlement intégré dans lequel les consultations s’insèrent et par lequel une échappatoire est offerte au défendeur victime de cette partialité : la saisine d’un groupe spécial.

La partialité du groupe spécial, quant à elle, peut provenir de la mainmise étatique sur la composition des groupes spéciaux. L’impartialité du groupe spécial s’évalue en fonction du degré de dépendance de cette instance et de ses membres par rapport aux parties et aux tierces parties du différend qu’ils traitent. Or, cette impartialité peut être a priori douteuse dans la mesure où, dans le cadre des relations internationales, la création, les règles de fonctionnement ainsi que les composantes organiques des organisations internationales procèdent forcément des Etats souverains. De même, les personnes composant les diverses instances de telles organisations auront systématiquement une origine étatique précise appartenant à leur identité propre. Cela ne signifie pas que cette identité ressort obligatoirement lors de l’exercice des fonctions desdites personnes ; de nombreux et divers mécanismes et règles peuvent prévenir de telles influences étatiques. Il reste que l’impartialité est souvent recherchée quand il est question de régler des différends, et qu’elle est souvent problématique du fait de l’identité particulière des sujets du droit international public.

Le Mémorandum encadre l’influence des Etats parties, tierces parties et tiers sur la composition des groupes spéciaux en organisant la participation des ressortissants. Les panélistes sont nommés par principe par les parties d’un commun accord, ou par le Directeur général en cas d’absence de cet accord ; soucieux d’éviter le blocage de la phase, le Mémorandum relativise l’influence étatique sur la composition du groupe spécial en exigeant un accord bilatéral et en prévoyant une alternative institutionnelle. Certes, est prévue la nomination possible de personnes pouvant avoir ‘ « des attaches avec des administrations nationales  ’» 489 , l’éventuelle participation des fonctionnaires nationaux des Etats Membres 490 , ainsi que celle de ressortissants d’un pays en développement pour le cas d’un différend entre un pays en développement Membre et un pays développé Membre 491 . Cependant, le Mémorandum énonce clairement que ‘ « les membres des groupes spéciaux devraient être choisis de façon à assurer l’indépendance des membres  ’» 492 . Le paragraphe 3 de l’article 8 prévoit qu’‘ » aucun ressortissant des Membres dont le gouvernement est partie à un différend, ou tierce partie au sens du paragraphe 2 de l’article 10, ne siégera au groupe spécial appelé à en connaître, à moins que les parties au différend n’en conviennent autrement ». Par le renvoi que cette disposition opère, il est question d’interdire la participation aux groupes spéciaux des parties ayant un ‘ « intérêt substantiel dans une affaire » 493 .

Il n’est donc pas rédhibitoire de nommer en qualité de membre d’un groupe spécial une personne dont l’identité est fortement liée aux Membres, à la condition énoncée par l’article 8 : 3 précité. Cette condition est d’ailleurs confirmée par le Président de l’ORD dès 1996 déclarant ‘ « qu'il était de règle que les membres des groupes spéciaux ne soient pas des ressortissants des pays dont les gouvernements étaient parties ou des tierces parties au différend ’ » 494 . Cette ‘ « règle ’ » est conforme aux Règles de conduite qui ont comme principe directeur que ‘ « toute personne (…) faisant partie d’un groupe spécial ’ » 495 « sera indépendante et impartiale, évitera les conflits d'intérêts directs ou indirects et respectera la confidentialité des procédures des organes conformément au mécanisme de règlement des différends, de façon que, grâce à l'observation de ces normes de conduite, l'intégrité et l'impartialité de ce mécanisme soient préservées » 496 , même s’il faut constater que le Président de l’ORD est beaucoup plus explicite que le texte qui aurait pu aller plus loin en formulant une interdiction claire comme celle prévue à l’article 8 : 3 du Mémorandum.

La pratique consacre largement le principe de la non-participation aux groupes spéciaux des ressortissants des Etats parties. Sur cent quatre-vingt dix désignations de panélistes identifiés 497 , une seule a été celle d’un panéliste ressortissant d’un Membre plaignant 498 , nommé par le Directeur général. Cette occurrence est notable dans la mesure où le soupçon de partialité pèse a priori davantage sur les parties que sur le Directeur général de l’OMC. Elle reste peu significative car la nationalité de ce panéliste – française – ne correspondait pas exactement à celle du plaignant – les Communautés européennes 499 – et, étant isolée, elle ne saurait remettre en cause le respect du Mémorandum et la garantie d’impartialité qu’il s’efforce de protéger. Surtout, le principe d’impartialité est d’autant plus confirmé par la pratique que les parties ne se sont jusqu’à présent jamais arrangées pour, d’un commun accord, choisir des panélistes parmi leurs ressortissants alors même que le Mémorandum leur en donne la possibilité 500 .

En revanche, les parties admettent moins difficilement un panéliste ressortissant d’une tierce partie au différend. Sur cent-une désignations de panélistes effectuées par les parties et dont les nationalités ont pu être vérifiées 501 , six d’entre eux étaient ressortissants de tierces parties 502 . Il reste que cette pratique, bien qu’admise par le Mémorandum qui la subordonne à un accord entre les parties, reste relativement marginale : elle représente moins d’un dixième des panélistes identifiés ; quatre de ces six membres sont ressortissants d’un pays membre de l’Union européenne alors que ce sont les Communautés européennes qui se constituent tierces parties 503  ; les deux autres panélistes sont ressortissants américains mais semblent davantage avoir été choisis en fonction de leurs compétences scientifiques particulières puisqu’il s’agit des professeurs Robert Hudec et John H. Jackson ; un contre-exemple montre qu’un panéliste a refusé de siéger alors que l’Etat duquel il était ressortissant était tierce partie au différend 504 .

De même, le Directeur général a pu nommer un panéliste ressortissant d’une tierce partie au différend. Ici encore, cette pratique reste marginale puisque seuls quatre panélistes ressortissants de tierces parties au différend ont été nommés 505 . Les parties comme le Directeur général s’appliquent globalement à respecter le principe d’impartialité. Pourtant, les parties auraient pu s’entendre pour désigner leurs ressortissants au sein des groupes spéciaux, comme le Mémorandum le leur permet. De même, le Directeur général aurait pu équilibrer les partialités au sein d’un même groupe spécial. Tel n’a pas été leur choix, les Etats Membres et le Directeur général préférant donc l’impartialité à la ‘ « pluri-partialité ’ ».

Ainsi est opérée une dissociation fondamentale entre les parties au différend et les personnes s’efforçant de régler le différend en cause par le biais de la phase des groupes spéciaux. Le Mémorandum et la pratique n’instaurent pas un équilibre des partialités mais au contraire un rejet de toute partialité. La phase du groupe spécial va plus loin que celle des consultations : la seconde prévoyait deux types d’acteurs qui étaient l’Etat plaignant et l’Etat destinataire de la plainte, avec l’éventualité de tiers se plaçant d’un coté ou de l’autre ; la première, en revanche, place les deux parties du même côté, l’autre acteur étant le groupe spécial qui se doit d’être distinct de ces parties, voire également des tierces parties ayant un intérêt à agir. Cette impartialité provient de l’atténuation de la mainmise étatique sur la composition du groupe spécial. En réalité, ‘ « le mode de désignation a été choisi en principe pour assurer au mieux l’impartialité du groupe spécial » 506 .

En outre, la garantie d’une impartialité du groupe spécial ne s’arrête pas à cette atténuation de la maîtrise étatique sur la désignation des membres. Elle est singulièrement renforcée par l’exigence d’une qualification particulière de chaque membre du groupe spécial. En effet, le Mémorandum non seulement pose le principe selon lequel ‘ « les groupes spéciaux seront composés de personnes très qualifiées ayant ou non des attaches avec des administrations nationales » 507 mais également précise leur identité de manière assez détaillée : il s’agit ainsi de personnes qualifiées, ‘ « y compris des personnes qui ont fait partie d’un groupe spécial ou présenté une affaire devant un tel groupe, qui ont été représentants d’un Membre ou d’une partie contractante au GATT de 1947, ou représentants auprès du Conseil ou du Comité d’un accord visé ou de l’accord qui l’a précédé, ou qui ont fait partie du Secrétariat, qui ont enseigné le droit ou la politique commercial international ou publié des ouvrages dans ces domaines, ou qui ont été responsables de la politique commerciale d’un Membre ’ » 508 .

En réalité, le Mémorandum peine à définir le profil-type du membre du groupe spécial. D’abord, il est question de personnes ‘ « très qualifiées ’ », notion qui échappe à toute définition générale rationnelle, à moins de fixer une liste exhaustive de conditions auxquelles ces personnes devront nécessairement répondre, ou alors à déterminer avec précision une série de critères permettant d’exclure automatiquement certaines catégories de personnes. Ensuite, le Mémorandum juxtapose une caractérisation générale subjective, relative à la qualification des personnes susceptibles de composer les groupes spéciaux, et une énumération de cas précis qui ne constituent pas une liste exhaustive ; l’expression ‘ « y compris ’ », qui permet cette juxtaposition, révèle une évidente absence de limpidité en signifiant implicitement que vont suivre des cas qui ne sauraient constituer un inventaire complet.

De même, l’énumération manque de cohérence. Le Mémorandum procède à une juxtaposition hétéroclite d’identités diverses et la synthèse de cette énumération ne permet pas sa rationalisation. Trois types hétéroclites de personnes peuvent être dégagés qui sont celles qui ont été représentants des Membres, dans le cadre de l’OMC ou dans celui du GATT de 1947, ou leur responsable en matière commerciale, celles qui ont évolué au sein des institutions de l’OMC ou du GATT, et celles qui sont spécialistes de droit ou politique commercial(e) international(e). Enfin s’ajoute à ce profil-type confus la nécessité d’une diversité au sein du groupe spécial ; le Mémorandum insiste sur cette hétérogénéité qui ressortait déjà du premier paragraphe de l’article 8, en prévoyant que ‘ « les membres des groupes spéciaux devraient être choisis de façon à assurer (…) la participation de personnes d’origines et de formations suffisamment diverses, ainsi qu’un large éventail d’expérience » 509 .

Nonobstant, cette définition confuse du profil-type du membre du groupe spécial véhicule l’idée selon laquelle toute personne qui est estimée être suffisamment qualifiée du fait de sa connaissance particulière et de son expérience dans les matières relatives au règlement des différends interétatiques, au fonctionnement général de l’OMC, aux domaines visés par cette organisation, au fonctionnement étatique du commerce ou de la politique commerciale, ou encore aux relations internationales, peut composer un groupe spécial. Le Mémorandum, pour ainsi dire, ‘ « ratisse large  ’», l’essentiel étant que ces personnes membres soient ‘ « très qualifiées ’ » 510 .

De la sorte, le Mémorandum accorde une place importante à l’expert, au spécialiste, en tant que trait caractéristique des personnes composant les groupes spéciaux, et non à la fonction politique, administrative ou encore juridique. Il privilégie la compétence et énumère en réalité toutes les sources où celle-ci peut se rencontrer. Ainsi peut alors se justifier la confusion précédemment notée de l’énumération à laquelle le Mémorandum procède. L’idée d’un pouvoir d’expert, d’une compétence technique, se dégage de l’article 8 : 1. Elle est le moyen pour le Mémorandum d’assurer une impartialité renforcée des membres des groupes spéciaux, au-delà de la seule atténuation de la mainmise étatique sur la composition du groupe spécial. Cette impartialité n’est jamais vraiment remise en cause par les auteurs étudiant le système de règlement mémorandaire. M. Nicora propose, ‘ « au stade initial du dépôt de la plainte, de donner mandat à une autorité indépendante des experts de l’OMC d’apprécier le montant des dommages causés par une mesure déclarée incompatible avec sa législation. Ni l’expertise des panélistes, ni leur objectivité ne seraient ainsi mises en cause. Les méthodes d’évaluation des dommages devraient s’appuyer sur les recommandations des Nations unies pour harmoniser la comptabilité » 511 . Cet auteur confirme de la sorte l’idée de membres spécialistes impartiaux mais il n’est pas certain que cette proposition soit efficace : elle diminue la centralité du système de l’OMC et peut induire, outre les blocages et lenteurs qu’elle pourrait générer, une méfiance envers les membres des groupes spéciaux et un souci de dilution des exigences juridiques en matière commerciale dans une autre Organisation moins spécialisée et plus respectueuse des souverainetés étatiques des plus puissants.

La pratique du Mémorandum va confirmer cette utilisation de la compétence technique comme gage d’impartialité. Les membres des groupes spéciaux ne sont pas toujours choisis, par le Directeur général ou par les parties, parmi les noms figurant sur la liste indicative tenue par le Secrétariat. Cette pratique n’est pas forcément contraire à toute garantie d’impartialité. Bien au contraire, les personnes figurant sur les listes indicatives sont étiquetées quant à leur nationalité, même si des conditions particulières de compétences sont requises, et choisir des personnes hors-liste peut signifier que les critères de choix sont guidés par le souci de trouver les meilleurs spécialistes et non les ressortissants que les Membres ont proposés sans considération du différend précis à traiter.

Surtout, qu’ils appartiennent ou non à cette liste indicative, les panélistes répondent généralement à ce critère de compétence technique. Le souci des Membres proposant les personnes des listes indicatives est partagé par le Directeur général et les parties choisissant ces membres : il est de privilégier une compétence technique dans le choix des panélistes. En effet, le Mémorandum prévoit bien que les Membres suggérant des personnes pour figurer sur les listes indicatives doivent préciser les domaines de compétence desdites personnes 512  ; et chaque Membre proposant une telle personne doit fournir un ‘ « Curriculum vitæ succinct », dont le modèle est prévu, et qui est mis à la disposition de tous les Membres par le Secrétariat de l’OMC une fois la personne inscrite sur cette liste indicative 513 . Quant aux panélistes nommés hors liste indicative, ils ont, antérieurement, simultanément ou postérieurement à leur désignation dans des groupes spéciaux, exercé des fonctions particulières qui confirment leur compétence technique : au sein même de l’OMC 514 , du GATT 515 , de l’ONU 516 ou comme chercheurs 517 . La difficulté de dresser un inventaire exhaustif 518 dissimule mal la constatation d’une compétence technique des membres des groupes spéciaux, de telle sorte qu’apparaît le souci d’impartialité qui règne dans la désignation des panélistes et qui est à même de crédibiliser le système des groupes spéciaux que le Mémorandum instaure.

L’impartialité de l’Organe d’appel est consacrée de même. Le souci est constant de protéger les membres de l’Organe d’appel de l’influence étatique, même si cette influence, comme pour les groupes spéciaux, paraît être inévitable du fait de l’omniprésence étatique à la base et dans le fonctionnement de toute organisation internationale. En effet, le Mémorandum prévoit : que ‘ « l’Organe d’appel comprendra des personnes dont l’autorité est reconnue, qui auront fait la preuve de leur connaissance du droit, du commerce international et des questions relevant des accords visés en général. Elles n’auront aucune attache avec une administration nationale. La composition de l’Organe d’appel sera, dans l’ensemble, représentative de celle de l’OMC. Toutes les personnes qui feront partie de l’Organe d’appel seront disponibles à tout moment et à bref délai et se maintiendront au courant des activités de l’OMC en matière de règlement des différends et de ses autres activités pertinentes. Elles ne participeront pas à l’examen d’un différend qui créerait un conflit d’intérêt direct ou indirect ’ » 519 . Le Mémorandum énonce ainsi deux principes devant assurer cette impartialité : une interdiction double qui est l’absence de liens avec les administrations étatiques et l’absence d’intérêt dans les différends à régler ; une prescription double qui est une autorité reconnue acquise par la preuve d’une compétence d’expert et une représentativité de la composition de l’OMC.

L’interdiction est rappelée et développée dans les Procédures de travail pour l’examen en appel : les membres de l’Organe d’appel ‘ « rempliront leur mission sans solliciter ni accepter d'instructions d'aucune organisation, internationale, gouvernementale ou non gouvernementale, ni d'aucune source privée » 520 et ‘ « les membres constituant une section seront choisis par roulement, compte tenu des principes de la sélection aléatoire et de l'imprévisibilité et du principe selon lequel tous les membres doivent avoir la possibilité de siéger quelle que soit leur origine nationale ’ » 521  ; ces Procédures interdisent également aux membres de l’Organe d’appel tout contact avec un participant ou participant tiers en l’absence des autres participants ou participants tiers 522 . De même, ce texte gère précisément les contacts que l’Organe d’appel va entretenir avec l’appelant 523 , l’intimé 524 , les participants tiers 525 , ainsi que l’éventualité d’appels multiples 526 , le déroulement de l’audience 527 et les réponses écrites 528 . De plus, divers mécanismes préservent l’étanchéité des rapports entre Organe d’appel et Etats : le Mémorandum prévoit que l’Organe d’appel, ‘ « en consultation avec le Président de l’ORD et le Directeur général, élaborera des procédures de travail qui seront communiquées aux Membres pour leur information  ’» 529  ; l’Organe d’appel fonctionnant ainsi selon les procédures de travail qu’il a lui-même fixées et qui échappent à des Etats simplement informés. Enfin, les travaux de l’Organe d’appel ‘ « seront confidentiels ’ », les rapports étant rédigés ‘ « sans que les parties au différend soient présentes et au vu des renseignements fournis et des déclarations faites ’ » 530  ; cette confidentialité est gage de protection du travail de l’Organe contre d’éventuelles pressions extérieures.

Une différence du degré de dépendance étatique des membres est notable par rapport à la composition du groupe spécial : les membres de l’Organe d’appel ne doivent par avoir d’attaches avec une administration nationale 531 , alors que les membres des groupes spéciaux peuvent en avoir 532 , et ‘ « les Membres s’engageront, en règle générale, à autoriser leurs fonctionnaires à faire partie de groupes spéciaux » 533 . Cette différence peut s’expliquer par une différence de statut : les membres de l’Organe d’appel exercent leur fonction pour un mandat de quatre ans alors que les membres des groupes spéciaux n’interviennent que dans l’affaire pour laquelle ils ont été nommés. Surtout, le respect de cette interdiction est garanti par un dispositif rigoureux appliqué non seulement à l’Organe d’appel mais également aux autres instances de règlement mémorandaire.

Les différentes institutions de l’OMC participant au règlement des différends que le Mémorandum organise sont visées par des ‘ « Règles de conduite relatives au Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » qui traitent explicitement de l’impartialité 534 . Expressément incorporées dans les Procédures de travail pour l’examen en appel 535 , ces Règles rappellent dès leur ‘ « Préambule ’ »le souci des Membres fondateurs de l’OMC : ‘ « le fonctionnement du Mémorandum d'accord serait renforcé par des règles de conduite destinées à préserver l'intégrité, l'impartialité et la confidentialité des procédures menées conformément au Mémorandum d'accord, ce qui accroîtrait la confiance dans le nouveau mécanisme de règlement des différends  ’». Ces Règles sont de véritables ‘ « prescriptions déontologiques pour garantir l’impartialité ’ ». Elles organisent ‘ « l’indépendance des tiers envers… eux-mêmes. Autrement dit, l’éthique consiste pour les tiers à dresser une frontière contre eux-mêmes, assurant l’étanchéité entre leurs problèmes personnels et leur fonction juridictionnelle ’ » 536 . Cette impartialité des ‘ « procédures menées ’ » passe par celle des membres composant les différents organes participant au règlement des différends. L’impartialité est l’élément central de ces Règles 537 qui la mettent en œuvre précisément.

En effet, ‘ « chaque personne visée par les présentes règles (…) sera indépendante et impartiale, évitera les conflits d'intérêts directs ou indirects (…) conformément au mécanisme de règlement des différends, de façon que, grâce à l'observation de ces normes de conduite, l'intégrité et l'impartialité de ce mécanisme soient préservées  ’» 538 , et sera soumise à des obligations assurant l’‘ » observation du principe directeur » 539 . Ensuite, l’annexe 2 des Règles de conduite énonce la ‘ « liste exemplative de renseignements à communiquer ’ » qui indique ‘ « le type de renseignements qu'une personne appelée à participer à l'examen d'un différend devrait communiquer ’ » 540 lors de sa déclaration volontaire de ‘ « tout renseignement (…) qui, parce qu'il entre dans le champ d'application du principe directeur des présentes règles, est susceptible d'influer sur leur indépendance ou leur impartialité ou de soulever des doutes sérieux sur celles-ci  ’» 541 . Puis, l’annexe 3 des règles de conduite contient une ‘ « formule de déclaration ’ » concernant l’impartialité et l’indépendance des personnes participant au règlement des différends ; cette ‘ « formule » ’ doit être remplie par tous les membres des groupes spéciaux, les arbitres et les experts avant la confirmation de leur désignation 542 .

Surtout, la Section VIII de ces Règles de conduiteorganise de manière détaillée des mécanismes de lutte contre la ‘ « violation importante des obligations d'indépendance, d'impartialité ou de confidentialité ou de l'obligation, pour les personnes visées, d'éviter les conflits d'intérêts directs ou indirects qui pourraient compromettre l'intégrité, l'impartialité ou la confidentialité du mécanisme de règlement des différends » 543 . Elle organise un système de preuves et diverses procédures particulières à chaque instance de règlement qui peuvent aller jusqu’à la récusation. La centralité de ces mécanismes n’est pas négligée, puisqu’un groupe spécial a pu mettre en valeur ces Règles de conduite et la procédure de récusation qu’elles contiennent. Le défendeur de l’affaire DS156 a estimé que la présence d’un panéliste déjà membre d’un groupe spécial chargé d’examiner précédemment la même question ‘ « empêche d’examiner en toute objectivité et indépendance la question ’ » dont le présent groupe spécial était saisi. Ce dernier a cependant considéré qu’il ne pouvait pas statuer sur cette question car il n’avait aucun rôle dans sa propre formation et que le seul moyen pour le défendeur de contester l’indépendance et l’impartialité d’un membre du groupe spécial était de recourir au mécanisme de la règle VIII : 1 des Règles de conduite 544 .

Certes, l’irrévocabilité, qui peut être naturellement considérée comme une garantie forte d’impartialité, n’est un principe clairement énoncé ni par le Mémorandum ni par les Règles de conduite. Il n’en reste pas moins que la révocabilité n’est pas non plus expressément prévue. Il lui est préféré le mécanisme de récusation. La récusation devient révocation quand elle s’applique aux membres des groupes spéciaux, puisque ces personnes ne participent qu’au seul différend pour lequel elles ont été nommées. Mais elle est strictement prévue et ne remet pas en cause l’impartialité ; elle se justifie, d’après les Règles de conduite, par une violation prouvée par les seules parties au différend et n’aboutit donc pas à une exclusion générale du système de règlement des différends mais simplement à un écartement pour le différend en question ; et les Membres extérieurs au différend ne peuvent que fournir des preuves aux parties afin qu’elles décident éventuellement d’enclencher un mécanisme de sanction de la violation du principe général d’impartialité susmentionné 545 .

Quant aux membres de l’Organe d’appel, qui sont en fonction pour un mandat de quatre ans, la récusation n’est pas la révocation. Si le principe d’irrévocabilité est formellement absent pour l’Organe d’appel, il n’en reste pas moins que le silence sur ce point vaut refus de révocabilité. Au contraire, les Règles de conduite prévoient des mécanismes ne consistant qu’à écarter pour une affaire donnée le membre de l’Organe d’appel auteur d’une telle violation. Elles citent, de plus, les possibilités offertes aux membres de ne pas siéger dans une section s’occupant d’une affaire, et ce de manière exhaustive : la dispense après déclaration volontaire desdits membres ou procédures engagées par une partie pour violation du principe d’indépendance des Règles de conduite, l’empêchement pour maladie ou autres raisons sérieuses, et la démission 546 . En outre, ces trois possibilités sont strictement encadrées quant à leur effectivité par ces mêmes Règles de conduite 547 . Dans ce contexte, la non-stipulation de la possibilité de révocation assortie de la seule organisation d’une récusation – parfois même volontaire – vaut formulation implicite du principe d’irrévocabilité, une fois que l’ORD a nommé les membres de l’Organe d’appel. Cette irrévocabilité peut, par ailleurs, paraître logique eu égard à la procédure longue, rigoureuse et précautionneuse de nomination des membres de cet Organe d’appel 548 .

Il n’y a d’ailleurs pas lieu de différencier le principe d’impartialité selon qu’il s’applique aux groupes spéciaux ou à l’Organe d’appel puisque les mêmes Règles de conduite organisent la bonne application de ce principe quelle que soit l’entité visée. La seule distinction notable concerne l’auteur des mesures de lutte contre la violation d’indépendance ; destinataire des preuves, il sera différencié selon l’organe : le Président de l’ORD pour les membres des groupes spéciaux, les arbitres et les experts ; le Directeur général pour les membres du Secrétariat, et l’Organe d’appel pour les membres de l’Organe d’appel et le personnel de soutien de cet Organe. Il faut toutefois noter le caractère fortement marqué de l’indépendance de cet Organe d’appel puisqu’il va même gérer la non-violation du principe d’indépendance dont un de ses membres peut être l’auteur et possèdera le pouvoir de décision sur les mesures à prendre le cas échéant. Ce mécanisme se rapproche de celui de la CIJ, par exemple, qui confie le pouvoir de révocation au jugement unanime de ses pairs. Mais la récusation est préférée à la révocation, de même que les Règles de conduiteprévoient des ‘ « prescriptions en matière de déclaration volontaire pour les personnes visées ’ » afin que les participants au règlement des différends formulent eux-mêmes les risques de violation d’indépendance qu’ils représentent 549 .

Ce principe tacite d’irrévocabilité peut contenir le principe d’inamovibilité, lui aussi naturellement confirmatif d’une impartialité. L’inamovibilité est automatique dans le cas du système mémorandaire puisque les organes impliqués dans le règlement des différends ne sont pas constitutifs d’une administration unique qui pourrait permettre le changement d’institution. Chaque entité de règlement a un processus de constitution interne propre qui ôte pour leurs membres toute possibilité de passage d’une instance à l’autre par mutation ou avancement. Il existe, certes, des pratiques tendant, par exemple, à nommer dans un groupe spécial ou au sein de l’Organe d’appel, des personnes ayant appartenu au Secrétariat, à un autre groupe spécial, etc. Mais elles ne se déroulent pas dans le cadre d’une promotion ou d’une rétrogradation juridiquement fondée par un quelconque statut ou par une sorte de droit de la fonction publique internationale.

Il reste que ce principe d’inamovibilité n’en reste pas moins limité. Il est borné par l’existence éphémère du groupe spécial constitué pour un seul différend ou par la durée limitée du mandat dans le cas des membres de l’Organe d’appel. Les membres ne participant au règlement que pour un seul différend ont une inamovibilité relative car ils s’occupent entièrement dudit différend ; il en est de même pour ceux qui restent en fonction pour la totalité d’un mandat limité dans le temps. Toutes courent le risque de n'être plus choisies par la suite. Le principe d’inamovibilité est par conséquent fragile ; il est cependant solide d’un point de vue juridique. Pour les membres des groupes spéciaux, il est fragilisé par des considérations politiques pouvant primer, à l’instar de certaines pratiques nationales dans le domaine de l’administration de la justice, mais il reste paradoxalement assuré par l’inexistence même de normes juridiques le garantissant, car ces dispositions prévoiraient forcément une amovibilité, même limitée et encadrée. Quant aux membres de l’Organe d’appel, des considérations politiques peuvent primer mais elles seront forcément diluées dans l’importance quantitative des Membres participant au sein de l’ORD à la décision de renouvellement ; de plus, l’unicité du renouvellement atténue fortement le clientélisme et par voie de conséquence les risques d’atteinte au principe d’inamovibilité.

La prescription double d’impartialité énoncée par le Mémorandum concerne la représentativité et la compétence. La composition de l’Organe d’appel doit être, ‘ « dans l’ensemble, représentative de celle de l’OMC ’ » 550 . Cette représentativité est une garantie d’impartialité. En effet, si l’on considère, à l’instar de M. Bergel, l’impartialité comme ‘ « la neutralisation des éventuels préjugés » 551 et non simplement comme des ‘ « préjugés  ’», ceux-ci doivent être supprimés par ‘ « neutralisation ’ ». Cette neutralisation implique soit un travail individuel des membres de l’Organe d’appel soit la recherche d’un équilibre collectif à même d’empêcher toute prédominance d’un unique préjugé sur les autres. La représentativité géographique peut être un gage de neutralisation collective de la partialité. ‘ « C’est en effet une caractéristique des tribunaux internationaux que de chercher à produire, à travers le choix des juges, une représentation des grandes formes de civilisation et des principaux systèmes juridiques du monde ’ » 552 .

Encore faut-il qu’elle ne soit pas abusivement géographique car la pratique de sièges réservés à différentes régions du monde serait de nature à privilégier l’origine géographique des membres de l’Organe d’appel au détriment de leur compétence. Or, le Président de l’ORD, appuyé par plusieurs Membres, affirme qu’‘ » aucun siège de l'Organe d'appel n'était réservé à aucune région en particulier » 553 . La qualification des candidats reste prioritaire car, comme le précisent les recommandations du Comité préparatoire concernant l’OMC, ‘ « il faut veiller principalement à ce que l'Organe d'appel soit constitué de membres hautement qualifiés, mais le Mémorandum d'accord dispose aussi que la composition de l'Organe d'appel devra être "dans l'ensemble représentative" de celle de l'OMC. Par conséquent, des facteurs tels que différentes régions, différents niveaux de développement et différents systèmes juridiques seront dûment pris en compte » 554 .

La représentativité est donc un critère complémentaire de choix des membres de l’Organe d’appel qui doivent également être dotés d’une compétence particulière. Elle est un renforcement d’une impartialité déjà assurée par la compétence technique des membres et ne mène donc pas à l’établissement d’un organe plus politique qu’expert. L’équilibre doit être recherché entre représentativité et compétence ; il a en pratique été trouvé dans la composition de l’Organe d’appel. Les procédures de première composition effective de l’Organe d’appel furent longues et complexes, de nombreuses précautions ayant été prises par le texte mais aussi par les Membres lors des discussions. ‘ « Les premières désignations sont intervenues le 29 novembre 1995. Il a donc fallu près d’un an aux Etats pour s’accorder sur cette composition, ce qui est significatif de l’enjeu que représente pour eux cette procédure d’appel ’ » 555 . En effet, ‘ « l’identité des membres composant l’Organe d’appel est (…) fondamentale : elle agit forcément dans la solution des litiges, ce qui justifie les précautions prises par les Etats membres ’ ». ‘ « Deux critères ont donc présidé à la nomination des membres de l’Organe d’appel ; d’une part, des exigences de compétences et, d’autre part, des impératifs de répartition géographique. Les précautions qui ont entouré la composition de l’Organe d’appel attestent de la nature quasi-juridictionnelle de cette institution ’ ». 556 .

Le résultat fut la nomination de sept membres initiaux, puis six autres au fur et à mesure de l’achèvement des mandats. Leur l’identité est de toute évidence gage d’impartialité 557 . Ces membres sont en effet d’éminents spécialistes du droit ou du commerce international, de l’économie ou encore de la politique commerciale. Ils sont majoritairement universitaires et ont exercé d’importantes fonctions publiques auprès de gouvernements nationaux, de l’Union européenne et/ou d’institutions internationales dont le GATT et l’OMC. Certains ont mené des carrières diplomatiques, ont pu être arbitres internationaux, magistrats nationaux et internationaux, avocats, conseils, etc. Leurs qualifications sont très élevées, multiples, cumulées, et leur expérience de spécialistes est très importante 558 .

En plus de leur qualification, ces membres ne sont pas tous issus, loin s’en faut, de la même zone géographique. Si la représentativité démographique est discutable, un effort de disparité géographique est notable et ne donne pas un avantage déterminant aux Etats les plus riches ou au Nord au détriment du Sud. Tous les continents sont représentés et les remplacements s’effectuent quasiment à l’identique d’un point de vue géographique 559 . Bien entendu, ne nommer que sept membres ne peut que provoquer des critiques quant à la représentativité de toutes les régions du monde. Il reste que le Mémorandum ne prévoit pas une représentativité démographique ou politique stricte et que la réalité des nominations n’est pas aussi restrictive et déséquilibrée que certains auraient pu le craindre.

Cette impartialité générale est rappelée par le Président de l’ORD qui a déclaré qu’il ‘ « fallait aussi être très attentif à protéger et préserver avec le plus grand soin l'indépendance et l'impartialité de l'Organe d'appel et de ses membres. Les Membres de l'OMC bénéficiaient d'un système de règlement des différends qui était respecté pour son indépendance, son impartialité et la cohérence de ses décisions. Récemment, un grand organe de presse, le New York Times, avait justement qualifié le système de règlement des différends de l'OMC d'impartial et implacable. Il fallait qu'il le demeure, et la préservation de la crédibilité, de l'impartialité et de l'efficacité de l'Organe d'appel était essentielle pour qu'il en soit ainsi ’ » 560 . Ce souci n’est jamais remis en cause par les Membres dans leurs multiples déclarations formulées dans le cadre des réunions de l’ORD ; au contraire, ils appellent de leurs vœux ou louent l’impartialité de l’Organe d’appel et plus généralement du système mémorandaire dans son ensemble 561 .

Cette impartialité générale est également reconnue par de nombreux auteurs de manière générale. Certains estiment à la lecture du texte du Mémorandum que les décisions émanant du système de règlement OMC ont un ‘ contenu « déterminé par un tiers réputé impartial » 562 . D’autres, s’appuyant sur l’étude de la pratique, affirment que ‘ « le mécanisme de règlement des différends de l’OMC a su apporter la preuve de (…) son impartialité  ’» 563 et suggèrent des améliorations allant dans le sens d’une plus grande indépendance : ‘ « professionnaliser les groupes spéciaux ’ ‘ », « réglementer la participation des personnes privées à la procédure de règlement des différends » ’ et ‘ « modifier la composition de l’Organe d’appel afin de réduire l’influence anglo-saxonne et de mieux prendre en compte toutes les dimensions de l’environnement international » 564 .

En second lieu, l’impartialité doit être soutenue par une autonomie des organes de règlement par rapport à l’Organisation, afin que l’indépendance de ces organes puisse être caractérisée. Le caractère spécialisé de ces organes dans la résolution des litiges a montré leur autonomie fonctionnelle. Cette constatation n’est cependant pas suffisante pour caractériser l’indépendance des organes de règlement puisque l’autonomie n’est pas dans ce cas une liberté par rapport à l’Organisation mais une spécialisation au sein de l’Organisation. L’autonomie en tant que liberté doit donc être recherchée.

L’ORD a une autonomie peu évidente à première vue. Cet organe est le Conseil général réuni ‘ « pour s’acquitter des fonctions de l’Organe de règlement des différends ’ » 565  ; il est ‘ « composé de représentants de tous les Membres » 566 et apparaît donc comme difficilement autonome par rapport à la structure même de l’Organisation. En outre, son rôle administratif au sein de la phase des consultations, en réalité conféré principalement par un processus de décision particulier – le mécanisme du consensus négatif – rend la prise en considération de son éventuelle autonomie peu intéressante. Malgré ce désintérêt, il faut constater qu’une séparation organique est assurée entre l’ORD et le reste du système organisationnel de l’OMC. D’abord, même si l’ORD n’est dans l’organigramme de l’OMC que la ‘ « réunion du Conseil général en tant que » ’, il faut souligner l’évolution notable depuis le GATT de 1947 dans lequel aucun organe politique n’était spécialisé dans le règlement des différends, les décisions étant prises par les Parties Contractantes réunies en session, équivalentes au niveau de la hiérarchie à la Conférence ministérielle de l’OMC 567 . Cette dernière assure une existence autonome à un organe spécialement chargé du règlement des différends. Ensuite, cette séparation formelle entre le Conseil général, instance généraliste de l’OMC, et l’ORD, instance consacrée plus particulièrement au règlement des différends, est appuyée par la dissociation entre les présidents de ces deux organes et par la possibilité de règles de fonctionnement particulières à l’ORD ; l’Acte final de l’OMC prévoit, en effet, que ‘ « l’Organe de règlement des différends pourra avoir son propre président et établira le règlement intérieur qu’il jugera nécessaire  ’» 568 , ce qui s’est rapidement concrétisé 569 . Enfin, cette individualisation de l’ORD au sein de l’organigramme de l’OMC, sans être totale, est un indice de l’autonomisation organique du système de règlement des différends, certes, peu profonde mais suffisante eu égard à la fonction annexe qu’exerce l’ORD au sein de la phase des consultations.

Les groupes spéciaux ne sont pas toujours constitués de personnes à l’identité autonome par rapport à l’OMC car l’article 8 prévoit la participation éventuelle de personnes qui ‘ « ont été représentants auprès du Conseil ou du Comité d’un accord visé ou de l’accord qui l’a précédé, ou qui ont fait partie du Secrétariat ’ » 570 . Cependant, l’emploi du passé composé exclut les personnes en poste au moment de leur nomination en tant que membre d’un groupe spécial. En outre, ‘ « l’indépendance des membres ’ » 571 des groupes spéciaux est assurée puisque ‘ « les personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux y siègeront à titre personnel et non en qualité de représentants d’un gouvernement ou d’une organisation ’ » 572 . Enfin, l’effectivité de leur lien passé ou présent avec l’OMC n’est pas rédhibitoire car le règlement d’un différend est forcément lié à l’Organisation et à son fonctionnement. Il paraît logique qu’une organisation à la personnalité juridique propre et aux objectifs distincts des objectifs particuliers de chaque Membre admette des personnes en lien direct avec elle pour participer au règlement de différends qu’elle engendre du fait même de son existence.

Cette autonomie relative par rapport à l’Organisation est également préservée par la prévision de dispositions consacrées au volet financier. Le Mémorandum prévoit en effet que ‘ « les frais des personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux, y compris les frais de déplacement et les indemnités de subsistance, seront mis à la charge du budget de l’OMC conformément aux critères qu’adoptera le Conseil général sur la base de recommandations du Comité du budget, des finances et de l’administration » ’ ‘ 573 ’ ‘ . ’ Outre la prévision par ce texte de l’autonomie financière par rapport aux parties ou tierces parties au différend, est organisé un mode de financement clair et dépendant directement de l’OMC par le biais d’une concertation large et d’une décision majeure. Ce mode de financement transparent et concerté est de nature à concilier la nécessaire autonomie des groupes spéciaux et leur naturel rattachement à l’Organisation pour laquelle ils travaillent. Il faut à cet égard noter que le principe directeur du volet financier est celui de l’indemnisation et non de la rémunération, ce qui éloigne un peu plus les membres des groupes spéciaux de la dépendance à l’Organisation et les rapproche d’une fonction d’experts indépendants louant leurs services.

L’autonomie financière des membres de l’Organe d’appel par rapport à l’Organisation est comparable à celle des groupes spéciaux puisque le Mémorandum formule deux dispositions identiques 574 . Ici encore, la logique de l’indemnisation semble prévaloir sur celle de la rémunération. Cette démarche assure une certaine autonomie des membres de l’Organe d’appel par rapport à l’Organisation et assure leur compétence d’expert mais elle semble moins judicieuse du fait que les membres de l’Organe d’appel sont permanents, nommés pour un mandat de quatre ans et non pour une affaire précise. Le niveau de cette indemnisation a d’ailleurs fait l’objet de discussions au sein de l’ORD car elle semblait inadaptée à la charge de travail des membres, charge plus lourde qu’initialement prévue. Ces discussions n’ont cependant pas porté sur la remise en cause d’une certaine autonomie mais sur le souci d’attirer au sein de l’Organe d’appel des personnes de grande qualité et d’équilibrer l’indemnisation en fonction de la charge de travail 575 . Des principes d’indemnités permettant d’assurer une grande qualification des membres et leur entière disponibilité sont prévus dans le détail par le Comité préparatoire concernant l’OMC : ‘ « rétribution mensuelle », ‘ « vacations pour les jours de travail effectifs », ‘ « indemnité journalière de subsistance », etc. Surtout, ce Comité précise que ‘ « la rémunération devrait être suffisamment élevée pour encourager le membre à ne pas prendre un travail qui pourrait être à l'origine de conflits d'intérêts ’ » 576 , ce qui signifie que l’impartialité des membres doit être préservée par des rémunérations importantes.

Par ailleurs, l’autonomie des membres de l’Organe d’appel est plus importante que celle des membres de groupes spéciaux, du fait même de l’existence d’un mandat qui les détache d’une dépendance par rapport au différend de l’espèce. En outre, ce mandat est de quatre ans renouvelable une fois ; il est donc relativement long pour permettre d’assurer une autonomie assez importante, et l’unicité de son renouvellement évite aux membres de s’installer trop durablement dans leurs fonctions et de tenter de s’y accrocher par l’adoption d’une attitude par trop clientéliste. Certes, le statut des membres de l’Organe d’appel n’est pas explicitement celui de fonctionnaires internationaux. Mais leur mode de rémunération ainsi que les règles d’impartialité établies font de ces membres des personnes détachées de leurs liens étatiques et rattachés seulement à l’Organisation.

A l’autonomie des membres doit s’ajouter celle de l’Organe. Le Mémorandum prévoit que ‘ « l’Organe d’appel recevra le soutien administratif et juridique dont il aura besoin ’ » 577 , à savoir un appui de secrétariat distinct du Secrétariat de l’ORD. Cette démarche assure une certaine autonomie de l’Organe d’appel par rapport aux institutions autres de l’OMC. Ce soutien, d’après les Recommandations du Comité préparatoire concernant l’OMC approuvées par l’ORD 578 , doit prévoir : ‘ « un greffier, trois assistants professionnels ayant une formation juridique, et du personnel de bureau en nombre suffisant. Le greffier serait responsable du soutien fourni à l'Organe d'appel et veillerait à ce que l'Organe et ses membres aient à leur disposition un ensemble de compétences en matière de droit et de politiques commerciales, et une assistance administrative  ’». ‘ Ce « personnel de soutien de l’Organe d’appel permanent », ’ dont les règles de conduite sont prévues 579 , comme pour les membres de l’Organe d’appel, ‘ « devraient être indépendants du Secrétariat. Le personnel de soutien serait choisi par le Directeur général, en consultation avec le Président de l'ORD, après annonce publique et mise en concurrence des candidats. Ce personnel serait employé par l'OMC, à des conditions similaires à celles qui sont prévues pour le personnel du Secrétariat de rang similaire, mais en serait administrativement distinct et relèverait de l'Organe d'appel. Les éventuels mouvements de personnel entre l'Organe d'appel et le Secrétariat de l'OMC devraient se faire après annonce publique et mise en concurrence des candidats, et non par simples transferts administratifs ’ ». Ainsi a été créé le Secrétariat de l’Organe d’appel dont les fonctions sont décrites dans les Procédures de travail pour l’examen en appel 580 .

L’impartialité est une préoccupation constante largement assurée par les textes, les procédures qu’ils organisent, et leur pratique, et ce malgré quelques différences d’intensité en fonction des organes concernés. L’autonomie parvient également à être assurée malgré une nécessaire dépendance minimale due au lien naturel rattachant les organes de règlement des différends à l’Organisation dont ils sont les acteurs spécialisés. Ces deux critères forment celui de l’indépendance organique qui, même si elle n’est pas sans lacunes et pourrait être améliorée, reste effective et n’est jamais vraiment remise en cause par les auteurs 581 . Elle semble même être souvent promue par les instances de l’OMC et les parties aux différends alors même que le Mémorandum est sur ce point beaucoup plus timide.

Cette dernière conclusion est significative de la juridictionnalité organique du système mémorandaire, qui est instaurée et acquise par interprétation d’un texte relativement flou donc permissif, et par développement de la pratique dans ce même sens. Cette démarche pragmatique a émancipé une matérialité organique juridictionnelle a priori noyée et atténuée dans le texte du Mémorandum. De la sorte, la juridictionnalité de la structure mémorandaire peut être affirmée pour sa partie organique. Cependant, cette structure ne se résume pas à son aspect organique : l’acteur juridictionnel, doté d’une réalité tangible, est également doué d’une aptitude à remplir sa fonction juridictionnelle ; aussi la juridictionnalité organique de la structure mémorandaire doit-elle être complétée par sa juridictionnalité procédurale.

Notes
464.
Ces Règles de conduite sont en annexe II des Procédures de travail pour l’examen en appel, document WT/AB/WP/7 du 1er mai 2003, pp. 16 et s.
465.
Section II, paragraphe 1 ; section III, paragraphes 1 et 2 ; section VI, paragraphe 2 ; section VIII paragraphes 1 et 2. La liste exhaustive des personnes visées se trouve dans la Section IV, paragraphe 1, auquel la Section II renvoie.
466.
Voir pour exemple la déclaration du Président de l’ORD, Compte-rendu de la réunion de l’ORD des 27 et 3 novembre 1999, WT/DSB/M/70, paragraphe 10 a).
467.
Deux exemples peuvent être cités : la déclaration de l’Inde au cours de la réunion de l’ORD du 21 février 1996 (WT/DSB/M/11, paragraphe 5) et la déclaration du Japon au cours de la réunion de l’ORD du 19 novembre 1999 (WT/DSB/M/71, paragraphe 11 a)).
468.
Voir pour exemples : C. Santulli, « Qu’est-ce qu’une juridiction internationale ? », A.F.D.I. XLVI, 2000, p. 63 ; H. Ruiz Fabri, J.-M. Sorel, op. cit., pp. 7-8.
469.
Voir pour exemples : J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 3ème éd. 1999, pp. 316‑317 et 327. ; E. Canal-Forgues, « La procédure d’examen en appel de l’Organisation Mondiale du Commerce », A.F.D.I. XLII, 1996, CNRS Editions, Paris, p. 852 ; M.J. Andrianarivony, « Un panel institué… », op. cit., pp. 1181-1184, et L’émergence progressive d’une juridiction internationale des échanges…, op. cit., pp. 25-27 ; P.-M. Dupuy, Droit international public, op. cit., pp. 451-453. Voir également la constatation selon laquelle la distinction entre impartialité et indépendance est opérée par la Convention européenne des droits de l’homme, in F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. Précis, 4ème édition, Paris, 1998, pp. 192-193.
470.
F. Terré, op. cit., p. 567. Voir également M.N. Andrianarivony, L’émergence progressive…, op. cit., pp. 16-17.
471.
Il faut ajouter à cette dernière dépendance celle par rapport aux autres organes de règlement de la même organisation et celle par rapport aux entités extérieures à cette organisation. Cette première autre dépendance pose la question de la structure du système mémorandaire, structure étudiée dans le Titre suivant consacré à l’aspect procédural. Quant à la seconde autre dépendance, elle s’intègre dans un questionnement plus large sur la place et le rôle de l’Organisation dans le paysage du droit international public, questionnement que le présent travail ne veut mener, pour des raisons de cohérence et de pertinence.
472.
J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 327.
473.
L’indépendance se fonde communément sur l’idée de liberté. Voir pour exemple les définitions des termes « indépendance » et « indépendant », in P. Robert, Le Nouveau Petit Robert, op. cit., p. 1297.
474.
Par souci de clarté, le critère d’indépendance ex parte est dénommé présentement critère d’autonomie ; l’indépendance est envisagée ici dans son sens le plus large.
475.
Voir pour exemple ces Règles, section I, section II paragraphe 1, et section VIII paragraphe 1.
476.
De même, de nombreux Etats Membres formulent, et ainsi admettent, le principe d’impartialité du système de règlement ou d’une des instances y participant, sans pour autant traiter de l’indépendance à proprement parler. Voir pour exemple les déclarations de la Norvège et du Japon au cours de la réunion de l’ORD des 25, 28, 29 janvier et 1er février 1999, WT/DSB/M/54, paragraphe 1 a).
477.
Dans ses recommandations approuvées par l’ORD le 10 février 1995. Document WT/DSB/1 du 19 juin 1995 concernant l’» établissement de l’Organe d’appel », paragraphe A 3.
478.
Voir pour exemples les déclarations du Président de l’ORD dans les comptes-rendus des réunions de l’ORD WT/DSB/M/5, paragraphe 2 et WT/DSB/M/70, paragraphe 10 a).
479.
Voir pour exemples les déclarations suivantes : Mexique, WT/DSB/M/11, paragraphe 5, et WT/DSB/M/78, paragraphe 11 ; Japon, WT/DSB/M/45, paragraphe 3 ; Etats-Unis, WT/DSB/M/1, paragraphe 2 ; Brésil, WT/DSB/M/4, paragraphe 2 ; Haïti, WT/DSB/M/11, paragraphe 34 ; divers Membres, WT/DSB/M/44, paragraphes 7 et 8, et WT/DSB/M/6, paragraphe 4 ;
480.
Le terme « créateurs » est ici pris dans son sens large. Il désigne l’ensemble des Etats Membres qui sont nécessairement à la base de la légitimité de l’organisation internationale, qu’ils aient participé directement à la fondation de l’organisation par leur statut de signataires originels des actes créateurs de cette organisation ou qu’ils aient décidé d’adhérer à cette organisation une fois cette dernière constituée.
481.
V. Pace, L’Organisation Mondiale du Commerce et…, op. cit., p. 218.
482.
Une définition proposée de l’adjectif « impartial » est : « qui n’est pas partial, qui est sans parti pris », qui est « juste, neutre » (P. Robert, Le Nouveau Petit Robert, op. cit., p. 1269). Cette définition paraît être double : l’impartial est « juste », ce qui réclame de sa part une action positive (sens maximal) ou « neutre », ce qui est consécutif à une abstention (sens minimal).
483.
WT/DS27/R/ECU, paragraphes 7.18 et 7.19. Ces conclusions ont été reprises et citées par le groupe spécial de l’affaire DS75 et 84, in WT/DS75 et 84/R, paragraphe 10.19. Les groupe spécial de l’affaire DS34 reprend les conclusions des deux rapports précédemment cités, in WT/DS34/R, paragraphes 9.18 à 9.24.
484.
WT/DS24/R, paragraphe 7.61. Dans ce rapport, les consultations sont celles de l’article 6 : 7 de l’ATV et non celles du Mémorandum. Mais la Section précédente a montré que ces consultations peuvent être assimilées à celles du Mémorandum d’un point de vue procédural, puisqu’elles ont pour but le règlement amiable du différend et se substituent aux consultations du Mémorandum ou les précèdent.
485.
Cette possibilité est prévue, sous des conditions précises, par le Mémorandum dans son article 4 : 11.
486.
Article 4 : 11.
487.
Il faut pour s’en convaincre, puisque les débats menés pendant les consultations, quand ils ont lieu, ne sont pas consultables, examiner les déclarations des tierces parties à l’occasion de l’examen du différend par le groupe spécial, déclarations qui sont reformulées dans les rapports de ces groupes spéciaux. Cette pratique a d’ailleurs pour effet de cantonner le système mémorandaire à la fonction d’un mécanisme de règlement des différends et non de le transformer en un espace de négociations multilatérales. Evidemment, tel est l’esprit du Mémorandum entièrement consacré à ce règlement ; mais ce dispositif aurait très bien pu être détourné par des Membres peu soucieux de préserver le rôle premier de ce système et au contraire désireux de le rendre ineffectif.
488.
Voir sur ce point l’article 4 : 11.
489.
Article 8, paragraphes 1 et 4.
490.
Le paragraphe 8 de l’article 8 prévoit que « les Membres s’engageront, en règle générale, à autoriser leurs fonctionnaires à faire partie de groupes spéciaux ».
491.
Le paragraphe 10 de l’article 8 prévoit le cas échéant que « le groupe spécial comprendra, si le pays en développement Membre le demande, au moins un ressortissant d’un pays en développement Membre ».
492.
Article 8 : 2.
493.
Article 10 : 2. En outre, l’article 8 : 3 renvoie à la note 6 qui stipule que « dans le cas où une union douanière ou un marché commun est partie à un différend, cette disposition s’applique aux ressortissants de tous les pays membres de l’union douanière ou du marché commun ».
494.
Déclaration du Président de l’ORD au cours de la réunion de l’ORD du 5 juillet 1996 (WT/DSB/M/20, p. 4).
495.
Section IV, paragraphe 1.
496.
Section II.
497.
Au 26 juin 2003, deux tiers des panélistes ont pu être identifiés comme ressortissants de Membres malgré les contraintes matérielles liées à l’accessibilité restreinte des curriculum vitæ, soit 104 panélistes sur 158. Ils représentent les trois-quarts des désignations distinctes, soit 190 désignations pour un total de 261 distinctes. Bien que la nationalité de 54 panélistes n’a pu être identifiée, la proportion de panélistes identifiés et surtout de désignations avérées sont assez significatives pour étayer la présente conclusion.
498.
Il s’agit de M. Jenny, ressortissant français, nommé membre du groupe spécial de l’affaire DS75 et 84.
499.
L’affaire en question est l’affaire DS75 et 84. M. Jenny, ressortissant français a été désigné, à la demande des parties, par le Directeur général. M. Jenny est apparu deux ans plus tard sur la liste indicative WT/DSB/17 qui précise qu’il est un ressortissant français.
500.
Voir sur ce point l’article 8 : 3.
501.
Au 26 juin 2003, parmi 126 désignations de panélistes d’un commun accord entre les parties, 101 d’entre elles s’attachent à un panéliste dont la nationalité est identifiée. La proportion de ces panélistes identifiées est donc largement significative.
502.
Il s’agit des affaires DS58, DS72, DS122, DS177 et 178, DS194 et DS243.
503.
Dans les affaires DS58, DS 177 et 178, DS194 et DS243.
504.
Il s’agit du Professeur Hudec, Américain, dans l’affaire DS34.
505.
Sur 89 nominations de panélistes dont la nationalité a été identifiée et qui ont été nommés par le Directeur général, au 26 juin 2003. L’un des quatre est en outre un ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne alors que ce sont les Communautés européennes qui se sont portées tierces parties. Ces chiffres ne prennent pas en compte la totalité des désignations par le Directeur général (135) du fait de la difficulté susmentionnée d’identifier clairement la nationalité de certains membres des groupes spéciaux. Il reste que les deux tiers des nominations sont ici traités, ce qui est assez significatif des pratiques en cours.
506.
H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différends dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce », J.D.I. 3, 1997, p. 734. Voir cet article, pp. 734-735, pour une étude détaillée du texte du Mémorandum sur ce point.
507.
Article 8 : 1.
508.
Ibid.
509.
Article 8 : 2. Cette idée d’hétérogénéité se retrouve dans le premier paragraphe de cet article 8.
510.
Article 8 : 1.
511.
P. Nicora « L’organe de règlement des différends a-t-il un avenir ? », in F. Osman (Sous la direction de), L’Organisation Mondiale du Commerce : vers un droit mondial du commerce ?, Colloque, Lyon, 2 mars 2001, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 242-243.
512.
Voir l’article 8 : 4.
513.
Ce mécanisme est prévu dans l’annexe intitulée « administration de la liste indicative » qui se trouve dans le document intitulé « liste indicative des personnes ayant ou non des attaches avec des administrations nationales appelées à faire partie de groupes spéciaux ». La dernière liste, en date du 6 mars 2003, est le document WT/DSB/33. Cette annexe revient sur les dispositions du Mémorandum concernant cette liste ainsi que sur les règles pratiques que l’ORD a décidé de faire observer dès 1995 concernant la proposition de personnes pour cette liste et la gestion de ladite liste. La pratique instaurée prévoit bien la rédaction pour chacune des personnes d’un Curriculum vitæ dont le modèle se trouve dans cette annexe. L’accès à ces curriculum vitæ est limité aux Etats Membres.
514.
Comme membres, présidents ou vice-présidents de conseils, comités, groupes de travail, réunions de haut niveau, groupes de contact, centres consultatifs, groupes d’experts ; comme présentateur dans le cadre du Mécanisme d’examen des politiques commerciales, ancien président de l’ORD, membres du Secrétariat de l’OMC, collaborateur de présidents de comités OMC ; ou encore comme ancien membre de l’Organe d’appel (voir sur ce dernier point la désignation de M. Lacarte Muro en tant que membre du groupe spécial de l’affaire DS246).
515.
Par exemple : M. Dunkel, président du groupe spécial pour l’affaire DS38, a exercé la fonction de Directeur général du GATT ; M. Schröder, président du groupe spécial pour l’affaire DS60, était membre du Secrétariat du GATT en 1990 ; M. Simon, membre du groupe spécial de l’affaire DS155, était membre d’un groupe spécial dans le cadre du GATT en 1988.
516.
Par exemple, M. Rossier, président du groupe spécial pour l’affaire DS44, a exercé la fonction de président du Conseil du commerce et du développement de la CNUCED.
517.
De nombreux panélistes sont des enseignants-chercheurs, des professeurs, des auteurs d’ouvrages scientifiques.
518.
Il n’est pas présentement procédé à une étude statistique exhaustive des compétences de chacun des panélistes ayant exercé depuis 1995, cette étude ne pouvant être réalisée. En effet, les curriculum vitæ des personnes figurant sur la Liste indicative ne sont accessibles qu’aux Membres de l’OMC, de sorte qu’il est impossible de dresser un inventaire exhaustif des compétences de chacune d’entre elles, et les curriculum vitæ n’existent pas pour les panélistes nommés hors liste. Il est seulement possible de relever certains indices significatifs de ces compétences quand ces personnes ont exercé des fonctions particulières au sein de l’OMC et/ou qu’elles sont citées dans des documents accessibles. Les présents développements sur les fonctions exercées par ces membres des groupes spéciaux se fondent sur l’identification exhaustive de tous les panélistes jusqu’au 26 juin 2003 confrontée à une recherche nom par nom sur le Mécanisme de diffusion des documents du site Internet de l’OMC. Ce travail a permis de consulter tous les documents de l’OMC dans lesquels les noms de panélistes apparaissaient et d’en déduire les fonctions que ces derniers ont pu exercer. Cette démarche ne peut être exhaustive car un certain nombre de noms n’ont donné aucun résultat. Cette démarche ne veut être exhaustive car les résultats montrent une très grande diversité des fonctions exercées, ce qui rendrait fastidieuse et peu éloquente une analyse détaillée des fonctions.
519.
Article 17 : 3.
520.
Règle 2 3).
521.
Règle 6 2).
522.
Règle 19.
523.
Règle 21.
524.
Règle 22.
525.
Règle 24.
526.
Règle 23.
527.
Règle 27.
528.
Règle 28.
529.
Article 17 : 9.
530.
Article 17 : 10.
531.
Article 17 : 3.
532.
Articles 8 : 1 et 8 : 4.
533.
Article 8 : 8.
534.
Ces Règles de conduite prévoient dans leur règle IV quelles sont les entités auxquelles elles s’appliquent. Ce sont : « toute personne: a) faisant partie d'un groupe spécial; b) siégeant à l'Organe d'appel permanent; c) agissant en tant qu'arbitre (…) ou d) participant en qualité d'expert au mécanisme de règlement des différends (…). Elles s'appliqueront également (…)aux membres du Secrétariat appelés à aider un groupe spécial (…) ou à prêter leur concours dans les procédures d'arbitrage formelles (…) ; au Président de l'Organe de supervision des textiles (…) et aux autres membres du Secrétariat de l'OSpT (…) ; et au personnel de soutien de l'Organe d'appel permanent chargé d'apporter à celui-ci un soutien administratif ou juridique (…) ».
535.
A l’annexe II, par leur règle 8, document WT/AB/WP/7 du 1er mai 2003. Voir une analyse de ces Procédures de travail et de ces Règles de conduite in E. Canal-Forgues, « La procédure d’examen en appel de l’Organisation Mondiale du Commerce », A.F.D.I. XLII, 1996, pp. 850-853.
536.
M.N. Andrianarivony, L’émergence progressive d’une juridiction internationale des échanges…, op. cit., pp. 26-27.
537.
Ces Règles de conduitefurent d’abord nommées « code d’éthique » quand elles n’étaient qu’un projet initié dès novembre 1994. Cette première dénomination rend encore mieux compte du souci constant des fondateurs de l’OMC de doter le système de règlement des différends de principes d’impartialité s’appliquant aux différents protagonistes dont le Mémorandum organise l’intervention. Voir pour une description du déroulement de l’adoption de ces Règlesle compte-rendu de la réunion de l’ORD du 20 novembre 1996, WT/DSB/M/26, pp. 5-6. Ces Règlesont été adoptées par l’ORD à sa réunion du 3 décembre 1996 (WT/DSB/M/27).
538.
Section II, paragraphe unique. Les « personnes visées » sont, comme le précise cette disposition, celles définie au paragraphe 1 et la Section IV, à savoir « toute personne: a) faisant partie d'un groupe spécial ; b) siégeant à l'Organe d'appel permanent; c) agissant en tant qu'arbitre (…) ; ou d) participant en qualité d'expert au mécanisme de règlement des différends » ainsi que les « membres du Secrétariat appelés à aider un groupe spécial conformément à l'article 27: 1 du Mémorandum d'accord ou à prêter leur concours dans les procédures d'arbitrage formelles », le « Président de l'Organe de supervision des textiles », les « autres membres du Secrétariat de l'OSpT appelés à aider l'OSpT à formuler des recommandations, des constatations ou des observations conformément à l'Accord de l'OMC sur les textiles et les vêtements » et le « personnel de soutien de l'Organe d'appel permanent chargé d'apporter à celui-ci un soutien administratif ou juridique conformément à l'article 17: 7 du Mémorandum d'accord (…), en considération de leur acceptation des normes établies qui régissent la conduite de ces personnes en tant que fonctionnaires internationaux et du principe directeur des présentes règles ».
539.
Intitulé de la section III de ces Règles de conduite. Voir cette même section pour le détail de ces obligations.
540.
Ce devoir de communication est prévu par la section VI des Règles de conduite.
541.
Règle VI : 2.
542.
Le texte de cette formule de déclaration est le suivant : « J'ai pris connaissance du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (le Mémorandum d'accord) et des Règles de conduite relatives au Mémorandum d'accord. Je sais que je suis constamment tenu, tant que je participerai au mécanisme de règlement des différends, et jusqu'à ce que l'Organe de règlement des différends (l'ORD) prenne une décision au sujet de l'adoption d'un rapport relatif à la procédure ou prenne note de son règlement, de communiquer par la présente et à l'avenir tout renseignement susceptible d'influer sur mon indépendance ou mon impartialité, ou de soulever des doutes sérieux sur l'intégrité et l'impartialité du mécanisme de règlement des différends, et de respecter mes obligations concernant la confidentialité de la procédure de règlement des différends ».
543.
Section VIII, paragraphe 1. Cette violation, par souci de commodité et d’allègement stylistique, sera ci-après dénommée « violation du principe d’indépendance ».
544.
Voir le Rapport du groupe spécial WT/DS/156/R et plus particulièrement les paragraphes 8.10 à 8.12 contenant les conclusions et recommandations dudit groupe spécial.
545.
Voir sur ce point le paragraphe VIII : 1 des Règles de conduite.
546.
Voir la règle 6 : 3.
547.
Par les Règles de conduite dans leurs articles VI et VIII pour la violation ; par les Procédures de travail dans leur article 12 pour l’empêchement et 14 pour la démission. Voir le document WT/AB/WP/4.
548.
Sur cette procédure de nomination, voir pour exemples les comptes-rendus des réunions de l’ORD qui se sont tenues de février à novembre 1995, documents WT/DSB/M/1 à 9.
549.
Article VI.
550.
Article 17 : 3.
551.
J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 327.
552.
V. Pace, L’Organisation Mondiale du Commerce et…, op. cit., p. 208.
553.
Compte-rendu de la réunion de l’ORD du 27 janvier 2000, WT/DSB/M/74, paragraphe 4 a). Le débat sur l’effectivité de cette représentativité géographique n’est pas éteint, comme le montrent les déclarations opposées de la Pologne et de l’Australie dans le compte-rendu de la réunion de l’ORD du 7 avril 2000, WT/DSB/M/78, paragraphes 83 et 89, ou encore de la Bulgarie et des Communautés européennes et Australie dans le compte-rendu du 25 mai 2000, WT/DSB/M/82, paragraphes 5 et 7 à 10.
554.
Document WT/DSB/1, Paragraphe A 2). Ces recommandations ont été approuvées par l’ORD le 10 février 1995.
555.
H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différends dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce », J.D.I. 3, 1997, p. 742.
556.
V. Pace, L’Organisation Mondiale du Commerce et…, op. cit., p. 208.
557.
Pour de plus amples détails sur la procédure ayant permis la première composition de l’Organe d’appel ainsi que sur l’identité des premiers membres de cet Organe, voir la thèse de V. Pace, L’Organisation Mondiale du Commerce et…, op. cit., pp. 206-211. Voir également : H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différends dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce », J.D.I. 3, 1997, pp. 741-742 ; V. Pace, « Cinq ans après… », op. cit., pp. 627-631 ; E. Canal-Forgues, « La procédure d’examen en appel… », op. cit., pp. 848-849. Tous ces articles expriment la même idée indiscutée d’une indépendance réalisée par la composition de l’Organe d’appel.
558.
Se reporter pour une biographie détaillée des différents membres de l’Organe d’appel depuis 1995 aux communiqués de presse de l’OMC faisant état des différentes nominations. Pour MM. Bacchus, Beeby, Ehlermann, El-Naggar, Feliciano, Lacarte Muro et Matsushita, voir le document PRESS/32 du 29 novembre 1995. Pour MM. Abi-Saab, Ganesan et Tanigushi, voir le document PRESS/179 du 25 mai 2000. Pour MM. Baptista, Lockhart et Sacerdoti, voir le document PRESS/246 du 25 septembre 2001. Les différents changements de membres intervenus depuis 1995 n’ont pas réellement bouleversé le niveau et le contenu des qualifications. Une alliance est toujours opérée entre le niveau théorique et l’expérience pratique. Tout au plus peut-on remarquer une légère tendance à l’infléchissement du niveau théorique exigé pour se tourner davantage vers des praticiens, mais cette constatation n’est pas déterminante puisque l’alliance susmentionnée reste un souci constant aboutissant à la nomination des spécialistes les plus éminents.
559.
Les sept premiers membres de l’Organe d’appel étaient des ressortissants des Etats suivants : Etats-Unis, Nouvelle-Zélande, Allemagne, Egypte, Philippines, Uruguay et Japon. En 2000, les ressortissants de l’Egypte, du Japon et de Nouvelle-Zélande ont été remplacés par des ressortissants de l’Egypte, du Japon et de l’Inde. En 2001, les ressortissants de l’Allemagne, des Philippines et de l’Uruguay ont été remplacés par des ressortissants de l’Italie, de l’Australie et du Brésil. La représentativité géographique est donc relativement assurée dès la création de l’Organe d’appel et n’est pas sensiblement remise en cause lors des différents changements intervenus depuis.
560.
Compte-rendu de la réunion de l’ORD tenue les 27 octobre et 3 novembre 1999, WT/DSB/M/70, point 10.
561.
Quelques illustrations peuvent être citées. Le Guatemala a déclaré que « les décisions rendues par le Groupe spécial et l'Organe d'appel témoignaient du fonctionnement impartial et transparent du système de règlement des différends » (WT/DSB/M/37, point 5). Le Japon, « s'agissant de l'impartialité ou de l'indépendance des membres de l'Organe d'appel, (…) ne trouvait rien à redire au système actuel » (WT/DSB/M/71, p. 28), a loué le travail d’un groupe spécial qui « avait prononcé ses conclusions de manière objective et impartiale, comme en attestait la qualité de son rapport » (WT/DSB/M/45, point 3, point 11 a)), et a également exprimé sa « confiance dans l'OMC, où les différends commerciaux pouvaient être traités de manière impartiale et dépolitisée » (WT/DSB/M/5, point 2). Les pays d’Amérique latine et des Caraïbes ont le souci de ne pas détruire « l'équilibre et la garantie d'objectivité et d'impartialité » (WT/DSB/M/6, point 4). Haïti « rendait hommage à l'équité et à l'impartialité dont l'Organe avait fait preuve » (WT/DSB/M/119, paragraphe 34). Le Mexique affirme qu’» aucun Membre n'avait jamais douté de l'impartialité et de l'objectivité dont avait fait preuve le Président » de l’ORD (WT/DSB/M/78, point 1 a), paragraphe 11) et que « les autorités mexicaines ne mettaient pas en doute l'impartialité, l'honnêteté et l'intégrité morale des membres de l'Organe d'appel » (WT/DSB/M/11, point 5). Les Etats-Unis ont le souci d’» élaborer des procédures qui instaureraient la confiance dans l'intégrité et l'impartialité du système de règlement des différends de l'OMC » (WT/DSB/M/1, point 2), ont pu considérer que l’impartialité du Secrétariat devait être préservée et qu’il était dès lors « préférable que le personnel du Secrétariat, ou toute autre personne employée par l'OMC ou fournissant des services à celle-ci sur une base contractuelle, s'abstienne de participer à un groupe spécial dans les cas de règlement d'un différend » (WT/DSB/M/44, point 7). Il faut tout de même souligner que les Membres utilisent parfois le concept d’impartialité pour défendre ou souhaiter la participation d’un de leurs ressortissants au travail d’un groupe spécial ou de l’Organe d’appel. Même si cette position est marginale, elle montre la démarche des Membres qui assimilent encore parfois impartialité et équilibre des partialités.
562.
H. Ruiz Fabri, J.-M. Sorel, « Organisation judiciaire internationale », op. cit., p. 7.
563.
V. Pace, « Cinq ans après… », op. cit., pp. 617-625.
564.
Ibid., pp. 625-632.
565.
Acte final de l’OMC, article IV, paragraphe 3.
566.
Acte final de l’OMC, article IV, paragraphe 2.
567.
Le Conseil du GATT est l’équivalent hiérarchique du Conseil général de l’OMC. Il n’intervenait pas directement dans la prise de décisions concernant le règlement d’un différend après rapport d’un groupe de travail ou d’un groupe spécial souvent appelé panel. Pour une vue générale de l’organigramme du GATT, voir par exemple : M. Rainelli, Le GATT, La Découverte, coll. Repères, Paris, 1993, pp. 19-23 et pp. 31-35 ; E. Canal-Forgues, L’institution de la conciliation…, op. cit., pp. 33-45.
568.
Article IV, paragraphe 3.
569.
Le chapitre V du Règlement intérieur de l’Organe de règlement des différends, relatif au Président est le document WT/DSB/W/4 du 11 avril 1995. Il renvoie pour les « lignes directrices pertinentes » à suivre au document « lignes directrices pour la désignation des présidents des organes de l’OMC », document WT/L/31. Il a été adopté par l’ORD lors de sa première réunion du 10 février 1995, document WT/DSB/M/1, point 1. Le premier Président de l’ORD était en fonction dès la seconde réunion de cet Organe, le 29 mars 1995.
570.
Article 8 : 1.
571.
Article 8 : 2.
572.
Article 8 : 9.
573.
Article 8 : 11.
574.
La confrontation entre l’article 8 : 11 concernant les membres des groupes spéciaux et l’article 17 : 8 appliqué aux membres de l’Organe d’appel montre une formulation rigoureusement identique si l’on excepte le changement de « groupes spéciaux » en « Organe d’appel ».
575.
Pour l’examen de la teneur des débats sur la révision de la rémunération des membres de l’Organe d’appel, se reporter aux comptes-rendus des réunions de l’ORD des 8 mai et 17 juillet 2001, documents WT/DSB/M/101 et WT/DSB/M/106.
576.
Document WT/DSB/1. Il s’agit des « recommandations du Comité préparatoire concernant l’OMC approuvées par l’Organe de règlement des différends le 10 février 1995 ».
577.
Article 17 : 7.
578.
Document WT/DSB/1, approuvé le 10 février 1995.
579.
Par les Règles de conduite annexées aux Procédures de travail, document WT/AB/WP/7.
580.
Document WT/AB/WP/4.
581.
Il est regrettable que certains auteurs se contentent d’affirmer l’indépendance du système et des organes le composant sans même prendre le soin d’établir rigoureusement cette affirmation. Voir par exemple M.J. Andrianarivony, « Un panel institué … », op. cit., p. 1181.