Traiter de l’enclenchement du système mémorandaire de règlement des différends implique d’étudier son accès. Il s’agit d’identifier les entités pouvant être impliquées dans un tel règlement. Jusqu’à présent, il a été admis que le Mémorandum et le mécanisme qu’il organise s’appliquent aux Membres de l’OMC. En effet, les Membres de l’OMC sont les Etats qui se sont dotés d’une organisation internationale qui ‘ « servira de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres en ce qui concerne les questions liées aux accords et instruments juridiques connexes repris dans les Annexes du présent accord ’ » 582 , au rang desquels se trouve le Mémorandum. L’OMC traitant des relations commerciales interétatiques, il est logique que son système de règlement des différends ne s’attache qu’aux litiges pouvant survenir entre les Etats qui sont Membres de cette Organisation.
Cet accès en apparence naturellement réservé aux Etats Membres doit cependant être précisé dans la mesure où d’autres entités peuvent être concernées par l’activité de l’Organisation (personnes morales de droit privé comme les entreprises, autres organisations internationales, organisations non-gouvernementales, etc.) et où une absence d’encadrement de cet accès est de nature à infirmer l’hypothèse d’une juridictionnalité car l’existence d’une juridiction implique naturellement l’existence de personnes justiciables déterminées. L’individualisation de justiciables permet non seulement de déterminer le champ d’application du système mémorandaire mais aussi de catégoriser la place de ce système au sein des relations interétatiques envisagées dans leur globalité.
Il ne fait pas de doute que ce système a pour champ d’application le règlement de différends particuliers : ceux survenant entre les Etats à l’occasion de leurs relations commerciales encadrées par l’ensemble des textes internationaux ayant pour cadre l’OMC. Le contexte juridique international dans lequel le Mémorandum s’inscrit à travers sa structure organisationnelle ne peut qu’appuyer cette affirmation, étayée en outre par la lecture de ce texte n’admettant comme parties aux différends que les Etats Membres de l’OMC 583 et largement confirmée par de nombreuses analyses doctrinales 584 . En revanche, la catégorisation de ce mécanisme à l’intérieur des multiples procédés qu’offre le droit international public en matière de règlement des différends interétatiques est plus difficile car le Mémorandum mêle différents mécanismes d’origine et de fonctionnement divers : classiques ou particuliers à l’Organisation, diplomatiques ou juridictionnels. Mais l’accès au mécanisme de règlement peut constituer un indice déterminant de catégorisation du système mémorandaire.
Les mécanismes diplomatiques et le règlement arbitral sont constitués à l’occasion d’un différend né et actuel par les parties elles-mêmes d’un commun accord, à la différence d’une juridiction qui sera toujours préconstituée et permanente 585 . Elle ne sera donc saisie que par des entités nécessairement prédéterminées en vertu des textes établissant cette instance préalablement à la naissance du différend alors que les autres mécanismes de règlement n’existant que par l’accord des parties sont forcément accessibles par leurs créateurs. La juridiction connaît par conséquent un mécanisme général d’identification des justiciables alors que les autres systèmes de règlement ne peuvent pas en être dotés.
Ce mécanisme d’identification va forcément générer la fixation de limites s’appliquant à l’accès dans la mesure où il doit nécessairement prévoir de manière générale et préalable l’identité des justiciables. Ces limites seront plus ou moins strictes mais leur portée doit être évaluée car elle est susceptible de peser sur l’envergure du système. L’ouverture de l’accès à une grande diversité de justiciables, si elle permet une universalisation de la compétence de l’instance, peut atténuer la spécialisation de l’organe et ainsi diluer sa mission dans une multiplication et une hétérogénéité des recours, et par conséquent des décisions. L’ouverture de l’accès à un grand nombre de justiciables, si elle est gage d’une plus grande justice, peut transformer le traitement du différend en une discussion multilatérale ayant pour objet de traiter le problème à l’origine dudit différend et ainsi porter atteinte à son autorité. Une limitation de l’accès à l’organe de règlement est donc à même d’assurer la juridictionnalité dudit organe, à la condition que cette limitation soit équilibrée. Pour ce faire, elle doit non seulement distinguer justiciables et non-justiciables mais également conditionner le recours à l’organe.
En premier lieu, l’identification des justiciables est assurée par le Mémorandum qui fixe les titulaires de l’accès au système qu’il organise. Son propos n’est pourtant pas clair sur ce point car il ne contient aucune disposition venant établir explicitement une catégorie de justiciables ou encore interdisant formellement à certaines entités l’accès à ce système. Cependant, il y est précisé à de nombreuses reprises l’identité des utilisateurs du système de règlements : les Membres de l’OMC. En effet, ‘ « les règles et procédures du présent Mémorandum d’accord s’appliqueront (…) aux différends entre les Membres ’ » 586 qui reconnaissent que le système de règlement des différends de l’OMC ‘ « a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés » ’ et qui sont les seuls cités par le Mémorandum susceptibles de ‘ « déposer un recours ’ » ‘ « que le présent mémorandum d’accord ouvre au Membre qui se prévaut des procédures de règlement des différends ’ » 587 .
Plus particulièrement, les différents mécanismes composant le système mémorandaire ne sont accessibles que pour les Etats Membres car le Mémorandum traite des ‘ « Membres ’ » pour la phase des consultations puis des ‘ « parties au différend ’ » pour les autres phases mais n’ouvre pas l’accès à cette phase pour d’autres entités 588 . Quelques dispositions précisent incidemment cet accès limité. L’article 8 : 3 traite d’un ‘ « ressortissant des Membres dont le gouvernement est partie à un différend » ’ et précise dans la note 6 que peut exister à la place de ces ‘ « Membres ’ » ‘ « une union douanière ou un marché commun (…) partie à un différend ’ ». L’article 8 : 10 organise le ‘ « cas de différend entre un pays en développement Membre et un pays développé Membre ’ » 589 et l’article 19 : 1 désigne le ‘ « Membre ’ » comme destinataire des conclusions des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel 590 .
Le manque de clarté du Mémorandum sur l’identité des justiciables est comblé par un faisceau d’indices concordants. Il est surtout comblé par les Procédures de travail pour l’examen en appel 591 qui formulent des définitions précises. Rédigées et adoptées par l’Organe d’appel, elles disposent que les ‘ « participant ’ », ‘ « intimé ’ » et ‘ « appelant ’ » sont ‘ « toute partie au différend » ’ 592 , que cette dernière est ‘ « tout Membre de l’OMC qui était partie plaignante ou défenderesse dans le différend soumis au groupe spécial ’ », et donnent même une définition du ‘ « Membre de l’OMC ’ ». Celui-ci est ‘ « tout Etat ou territoire douanier distinct jouissant d’une entière autonomie dans la conduite de ses relations commerciales extérieures qui a accepté l’Accord sur l’OMC ou y a accédé conformément aux articles XI, XII ou XIV dudit accord ’». Ainsi se trouve confirmée la limitation de l’accès à l’examen en appel aux seuls Membres de l’OMC par ailleurs strictement définis. Bien entendu, ces Procédures de travail ne suffisent pas à affirmer que seuls lesdits Membres ont accès aux consultations et à la phase du groupe spécial ; il est tout à fait possible de supposer que seuls certains justiciables ont accès à l’appel alors que les parties non-Membres auraient accès aux consultations et au groupe spécial, et ne seraient évincées que de l’examen en appel. Cependant, le rapprochement entre ces Procédures de travail et le Mémorandum, en ce que celui-ci prévoit la participation exclusive implicite de ces mêmes ‘ « Membres ’ » et ‘ « parties au différend ’ », permet d’affirmer l’exclusivité d’accès aux consultations et au groupe spécial dévolue à ces Membres. Plus clairement, l’Organe d’appel affirme dans l’affaire DS58, et confirme dans l’affaire DS138 593 , que ‘ « seuls les Membres de l'Organisation ont accès au processus de règlement des différends de l'OMC. En vertu de l'Accord sur l'OMC et des autres accords visés actuellement en vigueur, les personnes ou les organisations internationales, qu'elles soient gouvernementales ou non gouvernementales, n'y ont pas accès. Seuls les Membres peuvent devenir parties à un différend dont un groupe spécial peut être saisi » ’ 594 .
En second lieu, une fois la catégorie des justiciables déterminée, la limitation de l’accès au système, nécessaire à la reconnaissance d’une juridictionnalité, doit s’appliquer à l’action de ces justiciables. Il s’agit d’encadrer le recours au système de règlement de telle sorte qu’il ne soit ouvert qu’aux justiciables effectivement impliqués dans le différend à traiter et n’aboutisse pas au basculement du règlement dans la discussion multilatérale. Groupes spéciaux et Organe d’appel constatent sur ce point le silence du Mémorandum et en déduisent la liberté de décision des Membres quant au dépôt d’un recours. En effet, dans l’affaire DS27, les Communautés européennes, partie défenderesse, a pu estimer que les Etats-Unis, plaignant, ‘ « ne peuvent soulever de questions relatives aux marchandises parce qu'ils n'ont aucun "droit ou intérêt juridique" dans ces questions. Elle fait valoir qu'il doit être exigé, dans le cadre du système de règlement des différends de l'OMC, qu'une partie plaignante ait un tel "intérêt juridique" car l'absence d'une telle prescription affaiblirait le Mémorandum d'accord en autorisant des actions "de tous contre tous". La CE laisse aussi entendre que les Membres peuvent protéger leurs intérêts de façon appropriée dans n'importe quelle affaire donnée en faisant valoir leur intérêt dans cette affaire en tant que tierce partie ’ » 595 . Néanmoins, le groupe spécial saisi de la question va estimer que ‘ « ni l'article 3: 3 ni l'article 3: 7 du Mémorandum d'accord, ni aucune autre disposition du Mémorandum d'accord, ne contient de prescription exigeant explicitement qu'un Membre ait un "intérêt juridique" pour pouvoir demander l'établissement d'un groupe spécial ’» 596 . Il affirme en effet : ‘ « il ne nous semble pas que le Mémorandum d'accord contienne, ou doive contenir, un critère de l'intérêt juridique ’ » 597 . Cette décision se fonde sur la pratique antérieure du GATT et le groupe spécial note que ‘ « cette conclusion est compatible avec des décisions de tribunaux internationaux ’» 598 . De plus, le groupe spécial répond aux arguments du plaignant en affirmant que ‘ « la possibilité de faire valoir des droits de tierce partie ne permet pas de défendre parfaitement cet intérêt puisqu'il peut arriver qu'il ne se présente aucune occasion de le faire, à moins qu'un autre Membre n'engage une procédure dans le cadre du Mémorandum d'accord, et que les droits des tierces parties sont plus limités que ceux des parties ’ » 599 . De même, un autre groupe spécial note que l’absence d’intérêt économique du plaignant allégué par le défendeur ne saurait être acceptée car cet intérêt économique n’est pas prévu par le Mémorandum 600 .
L’Organe d’appel va confirmer les conclusions du groupe spécial et déplacer le débat de ‘ « l’intérêt juridique ’ » à la ‘ « qualité pour agir ’ » en constatant que si, comme le groupe spécial l’a constaté, aucun arrêt de la CIJ ou de la CPJI ‘ « n'établit une règle générale selon laquelle, dans le cadre des tribunaux internationaux, une partie plaignante doit avoir un "intérêt juridique" pour pouvoir déposer un recours ’ », ‘ « ces arrêts ne nient pas la nécessité d'examiner la question de la qualité pour agir en vertu des dispositions d'un traité multilatéral relatives au règlement des différends, en faisant référence aux termes de ce traité » ’ 601 . Se fondant sur la partie introductive de l’article XXIII : 1 du GATT de 1994 et sur l’article 3 : 7 du Mémorandum, il conclue ‘ « qu'un Membre a un large pouvoir d'appréciation pour décider s'il y a lieu de déposer un recours contre un autre Membre en vertu du Mémorandum d'accord ’» et ‘ « devrait faire preuve d'une grande discipline pour décider si une action serait "utile" ». ’ Selon le Groupe spécial de l’affaire DS165, la conclusion de l’Organe d’appel précitée revient à affirmer qu’‘ » il n'est pas nécessaire qu'il y ait un intérêt juridique spécial et [que] la "qualité pour agir" ne concerne que l'intérêt commercial "potentiel" » ’ 602 .
En réalité, la liberté d’appréciation des Membres dans leur décision de recours n’est pas tirée du silence du Mémorandum. Même si celui-ci ne pose pas clairement un principe de liberté d’accès, il prévoit incidemment cette liberté. En effet, ‘ « le règlement rapide de toute situation dans laquelle un Membre considère qu'un avantage résultant pour lui directement ou indirectement des accords visés se trouve compromis par des mesures prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC et à l'existence d'un juste équilibre entre les droits et les obligations des Membres » ’ 603 et, ‘ « avant de déposer un recours, un Membre jugera si une action au titre des présentes procédures serait utile ’» 604 .
Surtout, l’article 3 : 8 établit une présomption de préjudice justifiant le recours : ‘ « dans les cas où il y a infraction aux obligations souscrites au titre d'un accord visé, la mesure en cause est présumée annuler ou compromettre un avantage. En d'autres termes, il y a normalement présomption qu'une infraction aux règles a une incidence défavorable pour d'autres Membres parties à l'accord visé, et il appartiendra alors au Membre mis en cause d'apporter la preuve du contraire ’ ». Cette liberté d’appréciation est directement due aux termes mêmes du Mémorandum qui organise dans son article 3 : 8 une ‘ « présomption ’ » qui ‘ « historiquement (…) a eu pour but de fonder l’intérêt à agir et d’éviter d’avoir à prouver l’existence d’un préjudice qui justifie la demande de retrait de la mesure incriminée ’ » et qui, maintenant, ‘ « contribue à configurer un système subjectif ’ » 605 .
Pour conclure, la limitation de l’accès au système mémorandaire peut paraître équilibrée dans le sens où la restriction s’accompagne d’une liberté : seuls les Membres de l’OMC sont justiciables mais leur qualité pour agir est librement appréciée par eux-mêmes. Les instances de l’OMC ne s’octroient pas, dans le silence du Mémorandum, la compétence d’évaluer cette qualité pour agir et laissent aux Etats Membres le soin de s’autodéterminer puisque ‘ « le Membre jugera si une action serait utile ’ » 606 . Cette liberté pourrait être de nature à multiplier de manière peu rationnelle les recours au système mémorandaire et par voie de conséquence à porter atteinte à l’efficacité, à l’autorité et, partant, à la juridictionnalité d’un système devenu ‘ « subjectif ’ » 607 . Cependant, l’étude des affaires déclenchées depuis la création de l’OMC tend à montrer le contraire car les Membres font preuve de la plus grande modération quant à l’utilisation libre de leur qualité pour agir 608 . Cette modération n’empêche pas le développement quantitatif du contentieux du fait de la spécificité du champ d’action de l’OMC ; l’Organe d’appel explicite ce développement en reprenant les conclusions du groupe spécial de l’affaire DS27 selon lequel : ‘ « vu l'interdépendance croissante de l'économie mondiale, (…) les Membres ont plus que par le passé intérêt à faire respecter les règles de l'OMC car il est probable, plus que jamais, que tout ce qui porte atteinte à l'équilibre négocié de droits et d'obligations aura des conséquences directes ou indirectes pour eux ’ » 609 . La pratique semble donc faire reculer la subjectivité redoutée par Mme Ruiz Fabri et lui préférer un accès plus équilibré au système mémorandaire.
Nonobstant, le caractère équilibré de l’accès au système mémorandaire peut être remis en cause par l’admission, au sein de la procédure de règlement, de Membres tiers aux parties qui sont les Etats désirant participer à la procédure de règlement par intérêt pour la question objet du litige et pour son règlement. Ces tierces parties ne doivent pas être confondues avec les tiers participant au règlement diplomatique des différends en vue d’aider à ce règlement. Elles sont couramment admises dans le règlement arbitral et juridictionnel par le biais du mécanisme d’intervention. En effet, si ‘ « le procès met en présence deux ou plusieurs Etats qu’oppose un différend, (…) il ne doit pas mettre en cause des tiers ’ » 610 . Cependant, ‘ « comme dans une instance interne ’ » 611 , ‘ « le droit arbitral et judiciaire connaît un mécanisme permettant à un Etat tiers qui le désire de s’immiscer dans un procès sans y devenir partie lorsqu’un intérêt d’ordre juridique est pour lui en cause : il s’agit de l’intervention ’ » 612 .
L’intervention de tierces parties est donc un mécanisme caractéristique du règlement juridictionnel au sens large – qui comprend le règlement arbitral et le règlement judiciaire. En effet, les mécanismes diplomatiques consistent en des discussions plus ou moins facilitées et encadrées. Cette intervention doit cependant être strictement délimitée car la présence de Membres tiers participant au règlement du différend est à même de déséquilibrer le fonctionnement du système de règlement par généralisation de son accès, et de créer soit une confrontation de deux blocs de justiciables, soit un déséquilibre du bilatéralisme des parties. La discussion interétatique multilatérale se substituerait au règlement assuré normalement par un organe spécialisé dont l’autorité et l’efficacité seraient de la sorte singulièrement amoindries.
A cet égard, l’intervention est traditionnellement soumise à une condition stricte d’admission tenant à la liaison entre l’existence d’un intérêt juridique invoqué par l’intervenant et l’objet de l’instance, cette admission étant contrôlée par l’instance juridictionnelle 613 . En outre, la tierce partie n’est pas partie à l’instance et le rapprochement entre son statut et celui des parties n’est possible qu’avec le consentement de ces parties 614 . Une distinction entre parties et tierces parties est opérée. Ainsi, le règlement juridictionnel se caractérise par l’intervention de tierces parties dans la procédure tout en limitant cette intervention à une condition stricte d’admission assortie d’une limitation de la participation. Cette condition et cette limitation doivent être recherchées afin que soit confirmée la juridictionnalité formelle du système mémorandaire.
En premier lieu, le Mémorandum prévoit l’intervention conditionnée de tierces parties. Il identifie non seulement systématiquement deux parties opposées par un différend mais également des Membres autres qui peuvent prendre ‘ « part aux consultations ’ » 615 ou encore constituer des ‘ « tierces parties ’ » dans la procédure des groupes spéciaux 616 et dans celle de l’examen en appel 617 . La qualité de tierce partie est réservée au Etats Membres de l’OMC comme les textes le prévoient 618 et comme les instances de règlement mémorandaire ont pu être amenées à le confirmer 619 .
Le Mémorandum prévoit la participation de tiers aux consultations en prenant en considération des Membres, quels qu’ils soient, qui ne sont pas initialement concernés formellement par la demande de consultations : ‘ « chaque fois qu’un Membre autre que les Membres qui prennent part aux consultations considérera qu’il a un intérêt commercial substantiel dans les consultations tenues (…) il pourra informer lesdits Membres ainsi que l’ORD, dans les 10 jours suivant la date de transmission de la demande de consultations (…) de son désir d’être admis à participer aux consultations » ’ 620 . Cette participation est rendue possible par l’organisation préalable d’une procédure de notification à l’ORD de la demande de consultations émanant du plaignant 621 . Cette procédure a pour intérêt l’information des Membres – étant tous membres de l’ORD – et la précision exigée de son contenu rationalise la question objet du différend. De la sorte, la notification constitue le préalable indispensable à la participation effective de tiers aux consultations en même temps qu’elle permet l’encadrement de cette participation en ‘ « fixant ’ » les termes du différend ainsi que la date de l’enclenchement procédural de son règlement. Sont ainsi évitées l’accumulation de griefs variés adressés par une multiplicité de plaignants à l’encontre du destinataire de la demande de consultations, ainsi que l’arrivée intempestive de tiers dans cette phase.
En outre, la motivation du Membre désirant intégrer la procédure engagée par l’Etat plaignant originel est encadrée. Ce Membre doit considérer avoir dans ces consultations ‘ « un intérêt commercial substantiel », ’ tel que le Mémorandum le précise dans son article 4 : 11. Ce dernier prévoit donc bien une condition d’admission de l’intervention de tierces parties, comme l’exigent classiquement les instances juridictionnelles internationales et internes. Cependant, aucune définition précise de cet ‘ « intérêt commercial substantiel ’ » n’est donnée par le Mémorandum. Au contraire, la confusion grandit quand ce même article 4 : 11 ne parle plus d’un ‘ « intérêt commercial substantiel ’ » mais d’un ‘ « intérêt substantiel ’ ». En outre, ces accords prévoyant un mécanisme de consultations 622 se contentent souvent de renvoyer au système mémorandaire ou prévoient des consultations alternatives dans des termes fortement similaires à ceux de l’article 4 du Mémorandum, mais aucun ne traite de la possibilité de tiers au différend. Seul l’Accord sur les textiles et les vêtements, qui est d’ailleurs le seul à organiser un mécanisme alternatif de consultations original, organise la présence de tiers ; mais cette présence est limitée puisqu’elle ne peut intervenir qu’après les consultations bilatérales, dans la phase au cours de laquelle l’Organe de supervision des textiles (OSpT) peut adresser des recommandations aux parties en cas d’échec des consultations ; dans cette phase, l’OSpT, ‘ « avant de formuler ces recommandations ou observations, (…) sollicitera la participation de tout Membre qui pourrait être affecté directement par la question à l’examen » ’ 623 . L’intervention de tiers est donc limitée à l’une des deux phases alternatives ; elle est, de plus, à l’initiative de l’OSpT et non des Membres mêmes, ce qui change singulièrement la nature de cette intervention. Ainsi, aucune définition de l’‘ » intérêt commercial substantiel ’ » n’est formulée. Tout au plus l’Accord sur les textiles et les vêtements suggère-t-il que le Membre ayant cet ‘ « intérêt ’ » et pouvant, de la sorte, se constituer tiers aux consultations sera celui qui ‘ « pourrait être affecté directement par la question à l’examen ». ’
Cette notion n’est donc pas définie avec rigueur, bien qu’étant énoncée de telle sorte qu’elle constitue la justification centrale de la participation d’Etats tiers à la demande initiale de consultation. Elle fonde toutefois une limitation de la participation de tiers. En effet, le Mémorandum précise dans son article 4 : 11 précité que le Membre désirant être admis à participer aux consultations doit d’abord mener une démarche double d’information quant à son vœu de participation, auprès de l’ORD et auprès de l’expéditeur et du destinataire de la demande, démarche soumise à une condition de délai 624 . La démarche menant à l’intégration d’un Membre tiers dans les discussions passe par la volonté de l’Etat auquel la demande de consultations est adressée, car ‘ « ledit Membre sera admis à participer aux consultations à condition que le Membre auquel la demande de consultations est adressée reconnaisse l’existence d’un intérêt substantiel ’ » 625 . La décision de participation appartient à l’Etat destinataire de la demande de consultations au vu de cet ‘ « intérêt substantiel ’ » qu’il apprécie discrétionnairement et sur lequel il basera son acceptation ou son refus de cette participation. La phase des consultations diffère sensiblement des procédures de règlement juridictionnel traditionnelles sur la question de l’acceptation de tierces parties puisque, dans le premier cas, c’est la partie défenderesse qui décide de l’admission alors que, dans le second cas, c’est l’instance juridictionnelle qui se prononce sur cette admission. Cette différence s’explique par le caractère bilatéral de cette phase qui se déroule essentiellement entre les parties sans intervention déterminante d’une instance de règlement en capacité de se prononcer sur cette admission 626 .
La soumission de l’acceptation de tiers à la volonté de l’Etat destinataire de la demande de consultations explique l’absence de définition de l’‘ » intérêt commercial substantiel ’ ». De plus, le Mémorandum, en traitant dans la même disposition, une fois d’un « intérêt commercial substantiel » et une autre fois d’un plus vague ‘ « intérêt substantiel ’ », consacre la liberté étatique de la décision d’acceptation de tiers. En pratique, il faut constater des refus de participation en qualité de tiers, refus émanant d’Etats destinataires de plaintes. Deux affaires ont fait l’objet de diverses déclarations de Membres devant l’ORD et peuvent constituer des exemples : l’affaire DS200 627 et l’affaire DS217 628 . Les diverses discussions alors menées montrent que l’Etat destinataire de la plainte est seul juge de l’‘ » intérêt commercial substantiel ’ », que les Etats demandeurs ne peuvent contrer un refus, qu’aucune explication des raisons du rejet n’est fournie par le destinataire qui exerce un droit discrétionnaire et, comme l’a rappelé le Président de l’ORD, qu’aucune obligation n’incombe au Secrétariat quant à la distribution des noms des Membres non-admis à participer aux consultations. En outre, les discussions à propos de l’affaire DS217 insistent sur l’interprétation plus ou moins extensive de cet ‘ « intérêt commercial substantiel ’ » et sur sa traduction en langue anglaise qui en donne une définition somme toute assez large 629 .
Il reste que le faible nombre de refus plaide en faveur d’une condition d’admission peu sévère des tiers aux consultations, et ce d’autant plus que la pratique de la participation de tiers connaît un réel succès 630 . Par ailleurs, le Mémorandum offre tout de même une alternative au tiers essuyant un refus de l’Etat destinataire de la demande : ‘ « s’il n’est pas donné suite à la demande de participer aux consultations, le Membre requérant aura la faculté de demander l’ouverture de consultations ’» 631 . De la sorte, l’Etat destinataire de la demande devra en réalité choisir entre un différend l’opposant à plusieurs Etats et une multiplicité de différends distincts se déclarant quasiment simultanément 632 . En effet, les Membres mécontents du refus discrétionnaire du destinataire de la plainte quant à leur participation en qualité de tiers aux consultations ont souvent utilisé l’argument suivant : ‘ « le rejet d'une demande de participation à des consultations ne faisait qu'encourager les parties rejetées à demander elles-mêmes l'ouverture de consultations, ce qui (…) était préjudiciable au règlement rapide de différends qui impliquaient plusieurs parties. Par conséquent, une interprétation large de l'article 4: 11 était compatible tant avec le libellé qu'avec l'objet du Mémorandum d'accord et contribuait à rendre plus stable le système de règlement des différends » ’ 633 .
De même, le Mémorandum organise l’admission conditionnée de tiers à la procédure du groupe spécial. Il faut distinguer, comme le fait le texte, entre les Etats entrant dans une même procédure du groupe spécial pour cause de pluralité de plaignants et les Etats ayant qualité de tierces parties. En effet, l’article 9 prévoit dans son paragraphe 1er que ‘ « dans les cas où plusieurs Membres demanderont l’établissement d’un groupe spécial en relation avec la même question, un seul groupe pourra être établi pour examiner leur plainte (…). Chaque fois que possible, il conviendra d’établir un seul groupe spécial pour examiner ces plaintes » ’. A l’énoncé de ce principe s’ajoute l’organisation du déroulement de cette phase quand une pluralité de plaignants est organisée 634 .
Et la pluralité de plaignants est une pratique effective 635 . Certes, elle doit être distinguée de l’intervention en ce sens qu’elle ne constitue pas une extension de la justiciabilité. Elle est une pratique dictée par un souci d’efficacité et de cohérence de l’action du système mémorandaire, et non une généralisation du différend par admission élargie de plaignants s’encourageant de telle sorte que l’extension de la justiciabilité pourrait être avérée. Il reste que cette occurrence n’est que théorique car la procédure de règlement est lourde et peut être décourageante pour des plaignants peu convaincus de leur intérêt à voir le différend se régler ainsi ; de plus, la pratique montre une modération certaine des Membres quant à la multiplication abusive de plaintes 636 .
L’intervention conditionnée de tierces parties est, quant à elle, organisée par le Mémorandum. L’article 10 pose le principe selon lequel ‘ « les intérêts des parties à un différend et ceux des autres Membres dans le cadre d’un accord visé invoqué dans le différend seront pleinement pris en compte dans la procédure des groupes spéciaux » ’ 637 . Le critère retenu comme justification de l’intervention, dans la procédure, de Membres tiers au différend particulier est celui d’un ‘ « intérêt substantiel ’ » 638 . Ce dernier critère servait déjà de fondement à cette possibilité dans la phase des consultations 639 . Est ici reprise – donc confirmée – l’acceptation large de cette notion puisqu’il n’est pas précisé le caractère ‘ « commercial ’ » de cet ‘ « intérêt substantiel ’ » comme le prévoyait pour partie l’article 4.
La nouveauté réside cependant dans la perte de choix offert au destinataire de la plainte. Celui-ci pouvait admettre ou refuser la participation de tierces parties aux consultations par la considération et l’évaluation de cet ‘ « intérêt ’ ». Or, la seule condition de participation en qualité de tierce partie, au sein de la phase du groupe spécial, est pour le Membre tiers ayant un tel intérêt substantiel d’en informer l’ORD 640 , étant entendu que cet ‘ « intérêt ’ » n’a pas davantage de définition objective qu’il n’en avait au stade des consultations ; seul l’Etat désirant se constituer tierce partie est juge de son propre ‘ « intérêt substantiel ’». Les Procédures de travail des groupes spéciaux 641 confirment la liberté laissée aux Etats tiers puisqu’il y est précisé que les ‘ « tierces parties ’ » bénéficieront des procédures inhérentes à leur statut quand elles ‘ « auront informé l’ORD de leur intérêt dans l’affaire ’ » 642 . La contrepartie de cette relative liberté de choix est un rôle mieux défini de la tierce partie : elle ‘ « aura la possibilité de se faire entendre par ce groupe spécial et de lui présenter des communications écrites. Ces communications seront également remises aux parties au différend et il en sera fait état dans le rapport du groupe spécial ’ » 643 . La participation de la tierce partie est plus libre quant à son effectivité mais mieux balisée quant à son impact, limitant de la sorte la partialité de cette phase du groupe spécial tout en permettant l’inclusion de tiers.
Enfin, l’admission conditionnée de tierces parties au sein du mécanisme d’examen en appel est également organisée. Les tierces parties seront qualifiées comme telles si elles ont ‘ « informé l’ORD qu’elles ont un intérêt substantiel dans l’affaire conformément au paragraphe 2 de l’article 10 » ’ 644 . Ici encore, le vague concept de l’‘ » intérêt substantiel ’ » est utilisé et le renvoi à la phase des groupes spéciaux est explicite. Ici encore, c’est l’Etat désirant se constituer tiers au différend qui décidera lui-même de l’existence de son ‘ « intérêt substantiel ’ » puisque la seule condition d’utilisation de ce critère est une information dans ce sens à destination de l’ORD 645 . Ces deux constatations sont confirmées par les Procédures de travail pour l’examen en appel qui donnent une définition précise de la tierce partie qui est ‘ « tout Membre de l'OMC qui a notifié à l'ORD son intérêt substantiel dans l'affaire portée devant le groupe spécial conformément au paragraphe 2 de l'article 10 du Mémorandum d'accord ’ » 646 .
Un Etat peut facilement se constituer tierce partie au stade du groupe spécial ou de l’Organe d’appel puisqu’il lui suffit d’en informer l’ORD par une procédure prévue expressément par le Mémorandum et que le consentement d’une ou des deux parties n’est pas requis. Cette facilité tranche avec l’admission de l’intervention au sein de règlements juridictionnels classiques du droit international public. Elle se justifie par la consécration de l’attraction obligatoire qui écarte tout risque d’utilisation dévoyée de l’intervention par des Etats désireux de régler leur différend sans respecter le principe du consentement préalable de la compétence de la juridiction par le défendeur 647 .
Dans le cadre du système mémorandaire, un choix véritable est offert aux Etats qui peuvent se constituer soit plaignant soit tierce partie sans être influencés par l’acceptation ou le refus de la partie adverse de la compétence des instances de règlement. La condition d’admission d’une intervention de tierce partie n’est pas stricte, loin s’en faut. Cette souplesse est gage d’un fonctionnement effectif et efficace du système mémorandaire et ses excès éventuels sont évités par la modération dont les Etats Membres font preuve sur ce point. De même, elle n’est pas le signe d’une absence de juridictionnalité, dans la mesure où elle est contrebalancée par la limitation de la participation de ces tierces parties au déroulement du règlement mémorandaire.
En second lieu est organisée la limitation de la participation des tierces parties à la procédure de règlement. En effet, le Mémorandum enferme les tierces parties dans un rôle strictement défini et clairement distinct de celui attribué aux parties seules ou d’un commun accord. La procédure des consultations se limite à l’admission et ne traite pas d’une participation particulière des tierces parties. Le Membre tiers sera simplement ‘ « admis à participer aux consultations ’ » 648 quand celles-ci, bien évidemment, donnent lieu à des discussions effectives sur le règlement du différend. Il ne pourra influer ni sur la demande de consultations, ni sur le passage de cette phase à la suivante en cas d’échec des discussions, ni sur l’accélération de la procédure pour raison d’urgence 649 . Tout au plus les tierces parties ont-elles l’obligation, comme les parties elles-mêmes, de ‘ « s’efforcer d’arriver à un règlement satisfaisant de la question » ’et d’‘ » accorder une attention spéciale aux problèmes et intérêts particuliers des pays en développement Membres » ’ 650 .
En revanche, à la phase du groupe spécial s’appliquent des dispositions plus précises et plus strictes quant à la participation des tierces parties aux procédures qui les encadrent. Une distinction nette est opérée entre le niveau d’action procédurale des parties et celui des tierces parties. Cette distinction est confirmée par le principe énoncé par le Mémorandum selon lequel, ‘ « si une tierce partie estime qu’une mesure qui a déjà fait l’objet de la procédure des groupes spéciaux annule ou compromet des avantages résultant pour elle d’un accord visé, ce Membre pourra avoir recours aux procédures normales de règlement des différends prévues dans le présent mémorandum d’accord. Un tel différend sera, dans tous les cas où cela sera possible, porté devant le groupe spécial initial ’ » 651 . La distinction entre parties et tierces parties prévaut sur le souci de rationalisation du système de règlement même si un groupe spécial le déplore en constatant que ‘ « reconnaître le droit absolu pour différentes parties de déposer des plaintes successives fondées sur les mêmes faits et allégations juridiques entraînerait de graves risques pour l'ordre commercial multilatéral car il pourrait y avoir des décisions incohérentes ainsi que des problèmes de gaspillage des ressources et de harcèlement injustifié. Nous reconnaissons que ce sont des sujets de vive préoccupation, mais le présent Groupe spécial n'est pas une enceinte appropriée pour traiter ces questions ’ » 652 . Cependant, la limitation de la participation des tiers à la procédure mémorandaire est ainsi consacrée et la juridictionnalité de cette phase s’en trouve renforcée. A l’image du mécanisme d’intervention s’appliquant aux juridictions internationales ordinaires, la tierce partie n’est pas une partie et la première doit se muter en la seconde pour pouvoir prétendre au règlement de son propre différend par les procédures mémorandaires.
Concrètement, plusieurs dispositions relatives aux tierces parties et à leur participation dans la procédure mémorandaire viennent confirmer la marginalisation de ces tiers par rapport aux parties maîtresses de la procédure dans le cadre fixé par le Mémorandum. En effet, l’article 10 est spécialement consacré, comme l’indique son intitulé, aux ‘ « tierces parties ’ » au sein de la phase du groupe spécial 653 ; il prévoit ‘ « la possibilité de se faire entendre par ce groupe spécial et de lui présenter des communications écrites. Ces communications seront également remises aux parties au différend et il en sera fait état dans le rapport du groupe spécial ’ » 654 . Les Procédures de travail des groupes spéciaux 655 précisent que ‘ « toutes les tierces parties qui auront informé l’ORD de leur intérêt dans l’affaire seront invitées par écrit à présenter leurs vues au cours d’une séance de la première réunion de fond du groupe spécial réservée à cette fin. Toutes ces tierces parties pourront être présentes pendant toute cette séance » ’ ; ‘ « les parties au différend, ainsi que toute tierce partie invitée à exposer ses vues conformément à l’article 10, mettront à la disposition du groupe spécial une version écrite de leurs déclarations orales » ’ 656 .
Ce mécanisme se concrétise dans les rapports des groupes spéciaux qui incorporent et, de la sorte, individualisent les ‘ « arguments des tierces parties ’ » 657 , les ‘ « déclarations des tierces parties ’» 658 ou encore le ‘ « résumé des communications des tierces parties ’ » 659 . Celles-ci sont entendues par le groupe spécial au cours d’une réunion spécifiquement prévue à leur intention et à laquelle assistent les parties 660 . Ces communications sont orales à la première réunion et précédées de communications écrites mais il arrive qu’elles ne soient qu’orales 661 . Les tierces parties ont pour éléments à leur disposition ‘ « les communications présentées par les parties au différend à la première réunion du groupe spécial ’ » 662 , ce qui limite leur participation à la procédure, dans la mesure où deux réunions de fond sont organisées. La première concerne ‘ « les faits de la cause et (…) [les] arguments respectifs des parties ’ » que celles-ci doivent remettre par écrit au groupe spécial avant ladite réunion, et la seconde est consacrée aux réfutations bénéficiant également d’une phase écrite préalable 663 , de telle sorte que les tierces parties ne pourront pas intervenir sur les réfutations.
L’intervention des tierces parties est donc limitée à l’expression de leur position sur le différend en début de phase du groupe spécial. Certes, des groupes spéciaux ont pu attribuer aux tierces parties une extension de leurs droits par rapport à ce que prévoient l’article 10 et l’Appendice 3 du Mémorandum. Par exemple, dans l’affaire DS48, la tierce partie a pu être autorisée à participer en qualité d’observateur à la deuxième réunion de fond et à présenter une déclaration à l’issue de cette réunion, à participer à la réunion avec les experts scientifiques et à recevoir tous les renseignements. Cependant, cette extension est exceptionnelle ; elle se justifie par le fait que cette tierce partie est dans le même temps partie à un différend similaire 664 ; cette démarche du groupe spécial a été confirmée par l’Organe d’appel qui a conclu que ‘ « les circonstances justifiaient la décision du Groupe spécial ’ » en estimant que ‘ « bien que l’article 12 : 1 et l’Appendice 3 du Mémorandum d'accord n'obligent pas expressément le Groupe spécial à accorder cette possibilité (…) cette décision ne va pas au-delà de la liberté d’appréciation raisonnable et des pouvoirs qui sont conférés au Groupe spécial ’ » 665 .
En réalité, le groupe spécial maîtrise, dans le cadre du Mémorandum 666 , la limitation de l’intervention des tierces parties. Le principe est posé par l’Organe d’appel qui, rappelant son Rapport précédemment cité, a affirmé que ‘ « la décision d'un groupe spécial d'accorder ou non des droits de participation "renforcés" aux tierces parties est (…) une question qui relève du pouvoir discrétionnaire de ce groupe spécial. Bien entendu, ce pouvoir discrétionnaire n'est pas infini et est limité, par exemple, par les prescriptions imposant une procédure régulière ’ » 667 . La pratique des groupes spéciaux adopte une attitude mesurée en autorisant avec circonspection l’extension de ces limites. En effet, dans l’affaire DS27, au cours de laquelle les nombreuses tierces parties ont demandé une extension conséquente de leurs droits, le groupe spécial n’a accédé qu’en partie à leur demande en leur permettant d’être des observateurs à la deuxième réunion et de pouvoir présenter une brève déclaration au cours de cette réunion 668 ; ledit groupe spécial a constaté à l’appui de sa décision que ‘ « donner aux tierces parties tous les droits dont jouissent les parties atténuerait de façon inappropriée la distinction établie dans le Mémorandum d'accord entre parties et tierces parties » ’ 669 .
De même, le groupe spécial de l’affaire DS136 a refusé, après consultation des tierces parties et parties au différend, le renforcement des droits demandé par une tierce partie qui souhaitait participer à la deuxième réunion, au motif que ‘ « le Mémorandum d'accord fait une différence en ce qui concerne leurs droits entre les parties principales et les tierces parties, et que ce principe doit être respecté si l'on veut rester fidèle à l'esprit du Mémorandum d'accord à cet égard ’ » 670 . L’extension des limites est appréhendée par les groupes spéciaux de manière équilibrée. Une interprétation trop restrictive de cette limitation est condamnée par l’Organe d’appel 671 . Une interprétation trop large n’est pas celle qu’adoptent les groupes spéciaux préférant autoriser ‘ « un élargissement des droits des tierces parties (…) s'il y avait des circonstances spéciales ’» 672 . Ainsi, par exemple, les groupes spéciaux ont pu ‘ « limiter le droit des tierces parties, prévu à l'article 10: 3, de recevoir "les communications présentées par les parties au différend à la première réunion du groupe spécial" aux premières communications des parties et à leurs suppléments, y compris tout élément de preuve additionnel présenté avant la communication soumise à titre de réfutation, mais non compris cette dernière » ’ 673 ou encore estimer ‘ « que rien dans le Mémorandum d'accord ne l'autorise à limiter les droits des tierces parties à la seule remise des "premières" communications (…), et à empêcher que leur soient fournies les communications présentées à titre de réfutation (…) ’ » 674 .
Quant au mécanisme d’examen en appel, il prévoit également la limitation de l’action des tierces parties dans la procédure d’appel, du fait de sa nature même. En effet, ‘ « l’appel sera limité aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit données par celui-ci » ’ 675 . L’Organe d’appel ne tranche pas un différend entre deux parties – et avec les tiers et autres plaignants pouvant s’y greffer – mais il examine les aspects juridiques du rapport du groupe spécial qui lui a été soumis dans le cadre de l’appel. De la sorte, le poids éventuel d’Etats impliqués dans le différend, parties ou tiers, est donc moins important que dans la phase du groupe spécial dans laquelle le différend était directement traité. La limitation est ensuite due à l’initiative de l’appel puisque le Mémorandum affirme explicitement que ‘ « seules les parties au différend, et non les tierces parties, pourront faire appel du rapport d’un groupe spécial » ’ 676 . Elle est enfin consécutive à l’individualisation d’un ‘ « participant tiers ’ » défini comme ‘ « toute tierce partie qui a déposé une communication (…) ou toute tierce partie qui comparait à l’audience, qu’elle fasse ou non une déclaration orale à cette audience » ’ 677 , étant entendu que ‘ « tierce partie ’ », ‘ « participant tiers ’ » et ‘ « partie au différend ’ » ont chacun une définition précise distincte 678 .
Le Mémorandum est silencieux sur la participation de tierces parties à la phase d’appel et il faut se reporter aux Procédures de travail pour l’examen en appel pour l’évaluer. Elles opèrent une distinction entre tierce partie et participant tiers, ce qui révèle à la fois une continuité et un accroissement : une continuité dans la mesure où existe une identité entre le participant tiers de la phase d’appel et la tierce partie de la phase du groupe spécial, le premier étant défini en fonction de la seconde 679 ; un accroissement dans la mesure où les Procédures de travail admettent la comparution de participants tiers qui n’ont pas déposé de communication alors que la phase des groupes spéciaux n’admet pour seule action des tierces parties qu’un dépôt de communication. La tierce partie existe dans l’examen en appel du fait de son existence dans la phase du groupe spécial ; sa passivité totale lui laisse sa qualité de tierce partie et sa participation effective la transformera en participant tiers 680 . Une dualité de tiers est donc avérée, qui n’existait pas lors des phases précédentes.
Cette dualité contribue à l’extension de la participation des tiers à la phase d’appel. En effet, les Etats tiers bénéficient, même dans leur passivité, de procédures d’informations, au même titre que les parties elles-mêmes, émanant de l’Organe d’appel sur certains points précisés dans les Procédures de travail 681 . En outre, certains mécanismes procéduraux leur sont ouverts et des limitations leur sont imposées, au même titre que les parties au différend 682 . Surtout, les Procédures de travail fixent précisément le rôle des tiers dans la procédure d’appel dans leur règle 24 consacrée aux ‘ « participants tiers ’ » 683 . L’Etat tiers pourra ‘ « déposer une communication écrite contenant les motifs et arguments juridiques à l’appui de sa position ’», pourra ‘ « comparaître à l’audience et (…) faire une déclaration orale ’» 684 . L’objectif de cette participation est non seulement l’expression, du fait de la nature même de cette participation, mais aussi ‘ « la prise en compte ’ » des ‘ « positions [de l’Etat tiers] par la section qui connaît de l’appel » ’ 685 . La participation de tiers n’est donc pas uniquement l’expression d’une position et sa divulgation ; elle est également la prise en considération de ces positions par l’instance de règlement.
Cette intervention particulière de l’Etat tiers est soumise à des conditions de notification au Secrétariat de l’intention de comparaître et de l’intention de faire une déclaration orale 686 ainsi qu’à des conditions de délais pour le dépôt des communications et pour la notification 687 . Néanmoins, ces conditions ne sont pas strictes. La notification contient une ‘ « intention ’ » du tiers. Aucune acceptation ou autorisation quelconque n’est exigée, de telle sorte que l’Etat tiers ne sera pas contraint dans sa volonté de comparaître et de formuler une déclaration orale 688 . Il est même précisé que le dépôt de communication ou la notification d’intention de comparaître entraînent la comparution, la déclaration orale ainsi que la réponse aux questions que la section d’appel peut poser 689 . Les conditions de délais sont relativisées pour la notification ; en effet, la comparution peut être notifiée en dehors de toute condition de délai et cette dernière notification peut comporter une demande de déclaration orale adressée au Secrétariat, ‘ « le plus tôt possible ’ » 690 . Comparution et déclaration ne sont donc pas strictement limitées dans le temps. La première admet comme seule condition d’effectivité la notification 691 . La seconde est à la discrétion de la section d’appel, le Secrétariat se contentant d’une action administrative et ne se préoccupant que de l’organisation procédurale et temporelle de la phase d’appel 692 . En outre, l’Etat tiers, ‘ « dans des circonstances exceptionnelles, lorsque le strict respect d'un délai prévu dans les présentes règles entraînerait une iniquité manifeste » ’, peut demander à la section d’appel une modification dudit délai 693 .
L’intervention d’Etats tiers dans la procédure d’appel n’est pas enchâssée dans de strictes conditions d’effectivité : la comparution et la déclaration orale ne sont pas soumise à d’autres limitations que celles dont le souci est la rationalité du déroulement procédural ; la communication écrite est encouragée et n’est contrainte que par un délai assez réaliste 694 . Les textes installent ainsi une procédure de participation relativement libre des Etats tiers au mécanisme d’appel et la pratique montre qu’une grande majorité des examens en appel connaît l’intervention de tels tiers 695 .
Cette liberté pourrait aboutir à une participation généralisée des Membres à chaque problème soumis à l’Organe d’appel. La conséquence serait la généralisation du problème posé par le différend et de son traitement, généralisation peu en accord avec la reconnaissance d’une juridictionnalité. Dans cette hypothèse, il n’est pas certain que la spécificité de l’identité des parties au différend ainsi que de l’instance de règlement soit sauvegardée. Le schéma tripartite d’une juridiction comprenant des parties face à un organe de règlement et des tierces parties intervenant de manière limitée serait détruit. Il serait difficile de maintenir un trop grand nombre de Membres dans leur action de tierces parties et la juridiction serait par conséquent écartée au profit d’une rencontre multilatérale des Membres de l’OMC, parce que la légitimité d’une écrasante majorité de Membres annihilerait celle que l’Organisation a donnée à l’instance de règlement et pourrait passer outre les textes régissant la procédure de règlement.
Cependant, cette facilité n’aboutit pas à la remise en cause du modèle juridictionnel. D’abord, le participant tiers est une tierce partie de la phase du groupe spécial, ce qui empêche l’arrivée au stade de l’appel de nouveaux tiers. Ensuite, l’intervention est quantitativement limitée par la pratique : la moyenne de tiers participants pour chaque examen est de trois et seul un rapport dénombre dix-sept participants tiers 696 , leur nombre oscillant le plus souvent entre un et trois 697 . En outre, des participations prennent parfois la forme de communications écrites jointes, de telle sorte que chaque Etat tiers s’auto-limite dans son intervention 698 . Par ailleurs, la pratique est constante : les tiers rédigent des communications écrites, comparaissent et, à chaque fois, ‘ « ont présenté leurs arguments oralement et ont répondu aux questions qui leur étaient posées par les membres de la section chargée de l'appel ’ » 699 . Seules quelques rares tiers choisissent de se constituer ‘ « observateur passif » ’ 700 , l’Organe d’appel acceptant cette qualité après avoir constaté que les autres parties et Etats tiers n’y étaient pas opposés 701 . Paradoxalement, l’extension de cette pratique de l’observateur passif aurait pu menacer la qualification juridictionnelle de la procédure d’appel dans la mesure où une multiplication de ces observateurs diluerait la distribution tripartite des rôles entre parties, participants tiers et instance dans une discussion d’assemblée abordant le problème objet du différend d’une manière multilatérale. Or, la limitation pratique du nombre de ces observateurs passifs concentre l’intervention des Etats tiers dans un même modèle prévu comme la normalité procédurale par les Procédures de travail pour l’examen en appel.
Quelques élargissements de la participation sont en pratique admis par l’Organe d’appel : un délai supplémentaire de dépôt par la tierce partie de sa communication pour ‘ « circonstances exceptionnelles ’ » au sens de la règle 16 2) 702 ; des demandes de mémoires additionnels conformément à la règle 28 1) sous la forme d’exposés finals écrits des positions des participants 703 ou de mémoires sur des questions particulières après audience 704 ; des réponses écrites après audience conformément à la règle 28 2) 705 ; un délai pour problème de traduction 706 ; des ‘ « déclarations récapitulatives ’ » 707 . Les trois premiers types d’élargissements sont prévus par les Procédures de travail pour l’examen en appel ; encore ne sont-ils admis qu’exceptionnellement 708 ou sont-ils rigoureusement justifiés pour ce qui est des délais 709 , restrictivement utilisés pour ce qui est des communications additionnelles 710 , voire parfois inutilisés 711 . En outre, ces Procédures ouvre d’autres voies d’élargissement de la compétence de la section d’appel mais ces voies ne sont pas exploitées 712 .
Quant aux deux derniers types d’élargissements, s’ils ne sont pas expressément prévus par ces mêmes Procédures, ils restent cependant marginaux, tout d’abord quantitativement 713 , mais également dans leur impact sur la procédure d’appel : le premier concernant un délai pour traduction peut se rattacher à la règle 16, cette disposition justifiant des changements de procédures et de délais décidés par la section d’appel ‘ « pour assurer l’équité et le bon déroulement d’une procédure d’appel ’» 714 ; le second s’applique aux ‘ « déclarations récapitulatives ’ » et l’adjectif limite en lui-même la participation des tierces parties à la seule première réunion de la section d’appel, en la clôturant.
Par conséquent, l’admission et l’intervention d’Etats tiers au sein de la procédure de règlement sont spécifiques et ne peuvent être confondues avec le rôle joué par les parties au différend. Si une assez grande liberté les caractérise, leur encadrement textuel et leur pratique modérée contribuent à la confirmation d’une juridictionnalité procédurale dans la mesure où le triangle déséquilibré partie-instance-tiers caractéristique d’un mécanisme juridictionnel n’est pas rééquilibré ou bouleversé dans le sens d’une discussion interétatique multilatérale 715 .
Pour conclure, il faut considérer que, si l’accès en qualité de partie ou de tierce partie est ainsi clairement limité aux Etats Membres de l’OMC, la participation d’autres entités n’est pas pour autant totalement exclue 716 . Cette dernière prend la forme de communications écrites appelées ‘ « observations, ou (…) "interventions désintéressées" (amicus curiae briefs) ’ » 717 , ‘ « soumissions écrites ’ » 718 , ‘ « communications d’amicus ’ » 719 ou plus souvent ‘ « communications présentées par des entités privées intéressées et dénommées mémoires d’amicus curiae ’ » 720 ou encore « mémoires d’amicus » 721 . Ces communications sont rédigées par des organisations non gouvernementales 722 , diverses personnes morales nationales d’une partie 723 , des personnes physiques à titre individuel 724 , voire un Etat Membre de l’OMC 725 . Elles s’écartent des dispositions mémorandaires qui ne les prévoient pas. Le Mémorandum n’admet, pour les groupes spéciaux, que des renseignements et autres avis techniques demandés par l’instance et délivrés par ‘ « toute source ’ », ‘ « toute personne ’ » ou ‘ « tout organisme ’ » qu’ils jugeront appropriés 726 ou par des ‘ « groupes consultatifs d’experts ’ » 727 ; il n’admet, pour l’Organe d’appel, que la possibilité assez large 728 d’élaborer ses propres procédures de travail 729 mais l’Organe d’appel n’a pas saisi l’opportunité de prévoir l’admission de telles communications 730 .
Néanmoins, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel ont été amenés à se prononcer sur la pratique des mémoires d’amicus non demandés par ces instances. Ainsi, l’Organe d’appel a pu admettre qu’une partie joigne un tel mémoire à l’une de ses communications, à la condition qu’elle ‘ « assume la responsabilité de la teneur de celle-ci, y compris les éventuelles annexes ou autres pièces jointes ’ » 731 , neutralisant ainsi le problème ‘ « d’un envahissement des procédures par les groupes de pression ’» 732 . Bien plus, l’Organe d’appel a également accepté d’examiner directement des mémoires d’amicus qui lui seraient présentés en faisant fi de « l’écran étatique » 733 qu’il avait jusqu’alors maintenu, en constatant ‘ « qu'aucune disposition du Mémorandum d'accord ou des Procédures de travail ne dispose expressément que l'Organe d'appel peut accepter et examiner des communications ou des mémoires émanant de sources autres que les participants et les participants tiers à une procédure d'appel », ’ que ‘ « par contre, ni le Mémorandum d'accord ni les Procédures de travail n'interdisent explicitement d'accepter ou d'examiner ces mémoires » ’ et que, par conséquent, ‘ « nous sommes habilités en droit, en vertu du Mémorandum d'accord, à accepter et à examiner des mémoires d'amicus curiae si nous jugeons qu'il est pertinent et utile de le faire dans le cadre d'une procédure d'appel ’ » 734 . Cette position considérant une acceptation à la discrétion de l’instance est depuis constante 735 , même quand elle doit s’appliquer pour la première fois au mémoire rédigé par un Etat Membre de l’OMC en dépit de la possibilité qui lui est offerte de se constituer tierce partie 736 . L’Organe d’appel a même pu anticiper et préparer la réception de nombreuses présentations de mémoires écrits en organisant une procédure additionnelle à cet effet 737 .
Nonobstant, cette largesse de principe ne se retrouve pas en pratique. Une seule section d’appel a accepté la prise en considération de mémoires d’amicus 738 sur six concernées 739 . De même, si trois des quatre groupes spéciaux ont reçu de tels mémoires, ils les ont communiqués aux parties et ont simplement accepté que ces dernières les incorporent dans leurs propres communications 740 , dont une fois en se fondant sur les conclusions précitées de l’Organe d’appel 741 . Au total, moins de la moitié des mémoires remis aux instances de règlement a, in fine, été acceptée 742 . En outre, rares sont les mémoires effectivement remis aux instances en comparaison du nombre important d’affaires traitées depuis la création de l’OMC 743 . Si la pratique de l’acceptation des mémoires d’amicus existe alors même que le Mémorandum ne la prévoit pas explicitement, son effectivité est faible.
Les groupes spéciaux et l’Organe d’appel n’expliquent leur refus que par l’absence de nécessité, de pertinence, d’utilité ou d’aide apportée 744 sans forcément invoquer d’autre raison que leur propre décision discrétionnaire 745 . De plus, si l’acceptation ou le refus sont le plus souvent la seule décision de l’instance 746 , les parties ne sont pas absentes de ladite décision : le contradictoire est assuré par des échanges d’observations entre parties sur l’acceptation de ces mémoires 747 , sur leur contenu 748 , sur la mise en place d’une procédure additionnelle spéciale de réception de ces documents 749 ou sur l’incorporation des mémoires par une partie dans ses communications 750 ; et l’acceptation ou le refus peuvent découler de la volonté des parties souhaitant ou non intégrer ces mémoires au sein de leurs communications 751 .
Cette faible activité des entités non-étatiques n’empêche par de vifs débats entre les Membres de l’OMC au sein des réunions de l’ORD 752 et surtout à l’occasion de la réunion du Conseil général du 22 novembre 2000 753 . Cette réunion fut provoquée par un groupe d’Etats consécutivement à la communication de l’Organe d’appel du 8 novembre 2000 faisant part de l’adoption d’une ‘ « procédure additionnelle pour traiter les éventuels mémoires écrits reçus par l'Organe d'appel de personnes autres qu'une partie ou tierce partie au différend ’ » 754 . Au cours de celle-ci, de nombreux Membres s’élevèrent contre la pratique, instaurée par l’Organe d’appel et certains groupes spéciaux, consistant à accepter d’examiner les mémoires d’amicus. La conclusion du Président du Conseil général fut donc que, ‘ « en l'absence de règles claires, (…) l'Organe d'appel devrait faire preuve de la plus grande prudence dans les affaires à venir, jusqu'à ce que les Membres aient examiné quelles règles étaient nécessaires ’ » 755 .
L’organisation de cette réunion montre l’attachement important des Membres au problème des mémoires d’amicus et leur volonté de limiter sensiblement leur acceptation par les instances de règlement. Aussi la faiblesse quantitative des mémoires formulés – qu’ils aient été rejetés ou acceptés – peut-elle s’expliquer par l’impact de cette réunion à la solennité remarquable sur lesdites instances. En effet, seuls deux rapports adoptés ultérieurement à cette réunion firent état de mémoires d’amicus, et ils conclurent deux fois à un refus d’examen 756 et une fois à une acceptation consécutive à l’intégration par une partie du mémoire à ses communications 757 . La quantité faible des mémoires examinés ne s’explique pas totalement par l’impact de la position des instances de l’OMC. Cette position n’empêche pas les entités non-Membres de présenter de nouveaux mémoires aux instances. Au contraire, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel n’ont pas saisi l’occasion de nouveaux mémoires pour affirmer une position plus restrictive sur l’acceptation de ces mémoires, position qui aurait pu se fonder sur la conclusion précitée du Président du Conseil général. Les entités extérieures ne sont donc pas découragées par un renversement de position institutionnelle. Aussi cette faiblesse peut-elle également s’expliquer par la concurrence des parties et des experts qui, eux, ont la possibilité textuelle et l’opportunité pratique d’intervenir dans la procédure mémorandaire et qui, à ce titre, formuleront des arguments et positions similaires, voire inspirés de ceux des entités non-étatiques. En clair, les entités non-Membres sont peu enclines à forcer la main des instances et préfèrent agir en sous-main auprès des parties.
Cette situation ne peut être provisoire, et le débat vif et récurrent sur la question de l’acceptation d’entités non-Membres au système mémorandaire devra être tranchée. Il reste que la tendance est, si l’on en croit les débats menés lors de la réunion précitée du Conseil général de novembre 2000, à une acceptation mesurée des mémoires d’amicus qui n’aboutira pas à la reconnaissance de la qualité de parties aux personnes privées et autres organisations internationales. Tout au plus leur reconnaîtra-t-on un rôle de tiers participant mais les Membres ne parviendront certainement pas à faire basculer le caractère interétatique du système de règlement mémorandaire dans une justiciabilité élargie. Les Membres n’ont qu’un intérêt sporadique et variable à promouvoir la participation d’entités non-Membres. Cet intérêt n’existe qu’à l’occasion d’un différend dans lequel ils sont parties et pour lequel la personne extérieure peut leur apporter soutien. Encore n’est-il réel qu’à la condition que l’autre partie soit dans une situation plus faible l’empêchant de mettre à son service les mêmes moyens.