Section 2 : L’attraction obligatoire de l’Etat Membre

De manière a priori surprenante, l’attraction obligatoire ne saurait, dans l’ordre international, identifier à coup sûr une juridiction. Elle est le mécanisme qui permet à une partie, de manière unilatérale, d’impliquer l’autre partie dans un processus de règlement de leur différend sans que cette dernière ait exprimé sans équivoque son accord sur le choix précis du moyen de règlement et son intention d’utiliser un tel moyen. Or, une procédure de règlement d’un différend interétatique n’est pratiquement jamais enclenchée par une action unilatérale. Si l’unilatéralisme existe, il est dans le différend et non dans sa résolution. Encore est-il un unilatéralisme bilatéral. En effet, un différend naît de la désapprobation par un Etat du comportement ⁷⁵⁸ d’un autre Etat, désapprobation qui crée un désaccord, une opposition, entre ces deux Etats. Aussi l’unilatéralisme du comportement d’une partie doit-il entraîner l’unilatéralisme de la désapprobation de l’autre partie car, en l’absence d’une telle désapprobation, il ne peut y avoir de différend ⁷⁵⁹ .

La naissance du différend doit par conséquent être distinguée de l’effectivité du différend. Elles ne sont pas simultanées car le comportement intervient forcément avant l’expression du mécontentement induit. Elles ne sont pas liées car le comportement ne donne pas automatiquement lieu à une désapprobation formulée et n’entraîne donc pas de différend. Elles ont pour seul point commun d’être toutes deux unilatérales : le comportement objet du différend est le fait d’un seul Etat ; la désapprobation et sa formulation sont le fait d’un seul autre Etat ⁷⁶⁰ . Cet unilatéralisme alterné cesse dès que les Etats tentent de résoudre le différend qui les oppose. L’opposition entre ces deux Etats est un lien qui crée le différend et sa résolution pacifique passe par le bilatéralisme, même si ce dernier peut être qualifié de bilatéralisme d’opposition dans la mesure où c’est un désaccord qui crée la nécessité d’un accord pour être surmonté.

Bien entendu, l’initiative du recours à des mécanismes de règlement du différend sera bien souvent unilatérale car c’est l’Etat lésé qui formulera le souhait de voir le différend se régler. Mais cette initiative est distincte du choix et de l’efficacité du mécanisme. Le recours à un mode de règlement ne peut se faire que par accord entre les parties. Une partie veut le recours ; les deux parties décident d’un commun accord de recourir et déterminent ensemble le type de mécanisme qu’elles enclencheront. D’une manière générale, le ‘ « principe ’ » est celui du ‘ « libre choix des moyens de règlement des différends pour les Etats ’  ». ‘ « Le libre choix des moyens (…) ne s’exerce que par une volonté concordante des Etats en cause (…). Le caractère facultatif pour les deux parties du recours à un mode de règlement quel qu’il soit, (…) est un des principes les plus fermement établis du droit international (…) ; il est en même temps ce qui exclut toute assimilation entre les mécanismes du contentieux international et du contentieux interne ’  » ⁷⁶¹ .

Il n’existe donc pas, par principe, d’attraction obligatoire en droit international public. Ainsi, l’attraction obligatoire ne saurait être utilisée pour distinguer le mode juridictionnel des autres modes de règlement, puisqu’elle n’existe pas par principe. Bien plus, les nuances qui peuvent être apportées à ce principe ne créent pas cette distinction mais contribuent au contraire à son affaiblissement. Il suffit pour s’en convaincre de considérer, même brièvement, chaque mode classique de règlement des différends du droit international public.

D’abord, la négociation est paradoxalement d’initiative unilatérale. En effet, ‘ « degré minimum de l’obligation de régler pacifiquement les différends internationaux, et condition de mise en œuvre de procédés plus techniques, l’obligation de négocier a un fondement coutumier ’  » ⁷⁶² . Aussi la volonté unilatérale de négocier entraînera-t-elle l’obligation coutumière de négocier. La négociation admet donc une initiative unilatérale par une partie, ce qui aura pour conséquence une attraction obligatoire de l’autre partie dans ce mode de règlement des différends. En outre, l’absence de la tenue effective des négociations, du fait d’un refus unilatéral du destinataire de la demande, est un échec, et non une absence, de ces négociations. L’absence de négociation est une négociation, dès lors qu’une volonté de négocier s’est exprimée. ‘ « Très souvent, la négociation n’est qu’un des éléments d’un engagement plus vaste ; elle intervient alors soit en tant que préalable nécessaire à une procédure complexe (…), soit en vue de faciliter l’achèvement de la procédure ’ » ⁷⁶³ .

Ensuite, le même schéma s’applique aux bons offices. ‘ « Les bons offices désignent l’intervention d’une tierce puissance qui juge "bon d’offrir" son entremise pour faire cesser un litige entre deux Etats, ou qui est invitée à le faire par l’un ou les deux Etats en conflit » ’ ⁷⁶⁴ . Ils sont donc effectifs par l’intervention unilatérale d’un tiers ou d’une partie, même s’ils peuvent l’être par action bilatérale. Cette ‘ « offre de bons offices (…) peut être refusée par l’un ou l’autre des Etats en litige » ’ ⁷⁶⁵ mais cette possibilité ne remet pas en cause la constatation d’une attraction obligatoire, car le refus de cette offre sera le cas échéant formulé consécutivement à ce contact qui constitue la procédure de bons offices. Les bons offices peuvent être déclenchés de manière bilatérale, mais également par attraction obligatoire exercée par une partie ou par le tiers les offrant. Ce dernier ‘ « utilise son influence morale ou politique pour établir le contact (…) entre les parties et faciliter l’organisation matérielle de la négociation. En principe, l’Etat tiers ne prend pas une part directe aux conversations, qui restent l’œuvre exclusive des parties au différend. Sa tâche est terminée dès que les adversaires acceptent de se rencontrer et entament la négociation » ’ ⁷⁶⁶  ; il ‘ « ne peut faire plus que suggérer un mode de règlement propre à déboucher sur une solution substantielle, sans en dégager une lui-même ’ » ⁷⁶⁷ .

La négociation et les bons offices sont un moyen de choisir un mode de règlement. C’est à cette condition que l’unilatéralisme est admis. Aussi l’attraction obligatoire les caractérise-t-elle, la première du fait de son caractère coutumier, les seconds du fait de leur nature diplomatique basique et de leur fonction de préparation au règlement. En revanche, les autres procédés de règlement ne bénéficient pas d’une obligation coutumière reconnue par le droit international public en dehors de tout accord interétatique ou déclaration étatique et aboutissant automatiquement à l’attraction obligatoire d’une ou des deux parties. De plus, leur nature est plus élaborée du fait de l’intervention appuyée d’un tiers et leur fonction est plus directement celle de régler le différend. Ainsi, ils ne peuvent admettre aussi facilement une attraction obligatoire. Ces procédures ayant pour caractéristique l’intervention d’une entité tierce au différend, à la participation plus ou moins marquée selon celle des procédures choisie, l’accord entre parties n’en sera que plus difficile à obtenir ; en outre, ce tiers a une action décisive à la fois dans le mécanisme et dans son résultat. Ces parties devront donc non seulement, du fait de l’enjeu, s’entendre sur l’utilisation d’un des trois mécanismes, c’est-à-dire sur le niveau d’intervention du tiers au différend, mais également sur l’identité de ce tiers intervenant. Ces procédures sont la médiation, l’enquête, la conciliation, l’arbitrage et le règlement juridictionnel stricto sensu.

D’abord, la médiation est souvent confondue à juste titre avec les bons offices dans la mesure où, ‘ « dans la pratique, une mission réussie de bons offices est de nature à inciter les parties à accepter une offre de médiation pour la conduite des négociations. En outre, par définition, une médiation inclut les bons offices ’ » ⁷⁶⁸ et ‘ « le tiers intervient souvent tour à tour à l’un et l’autre titres » ’ ⁷⁶⁹ . Cependant, elle s’en singularise par l’intervention du tiers médiateur qui ‘ « propose des bases de négociation et intervient dans le déroulement de la négociation pour favoriser un rapprochement des points de vue des intéressés ’  », qui va ‘ « suivre et même (…) guider la négociation jusqu’à son aboutissement » ’ ⁷⁷⁰ . Cette immixtion d’un tiers pour la première fois – à la différence des négociations et des bons offices – dans le déroulement même du mécanisme de règlement effectif du différend fait de la médiation un procédé à déclenchement bilatéral. A partir du moment où la médiation n’est enclenchée que par l’action du médiateur au sein du règlement, et où ‘ « l’offre (…) de médiation peut être refusée par l’un ou l’autre des Etats en litige ’ » ⁷⁷¹ , cette médiation ne sera pas effective sans accord des deux parties.

En outre, l’enclenchement de la médiation répond parfois à des conditions fixées par un accord de procédure ⁷⁷² , la présence de ce texte matérialisant encore davantage la nécessité d’un accord mutuel entre les parties sur le recours à une procédure de médiation. Certes, l’unilatéralisme peut se détecter dans ‘ « l’hypothèse, assez rare, où il existe un engagement conventionnel d’accepter une médiation dans certaines circonstances ’ » ⁷⁷³ . Cependant, ce cas ne remet pas en cause le bilatéralisme de l’enclenchement car ce sont les parties qui ont adopté le texte prévoyant cette médiation. Seulement peut-il être atténué par éloignement, puisque le choix de la médiation peut être fait en dehors de tout différend avéré et préalablement à ce différend, et qu’il a pu parfois s’exprimer dans un cadre multilatéral et non simplement entre les parties au différend.

De même, la procédure d’enquête ne s’enclenche pas de manière unilatérale. ‘ « Complémentaire des procédés de négociation ou du règlement juridictionnel ou arbitral ’ », elle ‘ « ne se suffit pas à elle-même comme moyen de règlement ’ » ⁷⁷⁴ . Elle participe néanmoins, au même titre que les mécanismes précédemment considérés, à la résolution des différends interétatiques : utilisée pour ‘ « l’établissement de faits controversés ’ », elle est ‘ « un des moyens destinés à tirer au clair les circonstances qui (…) ont donné naissance  ’» au différend ⁷⁷⁵ . Le déclenchement de l'enquête ne saurait être unilatéral, puisqu’elle est une procédure facultative, ‘ « une commission d’enquête (…) [étant] constituée en vertu d’un accord spécial entre les parties en litige » ’ ⁷⁷⁶ . Certes, ce caractère facultatif est quelquefois atténué par des accords interétatiques prévoyant l’institution de commissions d’enquête permanentes à saisine unilatérale ou encore l’obligation de recourir dans certains cas précis à enquête ⁷⁷⁷ . Il reste que le principe du libre choix des parties du moyen de règlement n’est pas remis en cause car, à l’instar de la procédure de médiation, le bilatéralisme de déclenchement est simplement nuancé par l’antériorité de l’accord interétatique par rapport à la naissance du différend.

Quant à la conciliation, elle s’intéresse au différend ‘ « dans tous ses aspects pour pouvoir élaborer une solution » ’. Prenant la forme de commissions de conciliation, elle ‘ « repose toujours sur un accord » ’, qu’il soit ‘ « de caractère préventif qui organise à l’avance la constitution et le mode de saisine de l’organe, la commission n’étant saisie que si un différend survient ’ » ou qu’il soit ‘ « conclu aux fins d’un différend déjà né ’ » ⁷⁷⁸ . Ici encore, la saisine unilatérale est possible et entraîne l’attraction obligatoire d’une partie par une autre. Ici encore, cette possibilité offerte à une partie ne remet pas en cause le principe de libre choix des Etats quant aux moyens de règlement de leurs différends dans la mesure où cette attraction obligatoire n’est possible qu’à la condition qu’un accord entre parties ou futures parties ne soit intervenu préalablement. Ainsi, seuls la négociation et les bons offices admettent une attraction obligatoire en dehors de tout engagement international. Si la saisine unilatérale d’un organe tiers participant au règlement diplomatique existe, elle est donc obligatoirement précédée d’un bilatéralisme conventionnel.

Enfin, il en est des mécanismes juridictionnels comme des mécanismes diplomatiques : une saisine unilatérale de l’organe arbitral ou juridictionnel ne peut être consécutive qu’à un engagement conventionnel. En effet, ‘ « dans l’ordre international, le recours à une procédure juridictionnelle ou arbitrale est subordonné au consentement de toutes les parties à un litige. Aussi longtemps que survivra la souveraineté étatique, il sera difficile d’établir une justice internationale obligatoire, autorisant chaque Etat à citer unilatéralement un autre Etat devant une juridiction internationale à propos de n’importe quel différend. En fait, le règlement juridictionnel international est en progrès, mais son évolution continue de dépendre de la conclusion volontaire d’engagements de se soumettre à un procédé juridictionnel déterminé. Aussi peut-on parler de justice internationale obligatoire, mais seulement en précisant dans quelles relations et entre quels Etats : cette obligation ne repose pas sur un principe général du droit international mais toujours sur un fondement conventionnel ’ » ⁷⁷⁹ .

Ces fondements conventionnels sont divers. L’arbitrage peut être facultatif, par la voie d’un compromis d’arbitrage, ou obligatoire, soit par la voie d’une clause compromissoire contenue dans un traité dont l’objet est autre que le seul règlement des différends soit par la voie d’un traité d’arbitrage. En tout état de cause, ‘ « le plus souvent, les engagements conventionnels ne créent qu’une obligation de principe de recourir à l’arbitrage. Pour que le recours soit effectif, il est alors nécessaire de déterminer la composition, les règles de fonctionnement et les pouvoirs de l’organe arbitral » ’ par un accord spécifique également appelé ‘ « compromis d’arbitrage ’ ». ‘ « Dans le cadre d’une justice non institutionnalisée, la libre volonté des Etats demeure la règle d’or » ’. L’obstruction d’une partie est donc toujours possible dans le déclenchement d’une procédure d’arbitrage, même si elle est irrégulière au regard des engagements interétatiques auparavant contractés ⁷⁸⁰ . En outre, malgré des tentatives d’institutionnalisation et même ‘ « si des progrès dans ce sens sont possibles, ils ne peuvent supprimer le caractère occasionnel de la technique arbitrale  ’» ⁷⁸¹  ; sinon, l’organe d’arbitrage deviendrait judiciaire ⁷⁸² .

De même, l’attraction obligatoire est conditionnée par un engagement conventionnel quand elle s’applique à l’enclenchement du mécanisme juridictionnel stricto sensu. ‘ « Le principe du libre choix des moyens de règlement des différends comporte la faculté pour les Etats de recourir ou non aux moyens juridictionnels ; ceux-ci ne sont donc disponibles que si les deux parties au différend consentent ou ont consenti à établir entre elles un lien juridictionnel » ’ ⁷⁸³ . Le consentement nécessaire des parties à l’enclenchement de la procédure juridictionnelle peut s’exprimer de deux manières principales ⁷⁸⁴  : par le compromis juridictionnel, acte individuel correspondant à un différend né et actuel ⁷⁸⁵  ; par un acte réglementaire, correspondant à des différends éventuels, qui est soit une clause compromissoire, engagement spécial ‘ « inclus dans une clause spéciale de règlement juridictionnel contenue dans un traité dont l’objet principal n’est pas le règlement des différends  ’», soit un engagement général figurant ‘ « dans des traités (…) consacrés principalement au règlement pacifique des différends  ’» ⁷⁸⁶ . Par ailleurs, dans le cas de la CIJ ⁷⁸⁷ , les Etats peuvent, indépendamment de tout différend et de manière unilatérale, souscrire à la clause facultative de juridiction obligatoire qui a le principe suivant fixé par le Statut de la CIJ : ‘ « les Etats parties au présent Statut pourront, à n’importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale à l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique (…) » ’ ⁷⁸⁸ . Cette clause facultative est souvent assortie de réserves pour limiter le champ d’application de cet engagement ⁷⁸⁹ . Quoi qu’il en soit, l’attraction obligatoire est précédée d’un engagement qui ne peut être unilatéral.

Le déclenchement du règlement juridictionnel, qu’il soit arbitral ou judiciaire, est donc bien bilatéral : il est caractérisé par une attraction obligatoire, à la condition que la saisine unilatérale soit précédée d’une procédure bilatérale – ou multilatérale – conventionnelle une fois le différend né et actuel ou préalablement à un tel différend. L’originalité de l’enclenchement du règlement juridictionnel réside dans la clause facultative de juridiction obligatoire qui permet une acceptation unilatérale quand les parties décident de reconnaître la juridiction d’un tribunal de manière séparée et avant toute naissance de différend les opposant. Cette originalité ne remet cependant pas en cause le principe de libre volonté étatique dans le choix des moyens de règlement puisque la clause facultative nécessite en réalité un ‘ « mono-latéralisme ’ » double et concordant des parties au différend, condition essentielle d’une attraction obligatoire postérieure. Cette attraction obligatoire s’appelle alors, dans le cas d’un procédé juridictionnel de règlement, une ‘ « juridiction obligatoire ’ » ⁷⁹⁰ . La seule particularité remarquable de la clause facultative est double. D’une part, l’engagement de chaque Etat est véritablement monolatéral, c’est à dire que ‘ « c’est par le jeu de son autonomie que l’Etat renonce une fois pour toutes à une partie de sa liberté de choisir le moment venu entre les voies de règlement que lui offrait le droit international général ’ » ⁷⁹¹ . D’autre part, cette clause facultative ne s’applique par à un différend unique mais à un ensemble de différends pouvant survenir dans une catégorie définie à l’avance ⁷⁹² .

Les caractéristiques respectives de déclenchement des différents modes de règlement sont toutes sous-tendues par le même principe de libre choix des parties du moyen de régler leurs différends et admettent un déclenchement soit directement bilatéral une fois le différend né et actuel soit unilatéral après accord bilatéral ou mono-latéral double préalables à la naissance du différend. Par conséquent, la distinction majeure entre le mode de règlement juridictionnel et les autres modes de règlement, diplomatiques ou arbitral, ne se fera pas entre unilatéralisme et bilatéralisme de la saisine, ni entre attraction obligatoire après engagement préalable bilatéral ou mono-latéral double et accord des parties une fois né le différend. Tous les modes de règlement sans exception admettent pour principe l’accord bilatéral de déclenchement d’un mode de règlement choisi d’un commun accord et pour exception l’attraction obligatoire par saisine unilatérale après engagement conventionnel préalable au différend. Seuls la négociation et parfois les bons offices sont à déclenchement unilatéral. L’attraction obligatoire n’est donc pas caractéristique de la juridiction internationale.

Nonobstant, l’attraction obligatoire constitue du point de vue de nombreux auteurs un progrès indéniable qui va dans le sens d’une valorisation et d’une individualisation grandissantes du règlement juridictionnel par rapport aux autres modes de règlement des différends interétatiques ; finalement, elle va dans le sens d’un rapprochement avec la juridiction obligatoire telle que les systèmes juridictionnels internes la connaissent. Déjà, certains qualifient ‘ « l’acceptation de l’arbitrage pour des litiges encore éventuels ’ » de ‘ « progrès du droit de l’arbitrage, en ce qu’elle permet de définir la portée de ce mode de règlement en l’absence de tension politique, à l’issue d’une négociation diplomatique, mais surtout en ce qu’elle autorise le déclenchement unilatéral de la procédure d’arbitrage lorsque survient un litige » ’ et reconnaissent que ‘ « le nombre de tels engagements a augmenté régulièrement au XXe siècle » ’ ⁷⁹³ .

Surtout, bien qu’il s’agisse ‘ « en réalité d’un cas particulier du consentement des Etats au règlement juridictionnel des différends » ’ ⁷⁹⁴ , ‘ « le procédé réglementaire constitue une amélioration technique considérable puisqu’il consiste à conférer à un tribunal une juridiction non plus pour un différend unique mais pour l’ensemble de ceux qui peuvent survenir dans le champ de catégories définies à l’avance ; il s’agit donc bien de déterminer des cas de "juridiction obligatoire" ’ » ⁷⁹⁵ . Bien entendu, la juridiction obligatoire est, en droit international général, relativement peu prisée par les Etats. En outre, ceux-ci vont souvent, quand ils s’engagent sur ce point, formuler des réserves limitant son champ d’application, voire dénoncer cet engagement de telle sorte que fort peu nombreux et peu puissants sont les Etats qui s’estiment encore actuellement liés par une clause ou un engagement de juridiction obligatoire devant les tribunaux internationaux importants tels que la CIJ par exemple ⁷⁹⁶ .

Mais ici réside l’intérêt d’une étude de l’attraction obligatoire appliquée au système mémorandaire. Bien qu’en pratique l’attraction obligatoire reste marginale, elle est en théorie un progrès considérable à même de renforcer les procédures de règlement des différends qui la mettent en place. Cette amélioration est de nature à garantir une juridictionnalité de ces procédures puisqu’elle permet le rapprochement entre ces mécanismes et les systèmes juridictionnels de droit interne. Même si ‘ « la base légale de l’obligation de recourir au règlement juridictionnel (…) ne se trouve pas comme en droit interne dans une règle objective (…) mais dans l’acte par lequel deux Etats se sont, par leur propre volonté, rendu opposable entre eux un cas de compétence obligatoire du tribunal : c’est par le jeu de son autonomie que l’Etat renonce une fois pour toutes à une partie de sa liberté de choisir le moment venu entre les voies de règlement que lui offrait le droit international général ’ » ⁷⁹⁷ .

D’ailleurs, M. Canal-Forgues, établissant une grille de lecture du mécanisme de règlement des différends institués par le GATT, parle de ‘ « conciliation quasi judiciaire ’ » quand il trouve ‘ « un certain nombre d’indices concordants [qui] attestent d’une volonté commune des parties contractantes d’établir un régime juridique harmonisé de la conciliation ’ » ⁷⁹⁸ , au rang desquels se trouve ‘ « un droit absolu à la demande d’établissement d’un Groupe spécial » ’, aménagement important renforçant ‘ « le mouvement général de juridictionnalisation des procédures » ’ ⁷⁹⁹ . Ce rapprochement entre l’attraction obligatoire et la qualification juridictionnelle d’un mécanisme de règlement interétatique est également opéré plus généralement à propos de la conciliation quand il est question de constater que la procédure de conciliation comporte ‘ « une plus grande autonomie de l’organe de règlement par rapport aux parties  ’» qui la ‘ rapproche « des modes juridictionnels ’ » ⁸⁰⁰ .

L’identification d’une saisine unilatérale appliquée au système mémorandaire est donc à même d’appuyer la démonstration d’une juridictionnalité ; bien que n’étant pas déterminante dans le cadre international, elle rapprocherait le système mémorandaire du modèle juridictionnel interne, ou au moins du mécanisme de la clause facultative de juridiction obligatoire telle que la connaît la CIJ, et elle constituerait à ce titre un renforcement de la juridictionnalité envisagée globalement. Le dispositif normatif de l’OMC se compose essentiellement d’accords multilatéraux au titre desquels figure le Mémorandum. Chaque Membre est forcément lié par la totalité de ces accords multilatéraux. Aussi la prévision par le Mémorandum d’un mécanisme d’attraction obligatoire éliminerait-t-elle toute possibilité de négocier, signer ou se désister d’un compromis ‘ « juridictionnel ’ » ou d’une clause facultative de juridiction obligatoire, ni même d’accepter pour tel différend et de refuser pour tel autre la compétence de telle instance de règlement. L’adhésion à l’OMC implique pour chaque Etat Membre de nombreux avantages commerciaux garantis par les nombreux accords multilatéraux gérés par l’OMC mais aussi l’éventuel désagrément de pouvoir être attiré par un plaignant devant le système mémorandaire de règlement des différends si tel est le mécanisme que le Mémorandum met en place.

Le système de l’OMC constitue le terrain propice à l’instauration d’une attraction obligatoire alors qu’en droit international général, c’est le compromis juridictionnel qui l’emporte, ce compromis étant formulé à l’occasion d’un différend né et actuel. Le vœu pieux des auteurs, constatant les progrès théoriques d’une attraction obligatoire née d’engagements détachés de tout différend né et actuel tout en notant la rareté de l’effectivité de ce système, peut être réalisé dans le cadre de l’OMC. L’exception constituée par la juridiction obligatoire face au principe du compromis juridictionnel dans le droit international général se transformerait, dans le cadre de l’OMC, en principe ne souffrant aucune exception.

Pour ce faire, deux conditions doivent être réunies. D’une part, il ne faut pas que les Membres puissent sortir du système mémorandaire pour lui préférer un mécanisme traditionnel du droit international public qui n’admet pas une telle attraction obligatoire ; et la concentration organique précédemment établie montre que les bons offices, conciliation et médiation de l’article 5 ainsi que l’arbitrage de l’article 25 ne peuvent constituer de telles alternatives puisqu’ils nécessitent un accord bilatéral entre les parties, sont concurrencés, du fait de leur institutionnalisation particulière, par le mécanisme mémorandaire ‘ « normal ’ » qui peut passer outre cet accord, et n’auront donc pas les faveurs du plaignant préférant ne pas soumettre le déroulement du règlement à la résistance du défendeur. D’autre part, si l’exclusivité du système mémorandaire permet d’affirmer la situation monopolistique d’une éventuelle attraction obligatoire, encore faut-il préciser l’effectivité de cette attraction à l’intérieur d’un système composé de plusieurs phases distinctes ; l’attraction obligatoire d’un Etat par un autre Etat au sein d’un mécanisme de règlement des différends doit donc se vérifier non pas une fois, lors du seul premier enclenchement du système de règlement, mais pour chacune des trois étapes du système mémorandaire que sont les consultations, la phase du groupe spécial et l’examen en appel.

En premier lieu, il est ici difficile de parler de saisine dans le cadre des consultations, dans la mesure où le seul organe ‘ « saisi ’ » est l’ORD mais où sa fonction au sein de la procédure de règlement n’est pas centrale. En revanche, le critère plus général d’attraction obligatoire découlant du caractère unilatéral de toute saisine peut convenir, à condition de considérer qu’il s’agit d’une attraction au sein d’un mécanisme bilatéral de règlement et non devant un organe de règlement. Le Mémorandum prévoit bien un mécanisme d’attraction obligatoire d’un Etat défendeur au bénéfice d’un Etat plaignant. Son article 4 pose en effet le principe suivant : ‘ « les Membres affirment leur résolution de renforcer et d’améliorer l’efficacité des procédures de consultation utilisées par les Membres ’ » ⁸⁰¹ et précise que ‘ « chaque Membre s’engage à examiner avec compréhension toutes représentations que pourra lui adresser un autre Membre au sujet de mesures affectant le fonctionnement de tout accord visé prises sur son territoire et à ménager des possibilités adéquates de consultation sur ces représentations » ’ ⁸⁰² . Pour ce faire, ‘ « si une demande de consultations est formulée (…), le Membre auquel la demande est adressée y répondra (…) et engagera des consultations de bonne foi (…) en vue d’arriver à une solution mutuellement satisfaisante ’  » ⁸⁰³ , le but étant le suivant : ‘ « au cours des consultations engagées (…) les Membres devraient s’efforcer d’arriver à un règlement satisfaisant de la question ’ » ⁸⁰⁴ . L’initiative des consultations est donc bien unilatérale et la passivité du Membre destinataire est par principe proscrite.

Le caractère unilatéral de l’initiative n’entraîne pas automatiquement une attraction obligatoire car le Membre destinataire peut toujours rester inactif à partir du moment où aucun mécanisme contraignant ne vient l’inciter à répondre à cette demande de consultations. Néanmoins, il a précédemment été établi que les consultations ne sont pas synonymes de discussions interétatiques mais consistent en un cadre temporel et spatial dans lequel peuvent se dérouler des discussions en vue de résoudre le différend, ce qui signifie que la phase des consultations sera effective même en l’absence de toute réponse de la part de l’Etat destinataire de la demande de consultations.

De même, le Mémorandum délimite la phase des consultations dans leur durée en prévoyant des conditions strictes de délais. Il assure de la sorte l’effectivité des consultations et précise que cette effectivité n’est aucunement liée à la participation active du Membre destinataire. En effet, ‘ « le Membre auquel la demande est adressée y répondra, sauf accord mutuel, dans les 10 jours suivant la date de réception et engagera des consultations de bonne foi au plus tard 30 jours après la date de réception de la demande (…). Si le Membre ne répond pas dans les 10 jours suivant la date de réception de la demande, ou n’engage pas de consultations au plus tard 30 jours, ou dans un délai convenu par ailleurs d’un commun accord, après la date de réception de la demande ’ » ⁸⁰⁵ , ou ‘ « si les consultations n’aboutissent pas à un règlement du différend dans les 60 jours suivant la date de réception de la demande de consultations ’ » ⁸⁰⁶ , le plaignant ‘ « pourra alors directement demander l’établissement d’un groupe spécial ’  » ⁸⁰⁷ .

Par conséquent, l’inertie du destinataire de la demande de consultations est possible mais n’est pas rédhibitoire. La phase des consultations est caractérisée par la seule volonté unilatérale du plaignant exprimée par la notification de la demande de consultations à l’ORD ⁸⁰⁸ et garantie par la fixation de stricts délais. L’inertie du destinataire n'empêche pas son attraction obligatoire au sein de la phase des consultations car le Mémorandum admet tout à fait l’ineffectivité des discussions pendant la phase des consultations et les groupes spéciaux comme l’Organe d’appel ont pu à de nombreuses reprises, malgré quelques confusions parfois notables, admettre que l’absence de discussions n’entraîne pas l’inexistence de la phase des consultations ⁸⁰⁹ .

En deuxième lieu, plus complexe est l’examen de l’attraction obligatoire au sein de la phase du groupe spécial car cette dernière se caractérise par l’intervention d’un organe tiers au différend et non-préétabli ⁸¹⁰ . Il est difficile d’admettre l’effectivité d’une attraction obligatoire si le groupe spécial n’existe pas, malgré l’enclenchement de cette phase, à partir du moment où il constitue l’organe central de cette phase, spécialisé dans le règlement des différends. Il ne s’agit donc plus de considérer l’attraction au sein d’un processus particulier de règlement mais d’établir une saisine unilatérale. Or, la saisine d’un groupe spécial comporte en réalité trois étapes : une demande d’établissement du groupe spécial ⁸¹¹ , son établissement effectif ⁸¹² et la détermination de son mandat et de sa composition ⁸¹³ . Ces trois étapes sont autant de mécanismes qui peuvent définir une attraction obligatoire et qui, bloqués, peuvent l’interdire.

D’abord, la demande d’établissement d’un groupe spécial est formulée par la partie plaignante à l’issue des délais de consultations précédemment précisés ou des délais plus courts ou plus longs fixés par les parties d’un commun accord ⁸¹⁴ . Ce texte précise bien que c’est ‘ « le Membre qui aura demandé l’ouverture des consultations ’ » ⁸¹⁵ , appelé également ‘ « partie plaignante » ’ ⁸¹⁶ , qui pourra formuler la demande d’établissement d’un groupe spécial. Cette demande à un contenu imposé qui ne peut être fixé que par le plaignant puisque doivent être énoncés ‘ « un bref exposé du fondement juridique de la plainte ’ » et éventuellement ‘ « le texte du mandat spécial proposé ’ » par ‘ « la partie requérante ’ » ⁸¹⁷ . Il en résulte que cette demande est soumise au libre choix de l’Etat plaignant et qu’il possède le monopole de l’initiative.

Ensuite, une fois la demande d’établissement formulée par la partie plaignante, ‘ « un groupe spécial sera établi au plus tard à la réunion de l’ORD qui suivra celle à laquelle la demande aura été inscrite pour la première fois à l’ordre du jour de l’ORD, à moins qu’à ladite réunion l’ORD ne décide par consensus de ne pas établir de groupe spécial » ’ ⁸¹⁸ . L’unilatéralisme de la demande d’établissement se prolonge dans l’établissement effectif : le système du consensus négatif implique l’automaticité de l’établissement par l’ORD du groupe spécial, puisque le plaignant, membre de l’ORD, suffit, seul, à empêcher un consensus du refus ; le plaignant a, seul, la décision de l’établissement du groupe spécial car le refus du défendeur lors de la première réunion sera surmonté par l’inscription de la demande pour la seconde fois à l’ordre du jour d’une réunion de l’ORD par ledit plaignant. En pratique, l’ORD n’établit pas les groupes spéciaux au cours de la première réunion ⁸¹⁹ . A de rares exceptions près, c’est à la réunion de l’ORD qui suit celle au cours de laquelle la demande a été examinée pour la première fois que le groupe spécial est établi par l’ORD ⁸²⁰ .

Aussi l’établissement effectif du groupe spécial est-il automatique et enclenché par la seule volonté du plaignant, comme le constate l’Organe d’appel ⁸²¹ et comme le montrent les différents comptes-rendus des réunions de l’ORD. Ces dernières, en effet, font souvent état de la résignation des défendeurs reconnaissant leur impuissance face au Mémorandum à s’opposer à cet établissement ⁸²² , parfois de leur désaccord profond et de leur opposition formulée ⁸²³ , quelquefois de problèmes de procédures renvoyés pour traitement au groupe spécial constitué ⁸²⁴ , plus rarement de l’accord du défendeur sur cet établissement ⁸²⁵  ; Ces comptes-rendus rapportent que le Président de l’ORD propose l’établissement que l’ORD accepte toujours ou, plus rarement, que le Président se borne à préciser qu’aucun consensus ne se dégage pour refuser, à la seconde demande, l’établissement effectif du groupe spécial ⁸²⁶ . Une chance est laissée au commun accord des parties sur la proposition du plaignant désirant l’établissement du groupe spécial puis un mécanisme contraignant est prévu pour ne pas que l’attraction obligatoire soit inefficace du fait de la résistance du défendeur.

Enfin, une fois établi par l’ORD, le groupe spécial doit être effectivement composé et doté d’un mandat précis. Ce dernier est par principe fixé par le Mémorandum de manière automatique, ‘ « à moins que les parties au différend n’en conviennent autrement dans un délai de 20 jours à compter de l’établissement du groupe spécial ’ », l’ORD pouvant ‘ « autoriser son Président à (…) définir le mandat en consultation avec les parties » ’ ⁸²⁷ . Il ne pose guère de problème quant à sa fixation en pratique car le modèle du mandat type est formulé par le Mémorandum ⁸²⁸ et ce mandat type sera la plupart du temps appliqué ⁸²⁹ . La fixation du mandat découle directement de l’établissement effectif du groupe spécial et, étant automatique, elle ne peut remettre en cause le caractère unilatéral de la saisine du groupe spécial.

En revanche, la composition du groupe spécial suscite davantage de difficultés. A première vue, il semble que la désignation des membres des groupes spéciaux est simplement administrative. Le Mémorandum, en effet, prévoit que la désignation des membres des groupes spéciaux est de la compétence du Secrétariat, sauf opposition des parties ‘ « pour des raisons contraignantes » ’ ⁸³⁰ auquel cas c’est le Directeur général qui déterminera cette composition à la demande de l’une ou l’autre des parties si celles-ci n’ont pas trouvé d’accord dans un délai de 20 jours après la date d’établissement du groupe ⁸³¹ . Le texte garantit ainsi l’effectivité de la composition des groupes et atténue la confrontation entre parties en attribuant compétence au Secrétariat et au Directeur général ⁸³² . Cette composition ne paraît donc pas problématique pour la garantie d’une saisine unilatérale puisque, étant administrative, elle est la conséquence logique et automatique de l’établissement du groupe spécial décidé de manière unilatérale.

Cependant, en pratique, ce sont les parties qui sont maîtresses de la désignation d’un commun accord de ces membres ⁸³³ et leur désaccord est fréquent puisqu’il concerne la moitié des groupes spéciaux établis et composés ⁸³⁴ . Aussi faut-il croire que le désaccord des parties entraînera l’impossibilité de composer le groupe spécial et par conséquent l’inefficacité totale de l’attraction obligatoire précédemment mise en évidence. Néanmoins, comme dans le cas de l’établissement par l’ORD du groupe spécial, une ouverture à la libre volonté concordante des parties est laissée mais assortie d’un délai strict et d’un mécanisme garantissant l’unilatéralisme gage d’une absence de blocage du déroulement procédural. Et, en pratique, le recours au Directeur général est toujours le fait du plaignant ⁸³⁵ qui use ainsi de son pouvoir d’attraction obligatoire à l’encontre du défendeur. Celle-ci n’est donc pas remise en cause au stade de la composition du groupe spécial.

Une procédure atypique aurait pu, en pratique, mettre en cause le schéma d’une saisine unilatérale activée par le plaignant : c’est le défendeur – les Communautés européennes – de l’affaire DS27 qui a formulé une demande d’établissement d’un groupe spécial initial reconvoqué au titre de l’article 21 : 5, avec pour mandat de ‘ « constater que les mesures de mise en œuvre des Communautés européennes (…) doivent être présumées conformes aux règles de l'OMC tant que leur conformité n'a pas été dûment mise en cause au titre des procédures appropriées du Mémorandum d’Accord » ’ ⁸³⁶ . Certes, cette procédure ne concerne pas le règlement d’un différend initial mais celui d’un différend de l’exécution, mais cet exemple reste éloquent : le mécanisme de l’article 21 : 5 est le même que celui s’appliquant au différend initial et, en théorie, le destinataire d’une demande de consultations pourrait très bien adopter le même comportement que le défendeur de l’affaire DS27 contraint à l’exécution.

La saisine est opérée en dehors de tout différend par un Membre en quête de garantie de conformité de son action individuelle au droit de l’OMC. Il est donc difficile en l’occurrence de parler d’attraction obligatoire qui, en principe, est exercée par le plaignant à l’encontre du défendeur et dans le cadre d’un différend. Ici, au contraire, la démarche des Communautés européennes est celle d’un Membre demandant à une instance tierce un avis plus ou moins impératif, souhaitant une légitimation de son action. Il est question de consultation d’un tiers et non de procédure de règlement d’un différend. Cette démarche, si elle était acceptée par ledit groupe spécial, éloignerait sensiblement le système mémorandaire de la juridiction en portant atteinte au principe d’attraction obligatoire consécutif à un différend et en détournant la fonction spécialisée du groupe spécial. Certes, en l’espèce, l’ORD ne s’est pas opposé à cette démarche atypique car, comme l’a déclaré son Président, « l'ORD ne pouvait refuser la demande d'établissement d'un groupe spécial » ⁸³⁷ , ce qui confirme le caractère unilatéral de la saisine du groupe spécial.

Mais le groupe spécial a clairement rejeté la validité d’une saisine unilatérale en observant qu’‘ » il n'y a dans le Mémorandum d'accord aucune disposition autorisant un groupe spécial à obliger un Membre à participer en qualité de partie à une procédure de groupe spécial. En conséquence, nous n'avons pas le pouvoir d'obliger les plaignants initiaux à participer à la présente procédure (…). Nous notons que les plaignants initiaux n'ont pas voulu participer à la présente procédure et nous constatons donc qu'ils ne sont pas parties à la présente procédure ’ » ⁸³⁸ . Nonobstant, la pertinence de cette illustration est plus contrastée. Cette déclaration du groupe spécial provient de sa volonté d’éviter de traiter la question de la régularité de la procédure, et ce d’autant plus qu’il pouvait utiliser l’écran de son autre rapport remis le même jour à la suite d’une demande d’établissement émanant cette fois-ci d’un plaignant ⁸³⁹ et, ainsi, évacuer un examen complet de la demande du défendeur en renvoyant à ce second rapport ⁸⁴⁰ . Par ailleurs, la demande d’établissement du défendeur ⁸⁴¹ est antérieure de trois jours à celle du plaignant ⁸⁴² mais la seconde a été acceptée en première position par l’ORD du fait d’un accord entre les parties ⁸⁴³ . Au surplus, cette utilisation particulière de la procédure mémorandaire est unique.

Par conséquent, il faut croire que ni les Membres ni le groupe spécial n’ont eu l’intention de porter atteinte au principe d’attraction obligatoire et, partant, à la juridictionnalité procédurale de la phase du groupe spécial. D’abord, le défendeur n’a pas imposé, du fait de l’antériorité de sa demande d’établissement, une autorisation de l’ORD en première position, alors que cette attitude aurait empêché le groupe spécial de se cacher derrière l’écran de l’autre rapport. Ensuite, dans les autres affaires, les parties n’ont pas exploité l’ouverture faite par le groupe spécial du présent exemple quand il déclare ne pas exclure ‘ « la possibilité de recourir à l'article 21: 5 de cette façon ’  » ⁸⁴⁴ . Enfin, le groupe spécial ne s’est pas engouffré dans la brèche ouverte par le défendeur de l’affaire DS27 alors qu’il aurait pu profiter de cette occasion pour se positionner nettement comme entité de légitimation et d’avis technique plutôt que comme entité juridictionnelle ; il est au contraire resté timoré dans ses conclusions sur ce point. De la sorte, le principe d’une saisine unilatérale du groupe spécial est confirmé par l’ORD et n’est remis en cause ni par le groupe spécial ni par les Membres.

La saisine de l’Organe d’appel, quant à elle, n’est pas toujours le fait du plaignant. C’est bien au contraire le défendeur qui va souvent notifier à l’ORD sa décision de faire appel ⁸⁴⁵ . Que la saisine de l’Organe d’appel ne soit pas toujours le fait de la partie plaignante, contrairement à la phase du groupe spécial, n’est pas déterminant pour l’étude de l’attraction obligatoire au sein du mécanisme d’appel, puisque l’identité de l’initiateur de la notification d’appel dépendra des circonstances de chaque affaire et de la teneur du rapport du groupe spécial. En revanche, il importe d’examiner la procédure d’enclenchement de l’appel afin de déterminer si elle admet une attraction obligatoire. La saisine de l’Organe d’appel est unilatérale puisque le Mémorandum dispose que, ‘ « dans les 60 jours suivant la date de distribution du rapport d’un groupe spécial aux Membres, ce rapport sera adopté à une réunion de l’ORD, à moins qu’une partie au différend ne notifie formellement à l’ORD sa décision de faire appel ’ » ⁸⁴⁶ . De plus, les Procédures de travail pour l’examen en appel ⁸⁴⁷ précisent les règles d’‘ » engagement de la procédure d’appel ’ » : ‘ « Un appel sera formé par notification écrite à l'ORD conformément au paragraphe 4 de l'article 16 du Mémorandum d'accord et dépôt simultané d'une déclaration d'appel auprès du Secrétariat ’  » ; ‘ « Une déclaration d'appel comprendra les renseignements suivants : (…) le nom de la partie au différend déposant la déclaration d'appel (…) ’ » ⁸⁴⁸  ; les deux parties deviennent pour l’une ‘ « l’appelant ’ » et pour l’autre ‘ « l’intimé ’ » ⁸⁴⁹ .

L’unilatéralisme prévu par ces textes est confirmé en pratique par les documents de ‘ « Notification d'un appel (…) présentée conformément au paragraphe 4 de l'article 16 du Mémorandum (…) ’ » ⁸⁵⁰ . Ils prévoient toujours que ‘ « la notification ci-après, datée du (…) [date], adressée par (…) [l’appelant] à l'Organe de règlement des différends (ORD) est distribuée aux Membres. Elle constitue aussi la déclaration d'appel, déposée le même jour auprès de l'Organe d'appel, conformément aux Procédures de travail pour l'examen en appel  ’» ⁸⁵¹ . Le caractère unilatéral de la saisine de l’Organe d’appel est donc bien établi et il aboutit à une attraction obligatoire car l’Organe d’appel est préétabli et sa composition échappe aux parties au différend. Cette attraction obligatoire est, au surplus, notablement renforcée puisque, contrairement à la phase des groupes spéciaux, aucune place n’est laissée à la volonté commune des parties concernant l’établissement et la composition de l’Organe d’appel. La saisine unilatérale de l’Organe d’appel est donc bien le déclencheur d’une attraction obligatoire décidée par l’appelant au détriment de l’intimé.

Par conséquent, le système de l’OMC assure l’attraction obligatoire d’un Membre à l’initiative d’un autre Membre au sein du système mémorandaire. Bien entendu, ce mécanisme est garanti par les règles écrites de l’OMC et appliqué en pratique de bonne grâce par les Membres et les instances de règlement. Cependant, la question se pose de la viabilité de ce mécanisme si un Membre refusait d’être attiré au sein du système mémorandaire en rejetant toute consultation, en ne se présentant pas devant le groupe spécial ou devant l’Organe d’appel et en ne communiquant d’aucune sorte avec ces instances. La réponse à cette question est double. D’une part, d’un point de vue politique, l’intérêt de ce Membre dans son adhésion à l’OMC, associé à la pression des autres Membres au sein d’un ORD à la croisée de toutes les procédures mémorandaires, sont de nature à préserver cette attraction obligatoire par la bonne volonté dudit Membre. D’autre part, d’un point de vue juridique, la phase des consultations est effective même en l’absence de réponse du défendeur et les Procédures de travail pour l’examen en appel prévoient le ‘ « défaut de comparution ’ » pour lequel ‘ « la section, après avoir entendu les vues des participants, rendra l'ordonnance qu'elle jugera appropriée » ’ ⁸⁵² . Ce traitement du différend ‘ « par contumace ’ » n’est pas très affirmé, l’Organe d’appel étant libre de sa décision du fait d’une timidité textuelle, et il n’est pas prévu pour le groupe spécial. Néanmoins, il est tout de même organisé et, quelle que soit la décision du groupe spécial, celle-ci pourra être déférée à l’Organe d’appel qui, lui, se prononcera sur la démarche juridique du groupe spécial, et ce même en l’absence de la comparution d’une partie.

Par ailleurs, la soustraction à cette attraction obligatoire pourrait consister à interrompre la procédure en cours. Elle n’est cependant pas envisageable : les consultations sont effectives du seul fait de la formulation d’une demande de consultations ; le travail du groupe spécial ne peut être interrompu que par une solution mutuellement convenue entre les parties ⁸⁵³ ou par décision du seul plaignant ⁸⁵⁴  ; le ‘ « désistement d’appel ’ » ne peut être effectué que par l’appelant ou par les parties bilatéralement si une solution convenue d’un commun accord a été trouvée ⁸⁵⁵ . De la sorte, la partie à laquelle s’applique l’attraction obligatoire ne peut décider seule de se soustraire à une phase de la procédure mémorandaire par interruption unilatérale de cette procédure.

Chacune des trois phases effectives du système de règlement des différends que le Mémorandum organise se caractérise ainsi par une attraction obligatoire. La phase des consultations et celle du groupe spécial sont ouvertes par la seule volonté du plaignant ; l’appel est effectif du fait de l’initiative d’une seule des deux parties ; Tous ces mécanismes sont enclenchés par le plaignant et le défendeur n’a d’autre possibilité pour exprimer son mécontentement que de pouvoir faire appel du rapport du groupe spécial. Le bilatéralisme des parties n’est donc pas nécessaire à l’enclenchement les mécanismes de règlement des différends mémorandaires ; tout au plus permet-il une accélération des enchaînements qui de toute façon seront effectifs par action d’attraction obligatoire opérée par la partie désignée par le Mémorandum comme titulaire de cette compétence.

Même s’il peut exister, le bilatéralisme ne conditionne pas l’effectivité de tout recours au système mémorandaire. Tout se passe comme dans un processus juridictionnel de droit interne : une partie peut mettre en œuvre unilatéralement différents mécanismes de règlement des litiges auxquels l’autre partie ne pourra se soustraire. L’attraction au sein du système mémorandaire dépasse le modèle de la juridiction internationale et, plus largement, celui des différents modes classiques de règlement des différends interétatiques. Elle provient de l’intégration juridique opérée par l’OMC associée à l’intégration procédurale organisée par le Mémorandum ; elle consolide, de la sorte, la juridictionnalité du système mémorandaire. La procédure de règlement mémorandaire des différends peut recevoir le qualificatif juridictionnel pour sa partie relative à l’enclenchement, car l’accès au système est à la fois encadré par la détermination d’une justiciabilité et facilité par l’organisation d’une attraction obligatoire. Ce double point étant établi, il reste maintenant à examiner si la juridictionnalité procédurale de l’enclenchement du règlement s’accompagne de celle de son déroulement.