Section 1 : Le processus contradictoire du règlement

La juridictionnalité du système mémorandaire ne saurait être consacrée sans l’effectivité d’une procédure contradictoire. En effet, les auteurs traitant de la juridiction par une approche théorique s’accordent à considérer que le principe du contradictoire est un des principes directeurs de l’organisation juridictionnelle ⁸⁵⁶ , un des ‘ « principes généraux du procès » ’ ⁸⁵⁷ . Ils ne sont pas démentis par les internationalistes qui reconnaissent que ‘ « le caractère contradictoire de la procédure fait (…) partie des principes généraux du droit  ’» ⁸⁵⁸ et qu’il est un des ‘ « éléments fondamentaux de la fonction juridictionnelle ’  » ⁸⁵⁹ . Ce principe est d’une centralité telle dans la définition d’une juridiction qu’il peut donner à des mécanismes de règlement non-juridictionnels le qualificatif de ‘ « quasi-judiciaire ’ » ⁸⁶⁰ et définir leur évolution par le terme de ‘ « juridictionnalisation ’ » du seul fait de sa caractérisation au sein de la procédure de ces mécanismes ⁸⁶¹ .

Ce principe du contradictoire doit être défini. Il veut que ‘ « nulle partie ne puisse être jugée sans avoir été entendue ou appelée (…) et implique que chacune des parties en cause soit en mesure de discuter et de contredire les prétentions, les moyens, les arguments et les éléments de preuve qui lui sont opposés ; il s’impose aux parties, mais aussi au juge » ’ ⁸⁶² . ‘ « Ce principe veut qu’une décision de justice ne puisse être rendue qu’après un échange aussi large que possible, après que chaque partie a été mise en mesure d’exposer ses revendications, de présenter ses arguments et les documents qui les appuient, et de répondre à son adversaire. C’est un principe d’équité élémentaire qui rejoint la sauvegarde des droits de la défense. Quantité de dispositions procédurales précises organisent cette confrontation des points de vue qui est le meilleur moyen d’éclairer la juridiction ’  » ⁸⁶³ . Aussi caractérise-t-il une procédure ‘ « garantissant les droits de la défense et l’égalité des parties ’ » ⁸⁶⁴ , plus généralement ‘ « le respect de règles précises (droits de la défense…) » ’ ⁸⁶⁵ .

Le principe du contradictoire reste pourtant de définition malaisée. Il est assurément le principe selon lequel les parties, devant un juge, doivent pouvoir échanger et discuter des idées contraires, confronter leurs positions respectives et contredire les arguments présentés par la partie adverse, cette démarche ayant pour objectif double l’égalité des parties dans leur droit de se défendre et l’information la plus rigoureuse du juge chargé in fine de trancher le litige. Il n’est cependant qu’un principe théorique dont l’effectivité ne peut être assurée que par des mécanismes procéduraux multiples et variés ; il est, en outre, lié à d’autres principes tels que celui de l’équité ou celui du respect des droits de la défense, principes à même de confirmer, voire de garantir, une contradiction.

Le principe du contradictoire est, par conséquent, d’individualisation difficile dans la mesure où il implique une constatation qui n’est pas de type binaire : il n’est pas question de rechercher un mécanisme procédural attestant seul de l’existence ou de l’inexistence du contradictoire dans la procédure de règlement étudiée mais d’évaluer les mécanismes mis en place et appliqués, afin d’en déduire la place accordée dans la procédure à la contradiction entre les parties. Cette évaluation implique donc non seulement de se consacrer principalement à l’étude des mécanismes explicitement ‘ « contradictoires ’ » mais également de dégager, de l’examen d’autres mécanismes procéduraux pouvant paraître annexes, des indices d’une garantie effective et efficace d’une contradiction. C’est cette évaluation double qui doit être menée.

La première évaluation s’attache à la détermination de mécanismes explicitement contradictoires. Si des auteurs s’accordent à affirmer le caractère contradictoire du système mémorandaire ⁸⁶⁶ , rares sont ceux qui établissent rigoureusement la garantie du principe du contradictoire dans la procédure que le Mémorandum organise. Peut-être tombent-ils ainsi dans le piège de l’analyse binaire susmentionnée sans procéder à une évaluation précise des mécanismes de contradiction. Aussi cette première évaluation doit-elle consister en l’examen du dispositif normatif du système de règlement de l’OMC ainsi qu’en l’étude de la pratique. Elle est la seule démarche à même d’établir rigoureusement l’existence du principe du contradictoire, et ce d’autant plus qu’aucun texte de l’OMC ne traite explicitement du contradictoire. Ce principe doit donc être recherché à travers la mise en évidence d’un certain nombre d’indices procéduraux révélant quelque garantie d’une discussion équilibrée entre les parties au sein des différentes procédures opérationnelles de règlement mémorandaire que sont les consultations, la phase du groupe spécial et l’examen en appel.

En premier lieu, dans le cadre des consultations, le principe d’une contradiction est inhérent à l’essence même du mécanisme qui consiste en une discussion bilatérale entre parties. Il est assuré par les parties elles-mêmes qui tenteront de trouver une solution mutuellement acceptable et sa violation est laissée à la libre appréciation de la partie victime du non-respect du principe qui aura tout loisir de ne pas permettre un règlement du différend dans ce cadre et ainsi de provoquer l’enclenchement de la phase du groupe spécial. L’égalité entre les parties est naturellement effective dans les consultations en raison du particularisme même d’un mécanisme de règlement axé sur la discussion entre parties et sur l’acceptation mutuelle d’une solution. Les procédures mémorandaires venant garantir le principe du contradictoire sont donc celles qui encadrent le déroulement des consultations : la notification de la demande qui doit comporter ‘ « une indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte » ’ ⁸⁶⁷ afin que les termes du différend et les bases argumentaires du plaignant soient connus par le destinataire de la plainte ; la fixation de délais stricts permettant à chaque partie de faire pression sur l’autre pour que les discussions soient effectives et aboutissent ⁸⁶⁸  ; l’acceptation encadrée de tiers Membres participant aux consultations afin d’éviter le déséquilibre du bilatéralisme ⁸⁶⁹ .

Bien entendu, cette égalité juridique entre parties ne peut assurer à elle seule une contradiction efficace. D’une part, l’équilibre de la discussion sera influencé par un rapport dominant/dominé souvent inhérent à la différence de poids diplomatique ou encore de niveau économique entre les parties. D’autre part, ‘ « le principe de contradiction gouverne le comportement des trois protagonistes » ’ ⁸⁷⁰ que sont les deux parties et l’instance de règlement et ne peut être avéré dans une procédure essentiellement bilatérale. Nonobstant, ces deux difficultés peuvent être résolues. D’abord, le Mémorandum exprime le souci constant de prendre en considération la situation particulière des pays en développement qui seraient parties à une procédure de règlement, ce qui se traduit, dans le cadre des consultations, par ‘ « une attention spéciale aux problèmes et intérêts particuliers ’ » ⁸⁷¹ de ces pays de la part des autres Membres et, de manière plus générale, par la formulation d’un principe ⁸⁷² assorti de procédures particulières mises en place tout au long du déroulement du système mémorandaire ⁸⁷³ . De même, le Mémorandum consacre un article aux ‘ « procédures spéciales concernant les pays les moins avancés Membres  ’» ⁸⁷⁴ .

Certes, le Mémorandum est très évasif quant aux solutions procédurales permettant de prendre en compte la situation particulière des pays en développement et pays les moins avancés Membres ⁸⁷⁵ , mais il promeut une certaine idée d’égalité et non d’égalitarisme entre les parties. Elle est cependant significative à double titre d’une certaine juridictionnalité qu’elle assure par son imprécision : les pays en développement et les pays les moins avancés appartiennent comme les autres Membres à la catégorie des justiciables du système mémorandaire et il n’est pas fait de distinction susceptible d’entraîner un règlement à la carte peu en phase avec le modèle juridictionnel qui suppose l’impartialité des instances et des procédures ; il n’est nul besoin de prévoir des différences de traitement à partir du moment où la confiance existe en un système qui tend à garantir, par la position des instances de règlement et par la rigueur des procédures, une décision inspirée par le souci de bonne justice. Ensuite, et surtout, l’insertion de ces consultations dans un système plus vaste comportant une attraction obligatoire dans d’autres mécanismes de règlement atténue l’éventuel déséquilibre entre parties. Si l’instance de règlement susceptible de constituer le troisième protagoniste d’une procédure contradictoire fait défaut, elle s’incarnera dans le groupe spécial et l’Organe d’appel de telle sorte que le défaut de contradiction subi par une partie au stade des consultations sera surmonté par la mise en échec des consultations suivie de l’enclenchement d’une phase de règlement non-bilatérale.

En deuxième lieu, la procédure des groupes spéciaux comporte un certain nombre de mécanismes assurant la contradiction. Celle-ci est tout d’abord rendue possible grâce à une base claire : la demande d’établissement du groupe spécial. Elle ‘ « sera présentée par écrit. Elle précisera si des consultations ont eu lieu, indiquera les mesures spécifiques en cause et contiendra un bref exposé du fondement juridique de la plainte, qui doit être suffisant pour énoncer clairement le problème. Dans le cas où la partie requérante demande l'établissement d'un groupe spécial dont le mandat diffère du mandat type, sa demande écrite contiendra le texte du mandat spécial proposé » ’ ⁸⁷⁶ . Cette rationalité imposée de la question que pose le différend et de la plainte formulée par le plaignant fonde l’éventuelle confrontation entre les parties sur un document formellement explicite et sur une plainte matériellement rationalisée par juridicisation. Ensuite, elle est implicitement prévue pour les étapes préparatoires à l’examen du différend par le groupe spécial : la détermination du mandat ⁸⁷⁷ et la composition du groupe spécial ⁸⁷⁸ , si elles sont gérées par les parties, ne peuvent l’être que d’un commun accord, et la participation de tierces parties ainsi que l’éventualité d’une pluralité de plaignants sont encadrées par le Mémorandum ⁸⁷⁹  ; de la sorte, la contradiction est assurée par l’imposition d’un bilatéralisme égalitaire et par l’organisation de mécanismes régulateurs d’un déséquilibre possible.

Cette phase préparatoire à la procédure de règlement par le groupe spécial préserve un certain équilibre entre les deux parties opposées et constitue ainsi le terrain propice à l’instauration d’une contradiction effective et efficace. Encore faut-il que cette contradiction soit assurée lors de la procédure d’examen du différend par le groupe spécial non seulement par l’expression égalitaire de chaque partie mais également par la confrontation de leurs arguments respectifs. Le Mémorandum confirme la garantie d’un mécanisme égalitaire d’expression des points de vue des parties. Le principe est posé à l’article 12 : ‘ « chaque partie déposera ses communications écrites auprès du Secrétariat pour transmission immédiate au groupe spécial et à l’autre ou aux autres parties au différend » ’ ⁸⁸⁰ . En outre, le principe d’une confrontation est énoncé à l’article 15 qui ajoute l’existence de ‘ « communications et arguments oraux présentés à titre de réfutation » ’ ⁸⁸¹ . Il faut consulter l’Appendice 3 du Mémorandum pour connaître le détail de ces échanges entre parties : ces ‘ « communications écrites » ’ sont remises au groupe spécial avant la première réunion de fond et sont ‘ « des exposés écrits dans lesquels elles [les parties] présenteront les faits de la cause et leurs arguments respectifs ’ » ⁸⁸²  ; quant aux communications orales, ‘ « à sa première réunion de fond avec les parties, le groupe spécial demandera à la partie qui a introduit la plainte de présenter son dossier, puis, pendant la même séance, la partie mise en cause sera invitée à exposer ses vues ’ » ⁸⁸³  ; ensuite intervient une deuxième réunion de fond avant laquelle les parties doivent présenter des ‘ « réfutations ’ » écrites au groupe spécial et au cours de laquelle les parties présentent par oral leurs ‘ « réfutations formelles ’ » ⁸⁸⁴ .

Deux étapes, écrite et orale, sont donc prévues à la deuxième réunion de fond, comme pour la première, cette fois-ci sous la forme de ‘ « réfutations ’ » et non plus de ‘ « communications ’ ». Le passage des ‘ « communications ’ » aux ‘ « réfutations ’ » est le signe d’une confrontation organisée lors de la deuxième réunion et s’appuyant sur l’expression des points de vue respectifs de chaque partie que la première réunion organise. En outre, l’expression des points de vues des parties se poursuit au-delà des deux réunions de fond. L’Appendice 3 précise que ‘ « Le groupe spécial pourra à tout moment poser des questions aux parties et leur demander de donner des explications, soit lors d'une réunion avec elles, soit par écrit ’ » ⁸⁸⁵ . L’initiative appartient ici au groupe spécial qui pourra créer un déséquilibre entre les parties en n’interrogeant que l’une d’entre elles mais, les questions étant posées lors de réunions auxquelles les deux parties assistent, ce déséquilibre s’atténuera par connaissance réciproque des réponses adverses et ne pourra remettre en cause le principe d’une contradiction. Le groupe spécial est maître de la procédure dans la mesure où il établit, ‘ « après avoir consulté les parties au différend, (…) au plus tard une semaine après que la composition et le mandat du groupe spécial auront été arrêtés, le calendrier des travaux de ce groupe » ’ ⁸⁸⁶ .

Ce mécanisme double d’expression et de confrontation assure une contradiction. Il est renforcé par l’organisation rigoureuse d’un processus d’information réciproque des positions respectives de chaque partie. En effet, la formulation écrite et orale des points de vues par chaque partie est portée à la connaissance non seulement du groupe spécial mais aussi de la partie adverse. Pour la première réunion de fond, l’article 12 : 6 du Mémorandum prévoit clairement la transmission de la communication écrite de chaque partie au groupe spécial et à l’autre partie, et l’Appendice 3 la participation simultanée des deux parties à cette réunion au cours de laquelle se formulent les communications orales ⁸⁸⁷ . Pour la seconde réunion de fond, il n’est textuellement prévu ni transmission ni participation ; il faut cependant croire que la similarité de dénomination des deux réunions ‘ « de fond ’ » ainsi que la différence de précision textuelle des procédures entre ces deux réunions justifient une transposition des règles de transmission et de participation de la première réunion à la deuxième. Surtout, l’Appendice 3 insiste sur l’information des points de vues en posant un principe général de ‘ « transparence ’ ». En effet, ‘ « Afin de garantir une totale transparence, les parties seront présentes lors des exposés, réfutations et déclarations dont il est fait mention aux paragraphes 5 à 9. De plus, les exposés écrits de chaque partie, y compris les observations sur la partie descriptive du rapport et les réponses aux questions posées par le groupe spécial, seront mis à la disposition de l'autre partie ou des autres parties » ’ ⁸⁸⁸ . De même, ‘ « Les parties au différend (…) mettront à la disposition du groupe spécial une version écrite de leurs déclarations orales ’ » ⁸⁸⁹ . Ce principe de transparence garantit une communication complète entre les parties de leurs points de vues respectifs sur le différend que traite le groupe spécial.

L’évocation par le Mémorandum d’un principe de transparence est maladroite et trompeuse car sa généralisation ne saurait conforter l’hypothèse d’une juridictionnalité du système mémorandaire. Au contraire, la transparence d’une procédure de règlement des différends interétatiques induirait sa publicité et par voie de conséquence une atteinte à la sérénité et à l’impartialité nécessaires à une instance de règlement de type juridictionnel. Or, s’il est indispensable pour la qualification juridictionnelle d’une procédure de règlement que soit assuré le principe de publicité des débats et de la décision ⁸⁹⁰ , le délibéré et les points de procédure en lien avec lui exigent quant à eux une certaine confidentialité ⁸⁹¹ . Une articulation équilibrée et précise entre publicité et confidentialité est significative de l’identification procédurale d’un mécanisme juridictionnel.

La notion de transparence paraît, dans ce cadre, incongrue. Fort heureusement pour la pertinence de la démonstration d’une juridictionnalité, ce principe de transparence est enfermé dans une contingence particulière : il est limité aux rapports entre les deux parties opposées ainsi qu’aux rapports entre ces parties et le groupe spécial. De la sorte, s’il permet de garantir la circulation de l’information entre les parties quant à leurs positions respectives sur le différend en cours de traitement par le groupe spécial, il ne saurait caractériser l’entière procédure de règlement des différends mémorandaire. Il ne remet pas en cause l’identification procédurale d’une juridiction et va au contraire l’appuyer du fait même de sa contingence. Par exemple, un groupe spécial n’a pas permis ‘ « que la partie défenderesse dans une procédure de groupe spécial ait recours à des considérations qui n'ont pas été communiquées aux parties intéressées, ou à des faits dont l'existence n'était pas discernable dans les documents mis à la disposition des parties intéressées » ’ ⁸⁹² . Ce faisant, le groupe spécial traite implicitement de transparence entre les parties et renforce du même coup l’échange d’éléments à même de fonder une contradiction efficace. Il reste que ce terme de transparence est sans doute mal choisi car il renvoie généralement aux réflexions liées à la modernisation institutionnelle et organisationnelle sur le plan national, communautaire ou encore international. L’affirmation d’un principe de communication ou encore d’échange des prétentions et arguments aurait été plus adéquat, bien que peut-être trop formellement marquée du sceau de la qualification juridictionnelle pour seoir aux créateurs du système mémorandaire. Le principe de transparence tel qu’il est prévu dans le Mémorandum contribue paradoxalement à l’identification procédurale d’un mécanisme de type juridictionnel, du fait de sa contingence.

La contradiction ainsi assurée et renforcée est rigoureusement garantie par l’organisation d’une confrontation directe entre les parties sur leurs arguments et prétentions respectives. Le Mémorandum complète le dispositif d’expression écrite et orale des parties associées au mécanisme d’échange de ces communications par un système de confrontation ainsi prévu : ‘ « la partie plaignante présentera sa première communication avant celle de la partie défenderesse, à moins que le groupe spécial ne décide (…) que les parties devraient présenter leurs premières communications simultanément. Lorsqu'il est prévu que les premières communications seront déposées successivement, le groupe spécial fixera un délai ferme pour la réception de la communication de la partie défenderesse. Toutes les communications écrites ultérieures seront présentées simultanément ’ » ⁸⁹³ . L’Appendice 3 va dans le même sens et se fait plus précis quand il prévoit que, ‘ « à sa première réunion de fond avec les parties, le groupe spécial demandera à la partie qui a introduit la plainte de présenter son dossier, puis, pendant la même séance, la partie mise en cause sera invitée à exposer ses vues ’ » ⁸⁹⁴ et que ‘ « les réfutations formelles seront présentées lors d'une deuxième réunion de fond du groupe spécial. La partie mise en cause aura le droit de prendre la parole avant la partie plaignante » ’ ⁸⁹⁵ .

La confrontation est assurée par un mécanisme double protégeant la partie défenderesse : elle répond aux prétentions du plaignant en intervenant après lui au cours de la première réunion ; elle formule, au cours de la deuxième réunion des ‘ « réfutations ’ ». Il ne s’agit donc pas d’organiser de simples expressions parallèles par les parties de leurs points de vues respectifs mais de mettre en place une véritable confrontation. Cette dernière est assurée par le décalage en fonction de chacune des deux parties des communications et réfutations, décalage associé à une ‘ « transparence ’ » favorisant l’échange des prétentions. Un mécanisme contradictoire est ainsi garanti par un échange constant entre parties adverses devant le groupe spécial. Il n’est pas seulement la formulation parallèle de prétentions mais également leur confrontation au cours des deux premières réunions. Certes, cette contradiction pourrait être améliorée. Comme le remarque M. Renouf ⁸⁹⁶ , le dernier mot est donné au plaignant et non au défendeur lors de la deuxième réunion, le défendeur parlant le premier. Il n’empêche qu’une ‘ « égalité des armes ’ » ⁸⁹⁷ est globalement assurée et qu’un ‘ « développement du contradictoire ’  » ⁸⁹⁸ est tout à fait remarquable : il se fonde sur un texte rigoureux dans l’organisation d’une confrontation et évolue par l’action des instances qui vise à favoriser cette confrontation ⁸⁹⁹ .

Un mécanisme particulier pourrait atténuer cette contradiction et porter atteinte à la juridictionnalité procédurale de la phase du groupe spécial. Il est consécutif à ces deux réunions : les parties poursuivent l’expression individuelle de nouveaux arguments au cours de la ‘ « phase de réexamen intérimaire ’ » ⁹⁰⁰ . Son organisation est la suivante : après la deuxième réunion de fond, ‘ « le groupe spécial remettra aux parties au différend les sections descriptives (éléments factuels et arguments) de son projet de rapport. Dans un délai fixé par le groupe spécial, les parties présenteront leurs observations par écrit. (…) Après l'expiration du délai fixé pour la réception des observations des parties au différend, le groupe spécial remettra à celles-ci un rapport intérimaire comprenant aussi bien les sections descriptives que ses constatations et conclusions. Dans un délai fixé par le groupe spécial, une partie pourra demander par écrit que celui-ci réexamine des aspects précis de son rapport intérimaire avant de distribuer le rapport final aux Membres. A la demande d'une partie, le groupe spécial tiendra une nouvelle réunion avec les parties pour examiner les questions identifiées dans les observations présentées par écrit. Si aucune observation n'est reçue d'une partie durant la période prévue à cet effet, le rapport intérimaire sera considéré comme étant le rapport final du groupe spécial et distribué dans les moindres délais aux Membres. (…) Les constatations du rapport final du groupe spécial comprendront un examen des arguments avancés durant la phase de réexamen intérimaire ’ » ⁹⁰¹ .

Cette étape de la phase du groupe spécial répond de manière peu commune au principe du contradictoire. En effet, les parties peuvent formuler individuellement des observations écrites sur les sections descriptives et le projet de rapport du groupe spécial. Ensuite, elles peuvent demander de manière individuelle et par écrit le réexamen du rapport intérimaire comprenant ‘ « les sections descriptives ’ » et ‘ « ses constatations et conclusions ’ » ainsi que la tenue d’une nouvelle réunion du groupe spécial avec les deux parties. Par conséquent, si l’expression et la confrontation de points de vues existent bien, elles se déroulent dans le cadre d’une nouvelle opposition entre, d’une part, chacune des deux parties et, d’autre part, l’instance de règlement. Elles ne sont effectives entre les parties que de manière marginale.

De plus, cette confrontation est inégalitaire dans la mesure où il ne s’agit pas de l’affrontement entre prétentions opposées mais de l’expression par les parties de désaccords consécutifs à des conclusions de l’instance relatives au règlement du différend. Le Mémorandum ne prévoit de la part du groupe spécial qu’une écoute des observations des parties et non un réel échange de points de vues. Cet échange ne peut avoir lieu qu’au cours de la réunion demandée par une partie ; il n’est pas certain puisque le groupe spécial pourra très bien décider de ne pas répondre à ces observations ; il n’est pas central puisque le Mémorandum ne le prévoit pas pour la partie écrite, qui est principale. Il est en réalité remplacé par une critique des conclusions de l’instance, le groupe spécial devant simplement dans son rapport final examiner les arguments avancés durant cette étape par les parties. Le principe du contradictoire qui avait pour intérêt d’éclairer l’instance grâce à la confrontation des arguments respectifs des parties et leur confrontation n’est donc pas vérifié dans la phase de réexamen intérimaire qui organise davantage une confrontation entre arguments des parties et conclusions de l’instance.

Le Mémorandum dans cette étape intérimaire substitue la critique à la contradiction. Ce changement intervenant au cours de la phase du groupe spécial lui fait perdre sa caractéristique procédurale centrale : la garantie d’une contradiction. En outre, la démarche selon laquelle les parties peuvent discuter les conclusions formulées par une instance de règlement des différends et par là-même influer sur leur contenu qui n’est pas immédiatement définitif est peu significative d’une procédure à caractère juridictionnel qui, au contraire, assure une solennité inhérente à la mission de trancher les différends. La phase de réexamen intérimaire est donc ‘ « surprenante. En effet, alors que le règlement des différends est soumis à des règles qui l’assimilent de plus en plus à un système juridictionnel, l’autorité du panel se voit soudain exposée à une possibilité de remise en cause qui semble d’autant plus injustifiée que l’appel est ouvert sans contrainte à l’une ou l’autre partie » ’ . Cette phase va donc à l’encontre d’un système juridictionnel, et ce d’autant plus que ‘ « le texte ne pose quasiment aucun garde-fou concernant ce que les parties peuvent demander au panel de réexaminer ’  » ⁹⁰² . Ce réexamen insiste par sa présence et son fonctionnement sur le caractère diplomatique du système mémorandaire car ‘ « la communication des constatations et conclusions (…) signifie qu’on les considère comme éventuellement négociables ’  » ⁹⁰³ . Il oriente le système mémorandaire vers un mécanisme de règlement interétatique des différends constitué d’une instance tierce avec laquelle les parties collaborent dans le but de dégager une solution convenable au différend. Ainsi, le réexamen intérimaire permet ‘ « aux groupes spéciaux de tenter une véritable conciliation entre les parties et donc de faciliter une solution acceptable par tous ’ » ⁹⁰⁴ , ce qui conduit ‘ « peut-être à une revalorisation de la fonction de conciliation ’ » ⁹⁰⁵ .

Ces considérations sur la perte de juridictionnalité de la phase du groupe spécial inhérente à l’organisation d’une étape de réexamen intérimaire doivent cependant être approfondies par l’étude de la pratique. Les auteurs cités dans le précédent paragraphe peuvent légitimement reconnaître dans cette étape une phase conciliatoire à partir du moment où leur analyse était essentiellement textuelle et n’était que faiblement étayée par une étude trop sommaire de la pratique, les dates de formulation de leur analyse ne leur permettant pas d’appréhender rigoureusement une pratique alors trop peu développée. En revanche, M. Pace a pu affirmer plus récemment, sans toutefois le démontrer par une étude rigoureuse de la pratique, que les parties au différend étaient amenées ‘ « à délaisser la phase de réexamen intérimaire » ’ ⁹⁰⁶ . Ce dernier propos induit par conséquent un doute majeur sur le caractère conciliatoire, donné par l’existence d’une procédure non-contradictoire de réexamen intérimaire, de la phase du groupe spécial. Nonobstant, les deux argumentaires opposés ne le sont qu’implicitement ⁹⁰⁷ et leur assise est défaillante par absence d’étude complète de la pratique du Mémorandum. Le doute susmentionné doit donc être confirmé ou invalidé par l’observation de l’effectivité de cette phase de réexamen intérimaire.

L’idée de délaissement par les parties du réexamen intérimaire précédemment citée ne peut être confirmée par une étude quantitative de la pratique qui montre que seuls douze pour cent des rapports n’ont pas fait l’objet d’un réexamen intérimaire ⁹⁰⁸ . En outre, ce dernier est le plus souvent demandé par les deux parties opposées à la fois ⁹⁰⁹ . Par ailleurs, d’un point de vue qualitatif, il est difficile d’affirmer que les parties négligent cette étape intérimaire dans la mesure où elles vont fréquemment y développer des argumentaires conséquents. Outre les nombreuses demandes de modifications d’erreurs formelles diverses ⁹¹⁰ , et sans donner une liste exhaustive, aussi assommante qu’inutile, des prétentions des parties dans la totalité des examens intérimaires effectués, il faut constater la diversité d’observations substantielles des parties. Certes, les demandes de réexamen sont consacrées principalement à des modifications ou compléments relatifs aux parties descriptives des rapports et aux arguments et allégations des parties ⁹¹¹ ou encore à des clarifications et éclaircissements du propos du groupe spécial ⁹¹² , ce qui n’a pas un impact majeur sur la teneur des conclusions de l’instance. Mais la multiplicité des réexamens s’accompagne d’une diversité d’observations à la ‘ « charge ’ » substantielle conséquente : elles demandent des constatations révisées ⁹¹³ ou nouvelles ⁹¹⁴ , leur retrait ⁹¹⁵ , l’élargissement de leur champ ⁹¹⁶ , des changements d’interprétation de textes ou de modification d’analyse ⁹¹⁷ , des inversions de charge de la preuve ⁹¹⁸ ou la prise en considération tardive de preuves ⁹¹⁹ , des ajouts ou modifications structurelles du rapport ⁹²⁰ , ou encore des précisions et développements terminologiques ⁹²¹ . Les parties vont même parfois plus loin ; elles n’hésitent pas à critiquer le travail du groupe spécial en parlant d’une ‘ « affirmation péremptoire ’  » ⁹²² , en désapprouvant largement ses constatations ou conclusions ⁹²³ , en qualifiant certaines descriptions d’erronées ou d’inutiles ⁹²⁴ , en constatant des erreurs, des oublis substantiels, des constatations superflues ou des mauvaises démarches ou interprétations ⁹²⁵ , en constatant que le groupe spécial a outrepassé sa compétence ou mal interprété son mandat ⁹²⁶ , qu’il n’a pas examiné toutes les allégations ou n’a pas compris tous les arguments invoqués ⁹²⁷ , en demandant des modifications de conclusions ou de recommandations ⁹²⁸ , voire en formulant une ‘ « allégation selon laquelle un groupe spécial n’a pas procédé à une évaluation objective » ’ce que le groupe spécial considère comme une allégation ‘ « très grave ’  » ⁹²⁹ . Au vu de ces illustrations, il est difficile d’affirmer avec M. Pace que les parties délaissent la phase de réexamen intérimaire.

Faut-il pour autant se ranger à l’analyse qualifiant ce réexamen de procédé conciliatoire ? Rien n’est moins sûr car des aspects procéduraux plaident en faveur d’un mécanisme non-conciliatoire. Si ‘ « la mise en oeuvre du procédé de conciliation n’a pas pour but l’application du droit » ’ mais ‘ « pour objet essentiel de circonscrire le débat en laissant aux parties de le soin d’accommoder in fine les intérêts en présence ’  » ⁹³⁰ , il faudrait donc croire non seulement en l’absence de ‘ « garde-fou ’ » ⁹³¹ sur ce que demandent les parties sur le rapport intérimaire mais aussi en une grande ‘ « négociabilité ’ » par les parties entre elles ⁹³² du rapport intérimaire rédigé par le groupe spécial qui, en conséquence, se pliera assez largement aux résultats de ces discussions.

Or, l’absence de garde-fou n’invite pas pour autant le groupe spécial à prendre automatiquement en considération les observations des parties. Celui-ci va au contraire fréquemment refuser de se plier à la volonté modificatrice des parties, surtout quand cette volonté s’applique à des considérations substantielles formulées par le groupe spécial. De plus, la négociabilité est atténuée par ce refus du groupe spécial qui se fonde sur le Mémorandum prévoyant que ce refus ne peut être immédiatement surmonté par les parties. Celles-ci ne pourront que ‘ « demander par écrit que [le groupe spécial] réexamine des aspects précis de son rapport intérimaire avant de distribuer le rapport final aux Membres ’ » et demander ‘ « une nouvelle réunion avec les parties pour examiner les questions identifiées dans les observations présentées par écrit ’ » ⁹³³ . Elles verront le rapport final être rédigé puis adopté sans pouvoir bloquer ou influencer de manière déterminante sa teneur, une fois le réexamen intérimaire achevé. Tout au plus le Mémorandum prévoit-il que ‘ « les constatations du rapport final du groupe spécial comprendront un examen des arguments avancés durant la phase de réexamen intérimaire » ’ ⁹³⁴ .

Par conséquent, l’impact des parties sur le réexamen intérimaire se limite à la critique. Le groupe spécial doit s’exposer à cette critique mais ne peut s’y soumettre sans sa propre volonté. Les parties ne mènent pas de discussions assistées par une instance tierce mais présentent des arguments et émettent séparément des observations sur le rapport rendu par le groupe spécial ⁹³⁵ . De plus, l’étude des observations présentées en pratique depuis 1995 montre que les parties multiplient les champs de leurs observations et formulent des critiques parfois généralisées et souvent véhémentes qu’un mécanisme conciliatoire, défini par ‘ « l’intervention dans le règlement d’un différend international d’un organe sans autorité politique propre, jouissant de la confiance des parties en litige, chargé d’examiner tous les aspects du litige et de proposer une solution qui n’est pas obligatoire pour les parties ’ » ⁹³⁶ , ne saurait provoquer. Si les parties semblent guidées par ‘ « l’énergie du désespoir ’ », c’est qu’elles sont soumises individuellement à un système de règlement qui leur échappe et qui ne peut donc être à ce titre conciliatoire.

La critique est contingente car sa fonction est de commenter et non de décider. Cette contingence va, de ce fait, à l’encontre du modèle de conciliation qui laisse, quant à lui, la part belle aux parties dans la résolution de leur différend. Elle implique des procédures de réexamen intérimaire qui ne sont pas caractéristiques d’un mécanisme conciliatoire. Cette constatation permet de dire ce que n’est pas la procédure de réexamen intérimaire. Encore faut-il tenter d’établir ce qu’elle peut être. Si le Mémorandum ne donne pas de renseignements déterminants sur ce point, tel n’est pas le cas de l’étude procédurale de la pratique des différents réexamens intérimaires.

L’organisation procédurale textuelle de la partie écrite du réexamen ne donne pas des garanties suffisantes de contradictoire dans la mesure où elle ne prévoit que l’expression individuelle par une partie de ses critiques à l’encontre du rapport intérimaire. L’échange entre parties n’est pas prévu et il faut supposer que la partie souhaitant le réexamen intérimaire n’aura de contacts qu’avec le groupe spécial, l’autre partie n’étant pas obligatoirement informée du mécanisme s’enclenchant alors ni du contenu de ces critiques. Le Mémorandum ne prévoit pas de confrontation et il est alors difficile de parler d’une procédure de type contradictoire. En outre, cette procédure écrite de réexamen n’a pas besoin de l’instauration d’une contradiction car la partie demandera par écrit que le groupe spécial réexamine ‘ « des aspects précis ’ » ⁹³⁷ du rapport intérimaire. Le réexamen n’est donc pas un réexamen général de l’affaire traitée mais concerne davantage des corrections et modifications éventuelles. Les différents groupes spéciaux constitués ont pris l’exacte mesure de cette disposition en estimant par interprétation de l’article 15 : 2 que ‘ « la réunion de réexamen n'avait pas pour objet de donner aux parties la possibilité de soulever de nouvelles questions juridiques et de présenter de nouveaux éléments de preuve, ni d'engager un débat avec le Groupe spécial. A son avis, le but de la phase de réexamen intérimaire était d'examiner des aspects spécifiques et particuliers du rapport intérimaire » ’ ⁹³⁸ . Par conséquent, le réexamen intérimaire assuré par une procédure écrite ne nécessite pas une procédure contradictoire car il n’est nullement besoin de garantir une confrontation d’arguments par principe inexistants en l’espèce.

En revanche, la possibilité d’une procédure orale, à la demande d’une partie, sous la forme d’une réunion rassemblant les deux parties et le groupe spécial ⁹³⁹ , serait susceptible de favoriser un échange d’expressions et la confrontation des observations entre parties. Par exemple, dans l’affaire DS2 et 4, ‘ « Le Groupe spécial a rencontré les parties (…) afin d'entendre leurs arguments concernant le rapport intérimaire. Il a soigneusement examiné les arguments présentés par [le défendeur] (…) et les réponses données par [les plaignants] ’ » ⁹⁴⁰ . Néanmoins, cette immixtion du contradictoire par l’oral n’est que peu effective en pratique. Le principe est une procédure écrite et seulement un quart des procédures de réexamens passe par une réunion ⁹⁴¹ rarement à l’initiative de plusieurs parties ⁹⁴² . Le caractère exceptionnel des réunions intérimaires ainsi que le caractère individuel des initiatives montrent que les parties sont peu enclines à assurer une contradiction dans le réexamen intérimaire. Aussi celle-ci semble-t-elle éliminée de la procédure de réexamen intérimaire à la fois par le Mémorandum concernant la partie écrite et par la pratique concernant la partie orale.

Cependant, la contradiction n’est pas totalement éliminée du réexamen intérimaire. Elle est au contraire assurée par la pratique de l’écrit alors même que le Mémorandum reste silencieux sur ce point. En effet, des ‘ « parties ont réservé leur droit de répondre aux observations de chacune d'entre elles au sujet du rapport intérimaire ’ » en ‘ « invoquant la pratique des groupes spéciaux de l'OMC » ’ ⁹⁴³ . Dans l’affaire DS135, ‘ « lors de l'envoi du rapport intérimaire aux parties, le Groupe spécial (…) [a] offert à chacune d’elles la possibilité, au cas où aucune réunion ne serait demandée, de remettre par écrit des commentaires sur la demande initiale de réexamen soumise par l'autre partie, à la condition que ces commentaires se limitent strictement aux questions identifiées par l'autre partie dans sa demande initiale de réexamen ’ » ⁹⁴⁴ . Dans une autre affaire, ‘ « comme convenu par le Groupe spécial, les deux parties ont été autorisées à présenter des observations supplémentaires sur la demande de réexamen intérimaire de l'autre partie » ’ ⁹⁴⁵ . De même, dans l’affaire DS114, ‘ « Le Canada a (…) demandé qu'on lui donne la possibilité de faire des observations sur les observations présentées par les CE. Le Groupe spécial a décidé que les deux parties devraient avoir la possibilité de présenter (…) des observations complémentaires strictement limitées aux observations de l'autre partie » ’ ⁹⁴⁶ , cet échange étant indispensable ‘ « dans un souci d’équité ’ » ⁹⁴⁷ . Par ailleurs, dans l’affaire DS136, le groupe spécial ne s’est pas contenté d’examiner un point important soulevé par une partie mais a ‘ « posé des questions aux deux parties à propos de l'admissibilité de l'argument » ’et ont ‘ « aussi demandé aux Etats-Unis d'expliciter leur déclaration et aux Communautés européennes de présenter des observations à son sujet ’ » ⁹⁴⁸ .

La pratique des observations sur la demande de réexamen intérimaire accompagnées de réponses aux observations voire d’observations additionnelles s’est ainsi largement installée ⁹⁴⁹ , remplaçant même la tenue d’une réunion intérimaire ⁹⁵⁰ , en étant soit prévue dans les procédures de travail déterminées par le groupe spécial pour l’affaire qu’il traite ⁹⁵¹ , soit acceptée par le groupe spécial sur demande d’une partie ⁹⁵² . La formulation d’observations, en sus de la demande de réexamen et de la réunion, est souvent le fait des deux parties ⁹⁵³ ou est une réponse d’une partie à la demande initiale de réexamen intérimaire de l’autre partie. La pratique crée donc un nouveau mécanisme d’expression et d’échange des observations des parties venant s’ajouter à la demande écrite et à la demande de réunion toutes deux prévues par le Mémorandum. Cette pratique admise et parfois encouragée par le groupe spécial installe la contradiction là où n’existait que la critique, à un point tel que la généralisation des observations remplace la demande de réunion qui aurait pu être à même d’assurer le caractère contradictoire de la procédure intérimaire.

La contradiction est par conséquent une caractéristique majeure de la phase entière du groupe spécial. Si la crainte de son ineffectivité, due à l’organisation mémorandaire d’une étape d’examen intérimaire, peut amener le doute sur la juridictionnalité de la procédure de règlement du groupe spécial, cette crainte est balayée par une étude de la pratique qui montre que les différents groupes spéciaux et les Etats Membres sont désireux, dans le silence ou le flou du Mémorandum, d’assurer une procédure de type contradictoire. La procédure de réexamen intérimaire ne classe pas la phase du groupe spécial parmi les procédés conciliatoires mais confirme et renforce au contraire une procédure contradictoire typique du modèle juridictionnel.

En troisième lieu, au vu du seul dispositif textuel organisant le règlement des différends, la contradiction n’est pas plus évidente pour l’examen en appel qu’elle ne l’était pour la phase du groupe spécial. Ni le Mémorandum ni les Procédures de travail pour l’examen en appel ne posent explicitement le principe du contradictoire. Cependant, ces dernières contiennent des indices favorables à l’identification d’une contradiction. Tout d’abord est prévu une formation de l’appel ‘ « par notification écrite à l'ORD conformément au paragraphe 4 de l'article 16 du Mémorandum d'accord et dépôt simultané d'une déclaration d'appel auprès du Secrétariat » ’ ⁹⁵⁴ ainsi qu’un contenu précis de cette déclaration d’appel ⁹⁵⁵ , de telle sorte que l’appelant renseignera précisément l’intimé sur ses prétentions, par le biais de l’ORD auquel l’appelant siège forcément et d’une déclaration au contenu rationalisé. Ensuite est posé le principe selon lequel ‘ « Aucune section ni aucun de ses membres ne se réunira ou ne se mettra en contact avec une partie au différend (…) en l'absence des autres parties au différend (…) » ’ ⁹⁵⁶ , de telle sorte qu’aucune information ne peut échapper à une partie seule. Puis est prévu un mécanisme d’expression écrite par chaque partie assorti d’un accès automatique par l’autre partie à l’information délivrée : ‘ « chaque document déposé par une partie au différend (…) sera signifié à chaque autre partie au différend (…) ’ » ⁹⁵⁷ . Cet échange est, de plus, renforcé par une gestion confiée au Secrétariat de l’Organe d’appel ⁹⁵⁸ , un mécanisme de ‘ « preuve de signification ’ » ⁹⁵⁹ ainsi qu’un ‘ « mode de remise ou de communication le plus rapide qui soit disponible  ’» ⁹⁶⁰ . Enfin, les Procédures de travail garantissent et rationalisent davantage cet échange en prévoyant avec précision le contenu de la ‘ « communication de l’appelant ’ » ⁹⁶¹ comme ‘ « de l’intimé  ’» ⁹⁶² ainsi que des conditions de délais strictes pour leur dépôt et un mécanisme de signification d’une ‘ « copie aux autres parties au différend ’ » ⁹⁶³ .

Ces dispositions sont bien à même d’assurer non seulement le principe d’une expression écrite de chaque partie assortie de sa signification à l’autre partie mais également la garantie du respect par la section chargée de l’appel de l’équilibre de cet échange. Il reste que cette ‘ « expression communiquée ’ » est largement insuffisante à établir le principe d’une contradiction qui, lui, suppose une confrontation entre parties et non simplement un échange de documents. Une confrontation écrite est également assurée qui garantit une contradiction effective fondée sur un échange rigoureux d’informations entre les parties. Les Procédures de travail prévoient non seulement que ‘ « l'appelant déposera auprès du Secrétariat une communication écrite (…) et en signifiera une copie aux autres parties au différend et aux tierces parties » ’ ⁹⁶⁴ , mais aussi que ‘ « toute partie au différend qui souhaite répondre aux allégations formulées dans la communication d'un appelant (…) pourra (…) déposer auprès du Secrétariat une communication écrite (…) et en signifier une copie à l'appelant (…) [et] aux autres parties au différend » ’ ⁹⁶⁵ .

La communication de l’appelant ‘ « contiendra (…) un exposé précis des motifs de l'appel, y compris les allégations spécifiques d'erreurs dans les questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et les interprétations du droit données par celui-ci, et les arguments juridiques à l'appui ; (…) un exposé précis des dispositions des accords visés et autres sources juridiques invoquées ; et (…) la nature de la décision demandée » ’ ⁹⁶⁶ . La communication de l’intimé ‘ « contiendra (…) un exposé précis des motifs de l'opposition aux allégations spécifiques d'erreurs dans les questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et les interprétations du droit données par le groupe spécial qui sont formulées dans la communication de l'appelant, et les arguments juridiques à l'appui ; (…) l'acceptation ou l'opposition en ce qui concerne chaque motif énoncé dans la (les) communication(s) de l' (des) appelant(s) ; (…) un exposé précis des dispositions des accords visés et autres sources juridiques invoquées; et (…) la nature de la décision demandée ’  » ⁹⁶⁷ . Par ailleurs, ‘ « une partie au différend autre que l'appelant initial pourra se joindre à cet appel ou former un appel sur la base d'autres erreurs alléguées dans les questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et les interprétations du droit données par celui-ci  ’» ⁹⁶⁸ et ‘ « l'appelant, tout intimé et toute autre partie au différend qui souhaite répondre à une communication déposée ’  » à ce titre ‘ « pourra déposer une communication écrite » ’ ⁹⁶⁹ .

Ainsi, les Procédures de travail organisent une procédure écrite de contradiction en décalant dans le temps les communications de l’appelant et de l’intimé afin que le second puisse répondre au premier. De plus, les communications ont un contenu rationalisé puisqu’elles doivent formuler pour l’appelant des allégations et des arguments juridiques, des références textuelles ainsi que des prétentions individuelles, et pour l’intimé des motifs d’opposition à ces allégations et des arguments juridiques, l’acceptation ou l’opposition à ‘ « chaque motif énoncé ’ », des références textuelles et des prétentions. Ces Procédures de travail prévoient une réponse précise de l’intimé à la communication de l’appelant et organisent de la sorte rigoureusement une contradiction écrite entre les parties sous les auspices de la section chargée de l’appel, le tout strictement encadré par des conditions de délais ⁹⁷⁰ .

En outre, cette contradiction écrite est notablement renforcée par une procédure orale qui assure une confrontation plus directe entre parties devant l’Organe d’appel. En effet, ‘ « la section tiendra une audience, qui aura lieu, en règle générale, 30 jours après la date du dépôt de la déclaration d'appel ’ » ⁹⁷¹ . Le déroulement de cette audience est maîtrisé par l’Organe d’appel : ‘ « le Président de section pourra, en tant que de besoin, fixer des limites de temps pour la présentation orale des arguments et des exposés ’  » ⁹⁷²  ; ‘ « à tout moment au cours de la procédure d'appel, y compris, en particulier, au cours de l'audience, la section pourra poser des questions oralement ou par écrit, ou demander des mémoires additionnels, à tout participant (…), et indiquer les délais dans lesquels les réponses ou mémoires écrits devront être reçus » ’ ⁹⁷³  ; le ‘ « défaut de comparution ’  » ⁹⁷⁴ est même prévu et n’empêche pas la section d’appel de rendre ‘ « l’ordonnance qu’elle jugera appropriée ’ » ⁹⁷⁵ . Surtout, le principe du contradictoire écrit comme oral est posé de manière générale, bien qu’implicitement, quand les Procédures de travail disposent que ‘ « toutes ces questions, toutes ces réponses ou tous ces mémoires seront mis à la disposition des autres participants et participants tiers à l'appel, auxquels il sera ménagé une possibilité de répondre ’ » ⁹⁷⁶ .

Et le principe du contradictoire est également central dans la pratique de la phase d’appel ⁹⁷⁷ . Une fois la déclaration d’appel formulée, l’appelant va déposer sa communication qui sera suivie quelques jours après par celle du défendeur. Aucune entorse à ce principe n’est observée en pratique ; la contradiction écrite prévue par les Procédures de travail est donc concrétisée en pratique ⁹⁷⁸ . Certes, la moitié des déclarations d’appel est formulée par des ‘ « appelant(s)/intimé(s) ’ » ⁹⁷⁹ de telle sorte que la contradiction apparaît à première vue peu effective. Néanmoins, les déclarations d’appel déclenchant le mécanisme ne sont pas formulées conjointement par le plaignant et le défendeur ⁹⁸⁰ . La déclaration n’est pas commune et une partie formule sa déclaration d’appel consécutivement à la déclaration de l’autre partie. Si cette pratique de l’appelant/intimé semble peu conforme au modèle juridictionnel et davantage en phase avec un processus diplomatique dans lequel les Etats souverains décident du règlement de leurs différends, elle reste peu influente sur la suite de la procédure. La qualité d’appelant amène des décalages temporels entre les communications des parties agissant en cette qualité mais n’empêche pas la formulation séparée et simultanée de secondes communications, cette fois-ci en leur qualité d’intimé. Le contradictoire est assuré voire renforcé par la distinction opérée pour une même partie entre sa qualité d’appelant et sa qualité d’intimé à partir du moment où cette distinction se traduit dans la procédure des communications formulées par chacune des deux parties. Il est également assuré par le fait que chaque seconde communication des parties, en leur qualité d’intimé, est toujours déposée par les deux parties le même jour.

Cette phase écrite n’est pas toujours immédiatement suivie par l’étape de l’audience à l’issue des communications des parties. Elle est également parfois constituée de ‘ « mémoires additionnels » ’ ⁹⁸¹ ou de ‘ « communications additionnelles ’ » ⁹⁸² , voire de ‘ « lettre ’ » ⁹⁸³ . Les deux premiers documents sont demandés par la section chargée de l’appel, conformément aux Procédures de travail ⁹⁸⁴ , alors que le dernier est de l’initiative d’une partie. Systématiquement, la possibilité pour les autres parties de répondre à ces documents a été ménagée, soit sous la forme de lettres et communications ⁹⁸⁵ , soit sous la forme de réponses écrites ⁹⁸⁶ , soit sous la forme de réponses à l’audience ⁹⁸⁷ , ‘ « Conformément à la règle 28 2) des Procédures de travail » ’ ⁹⁸⁸ , de telle sorte qu’une contradiction est ici encore assurée.

Il en est de même pour l’étape de l’audience au cours de laquelle ‘ « les participants (…) ont présenté oralement leurs arguments. Des questions leur ont été posées par les membres de l'Organe d'appel saisis de l'appel. Il a été répondu oralement à la plupart des questions et par écrit à certaines autres, les réponses étant communiquées aussi bien à l'Organe d'appel qu'aux autres participants (…) ’ » ⁹⁸⁹ . Cette formulation du premier rapport rédigé par l’Organe d’appel est depuis globalement conservée, malgré quelques modifications stylistiques mineures. Cette constance témoigne de la récurrence d’une procédure d’audience essentielle ⁹⁹⁰ , de type contradictoire, menée par la section chargée de l’appel ⁹⁹¹ , type qui, au-delà de cette simple formule, est consacré par diverses pratiques annexes.

Des démarches complémentaires à l’audience sont souvent menées, et des réponses sont systématiquement organisées et formulées, quand : la section offre aux parties la possibilité de présenter ‘ « des mémoires après audience ’  » ⁹⁹²  ; des parties peuvent donner ‘ « par écrit des éclaircissements et des précisions sur leur réponse orale à une des questions posées par la section  ’» ⁹⁹³  ; la section peut leur demander ‘ « des mémoires écrits établis après l'audience sur des questions particulières relatives à l'appel ’ » ⁹⁹⁴ . Par ailleurs, la pratique de l’audience préliminaire a été instaurée pour deux affaires ⁹⁹⁵ en lien bien que non jointes ⁹⁹⁶ . Il s’agissait d’une demande des deux parties ⁹⁹⁷ visant à ce que ‘ « l'Organe d'appel applique, mutatis mutandis, les procédures régissant les renseignements commerciaux confidentiels adoptées par le Groupe spécial dans la présente affaire  ’» ⁹⁹⁸ . La procédure suivie fut la même que celle garantie par les Procédures de travail pour un examen normal : dépôt par les participants des mémoires juridiques à l'appui de leur demande, possibilité de répondre au mémoire de l'autre et dépôt d’une réponse écrite au mémoire présenté par l'autre partie et, enfin, ‘ « audience préliminaire » ’ ⁹⁹⁹ . Il n’est pas précisé pour cette audience préliminaire son déroulement exact, contrairement à ce que formulent systématiquement les rapports de l’Organe d’appel pour les audiences classiques. Il est cependant permis de penser que la procédure alors suivie n’est pas différente de la procédure normale, dans la mesure où toutes les descriptions procédurales de la période précédant cette audience sont identiques à celles normalement suivies et où l’un des deux rapports parle de ‘ « questions ’  » qui ont été posées à l’une des deux parties et de ‘ « réponses écrites ’ » ¹⁰⁰⁰ . Cette constatation qui induit une grande similitude implicitement formulée entre la procédure normale et la procédure préliminaire permet de relever la continuité du contradictoire à travers l’ensemble de la phase d’appel, y compris dans le cas de pratiques non-explicitement prévues par les Procédures de travail.

La contradiction est donc bien un principe central de la procédure d’appel comme il l’est pour la phase du groupe spécial et, bien que de manière plus atténuée, dans le cadre des consultations. Elle reste cependant largement implicite, les instances de règlement se contentant de parler parfois des ‘ « arguments contradictoires ’  » des parties ¹⁰⁰¹ , d’une ‘ « audition contradictoire » ’ ¹⁰⁰² ou encore de ‘ « preuve contradictoire ’  », ‘ « opinions contradictoires ’  », ‘ « allégations contradictoires ’  » ¹⁰⁰³ . Si le principe du contradictoire ne bénéficie pas d’un traitement explicite et central par les groupes spéciaux et l’Organe d’appel, c’est sans doute parce que les parties comme les instances de règlement sont satisfaites de la procédure et l’appliquent avec rigueur, qu’elles ne la remettent pas en cause ni ne se plaignent de sa non-application, de telle sorte que les arguments des parties ne portent pas sur le respect de ce principe. Mais son absence de traitement explicite montre également la difficulté des Membres comme des instances à admettre le caractère juridictionnel de la procédure mémorandaire. S’il ne fait aucun doute que le principe du contradictoire est présent dans la procédure mémorandaire, cette certitude se fonde sur une pratique et non sur une base textuelle réellement solide. Cette démarche illustre à la fois une méfiance des créateurs, des utilisateurs et des instances du système mémorandaire à l’égard d’un basculement radical dans un système explicitement juridictionnel mais aussi une volonté commune des Membres et des instances d’évoluer dans le sens d’une juridiction.

La seconde évaluation de cette contradiction s’attache à la recherche d’indices subalternes l’assurant, après avoir recherché l’existence de mécanismes explicitement contradictoires ¹⁰⁰⁴ . Cette juridictionnalité procédurale n’est pas explicite dans le sens où le contradictoire n’est encore clairement posé, ni par les instances de règlement ni par les textes, comme le principe directeur de la procédure mémorandaire. Elle peut tout de même être explicitée et renforcée par ces mêmes instances qui n’hésitent déjà pas à protéger les droits de la défense ¹⁰⁰⁵ . En effet, groupes spéciaux et Organe d’appel se soucient de cette protection en posant le principe de leur respect ¹⁰⁰⁶ , en évaluant son atteinte par l’autre partie ¹⁰⁰⁷ ou encore en recherchant si la ‘ « capacité (…) de se défendre ’ » a été affectée ¹⁰⁰⁸ . L’Organe d’appel traite de ‘ « l'équité élémentaire, ou ce qui est connu dans nombre de systèmes juridiques comme les droits de la défense ou la justice naturelle ’ » ¹⁰⁰⁹ et donne une définition du principe de respect des droits de la défense en lien avec le principe de bonne foi, duquel il découle, posé à l’article 3 : 10 du Mémorandum. Le principe de bonne foi est ‘ « en même temps un principe juridique général et un principe général du droit international » ’ ¹⁰¹⁰ et, ‘ « en respectant les prescriptions de bonne foi, les Membres plaignants accordent aux Membres défendeurs une protection intégrale et la pleine possibilité de se défendre, conformément à la lettre et à l'esprit des règles de procédure » ’ ¹⁰¹¹ .

Cette protection des droits de la défense est une reconnaissance implicite d’une procédure juridictionnelle puisqu’elle signifie, s’il existe une défense, qu’il existe à la fois un plaignant, un organe de règlement qui tranchera le différend et un échange de positions entre les parties, c’est-à-dire une procédure contradictoire. Comme il a été précédemment montré, l’identification d’une contradiction n’est pas suffisante à caractériser une procédure juridictionnelle et il importe également d’évaluer cette contradiction. Or, au sens strict, la seule garantie de droits de la défense est le niveau bas de la contradiction. Elle signifie qu’un déséquilibre existe entre les parties et qu’il doit être atténué par la possibilité offerte à la partie défenderesse d’examiner les positions du plaignant et d’exprimer ses propres positions. Elle n’assure pas seule un dialogue entre les parties mais tout au plus une réponse du défendeur au plaignant. Elle ne garantit que faiblement une contradiction efficace et pleine.

Cependant, au sens large, la garantie des droits de la défense comprendra non seulement l’expression du défendeur mais également celle du plaignant se défendant des réponses du défendeur. Elle sera alors un principe directeur de l’entière procédure et constituera ainsi le niveau haut de la contradiction puisqu’elle permettra le dialogue et non pas seulement l’information, la confrontation et non pas seulement la réponse. C’est ce sens large qui semble être privilégié par les instances mémorandaires quand un groupe spécial affirme avoir ‘ « préservé l'équité élémentaire et garanti aux deux parties les droits de la défense ’ » ¹⁰¹² ou encore quand l’Organe d’appel confirme un rapport de groupe spécial formulant son ‘ « principal souci ’ » qui ‘ « est de garantir une "procédure régulière" et de veiller à ce que toutes les parties au différend aient toutes les occasions de défendre leur position dans la plus large mesure possible  ’» ¹⁰¹³ . De la sorte, le principe du contradictoire est pleinement assuré par ce niveau haut du respect des droits de la défense. La garantie des droits de la défense n’est pas explicitement assurée par les textes qui reflètent, à l’image du principe du contradictoire, la timidité des Membres face à la création nette d’une juridiction ; elle pourrait même faire l’objet d’améliorations substantielles ¹⁰¹⁴ . Elle est pourtant effective par la pratique instaurée par les instances comme par les Membres, et ce de manière appuyée par le souci d’un respect bilatéral des droits de la défense.

Bien entendu, le principe du contradictoire et celui du respect des droits de la défense ne sont pas explicitement consacrés, ni par le dispositif normatif de l’OMC ni par les instances de règlement. Cependant, la démarche pratique de protection des droits de la défense au sens large pourrait suffire à garantir le principe du contradictoire si l’on admet que la protection des droits de la défense et le principe du contradictoire sont synonymes. En effet, quand un groupe spécial affirme avoir ‘ « préservé l'équité élémentaire et garanti aux deux parties les droits de la défense » ’ ¹⁰¹⁵ , quand l’Organe d’appel procède à ‘ « une évocation croissante du nécessaire caractère équitable de la procédure et du respect des droits de la défense ’ » ¹⁰¹⁶ ne signifient-ils pas qu’ils ont assuré une contradiction, si l’on considère la contradiction comme, ‘ « un principe d’équité élémentaire qui rejoint la sauvegarde des droits de la défense » ’ ¹⁰¹⁷  ? Non seulement, la protection simultanée de l’équité et des droits de la défense est bien à même ‘ « d’accroître les caractéristiques juridictionnelles ’ » ¹⁰¹⁸ , ‘ « Mais on pourrait aussi parler de développement du contradictoire, dans la mesure où ces droits [de la défense] se déclinent essentiellement ici dans un droit à une procédure régulière » ’ ¹⁰¹⁹ .

En sus du sens strict de réponse du défendeur au plaignant et du sens large de réponses réciproques des parties, un troisième sens des droits de la défense peut être individualisé qui ne dément pas la qualification juridictionnelle donnée à la procédure mémorandaire. Il s’agit des ‘ « droits de la défense contre l’arbitraire du juge ’ » ¹⁰²⁰ . Ce sens rejoint le sens large précédemment évoqué qui s’appliquait non seulement au défendeur mais aussi au plaignant ; ici encore, les droits de la défense concernent les deux parties et leur protection est effective contre l’instance de règlement. Ces droits de la défense rejoignent le principe du contradictoire en ce que celui-ci caractérise une relation triangulaire : la contradiction permet à l’instance de règlement de connaître les positions respectives des parties en vue de la décision qu’elle devra formuler. La protection des droits de la défense dans ce cadre favorise l’expression et la confrontation des points de vues des parties et par voie de conséquence l’information de l’instance dont l’arbitraire sera de la sorte atténué.

Outre le principe du respect des droits de la défense, un indice supplémentaire confirmant l’effectivité d’une contradiction se trouve dans le principe de confidentialité. L’effectivité d’une procédure contradictoire suppose une démarche complète et sereine à la fois de l’expression et de la confrontation des positions de chacune des deux parties, et de la réflexion et la prise de décision de l’instance de règlement. Elle n’est donc pas pleinement envisageable sans la garantie de la confidentialité de cette discussion. Sans cette garantie, les parties pourraient hésiter à se livrer et l’instance de règlement pourrait voir perturbée sa tranquillité d’action. La qualité d’une contradiction pourtant consacrée s’en ressentirait car ‘ « la confidentialité des procédures menées conformément au Mémorandum d'accord (…) [accroît] la confiance dans le nouveau mécanisme de règlement des différends ’ » ¹⁰²¹ . Néanmoins, une confidentialité totale n’est pas souhaitable et doit être rééquilibrée par un principe corollaire de publicité. Est en effet nécessaire un principe de publicité de la justice afin de ne pas douter de son impartialité même si ce principe ne s’applique pas à toutes les phases de la procédure comme celle du délibéré car cela compromettrait sa sérénité ¹⁰²² .

Les textes et la pratique du système mémorandaire protègent cette confidentialité et, de la sorte, garantissent l’effectivité du caractère contradictoire de la procédure. Comme l’a constaté Mme Ruiz Fabri, ‘ « des règles complexes sont aménagées pour concilier les impératifs de confidentialité de certaines informations portées à la connaissance du groupe spécial et les impératifs du contradictoire, voire d’une certaine publicité des débats ’ » ¹⁰²³ . Cette observation peut être généralisée. Le Mémorandum et les Règles de conduite ¹⁰²⁴ sont explicites sur la consécration d’une confidentialité procédurale. Le premier affirme que ‘ « les consultations ’ » ¹⁰²⁵ , ‘ « les délibérations des groupes spéciaux ’  » ¹⁰²⁶ , ‘ « les travaux de l’Organe d’appel  ’» ¹⁰²⁷ , ‘ « les communications écrites présentées au groupe spécial ou à l'Organe d'appel ’  » ¹⁰²⁸ , ‘ « les délibérations du groupe spécial et les documents qui lui auront été soumis ’  » ¹⁰²⁹ seront confidentiels. Les secondes insistent sur ‘ « la confidentialité des procédures menées conformément au Mémorandum d'accord, ce qui accroîtrait la confiance dans le nouveau mécanisme de règlement des différends  ’» ¹⁰³⁰ . Elles prévoient le respect de ‘ « la confidentialité des procédures des organes conformément au mécanisme de règlement des différends  ’» ¹⁰³¹ et de ‘ « la confidentialité de tout renseignement révélé dans ce processus de déclaration, même après l'achèvement de la procédure du groupe spécial et de ses procédures d'exécution, le cas échéant » ’ ¹⁰³² . Plus largement, ‘ « chaque personne visée préservera à tout moment la confidentialité des délibérations et procédures de règlement des différends ainsi que de tout renseignement identifié par une partie comme confidentiel. Aucune personne visée n'utilisera à aucun moment les renseignements obtenus au cours de ces délibérations et procédures à son avantage ou à l'avantage d'autrui ’  » et, ‘ « au cours de la procédure, aucune personne visée n'aura de contacts ex parte au sujet de questions à l'examen ’  » ¹⁰³³ . Pour finir, ces Règles de conduite assurent le bon respect de ce principe en incluant son exigence dans le mécanisme de récusation pour violation ¹⁰³⁴ .

Le principe de confidentialité n’est cependant pas absolu car le Mémorandum et les Règles de conduite prévoient des aménagements afin de le concilier avec le principe de publicité, ce rééquilibrage étant nécessaire à la consolidation de l’impartialité et, partant, de la juridictionnalité des instances. D’abord, toutes les étapes procédurales ne sont pas confidentielles. Au contraire, le principe de publicité s’applique aux procédures passant par l’ORD : demande de consultations ¹⁰³⁵ , notification de solution convenue d’un commun accord ¹⁰³⁶ , demande d’établissement d’un groupe spécial ¹⁰³⁷ , remise du rapport du groupe spécial ¹⁰³⁸ ou de l’Organe d’appel ¹⁰³⁹ , etc. D’ailleurs, le rôle essentiel de l’ORD est d’être le destinataire d’informations sur l’enclenchement, le déroulement et l’achèvement des mécanismes mémorandaires et d’être, en raison de sa composition, le centre de diffusion de cette information pour l’ensemble des Membres. Ensuite, la confidentialité est atténuée par la volonté des acteurs du système mémorandaire : ‘ « les renseignements confidentiels [demandés par un groupe spécial] ne seront pas divulgués sans l'autorisation formelle de la personne, de l'organisme ou des autorités du Membre qui les aura fournis ’ » ¹⁰⁴⁰ . Par ailleurs, la confidentialité est forcément relativisée pour faire place à la contradiction : ‘ « les communications écrites présentées au groupe spécial ou à l'Organe d'appel seront traitées comme confidentielles, mais elles seront tenues à la disposition des parties au différend » ’ ¹⁰⁴¹ . Enfin, la confidentialité est aménagée : ‘ « aucune disposition du présent mémorandum d'accord n'empêchera une partie à un différend de communiquer au public ses propres positions. Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront été communiqués par un autre Membre au groupe spécial ou à l'Organe d'appel et que ce Membre aura désignés comme tels. Une partie à un différend fournira aussi, si un Membre le demande, un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public ’  » ¹⁰⁴² .

Confidentialité et publicité sont ainsi équilibrées : le déroulement procédural, les problèmes posés par le différend, les positions des parties et la décision de règlement sont publics, et le différend comme son règlement sont ainsi portés à la connaissance du public ; la discussion et la contradiction, comme le travail des instances préparant leurs conclusions, sont confidentiels pour l’assurance d’une sérénité des acteurs. La garantie d’une contradiction ne porte donc pas atteinte au principe de publicité de la justice mais elle est assurée par la confidentialité envisagée de manière équilibrée par les textes. Certes, la publicité pourrait être améliorée. ‘ « Selon un certain point de vue, il faudrait franchir un stade supplémentaire et rendre les procédures publiques ’ » ¹⁰⁴³ . Cette insuffisance est notable mais elle est partiellement compensée par la publicité des rapports des instances reformulant l’ensemble des arguments et confrontations entre parties. Bien entendu cette publicité a posteriori n’est pas entièrement satisfaisante mais, plus développée, elle pourrait constituer une menace pour la viabilité d’un système interétatique de règlement nouveau et en voie de développement. Il faut croire que cet équilibre permet de promouvoir, en la consolidant, une juridictionnalité procédurale à même d’être par la suite approfondie par la mise en place de procédures publiques.

La confidentialité est d’application complexe eu égard au domaine commercial qui est la substance du système OMC et, par voie de conséquence, l’objet des différends traités dans ce cadre. Elle est d’abord parfois maltraitée par l’existence de ‘ « fuites concernant les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel, qui étaient devenues la règle plutôt que l'exception ’  » ¹⁰⁴⁴ , ce qui provoque inquiétudes et déceptions formulées aussi bien par les Membres ¹⁰⁴⁵ que par les instances de l’OMC ¹⁰⁴⁶ . Elle est ensuite mise à mal par la présence de personnes privées ¹⁰⁴⁷ ou encore de conseils privés ¹⁰⁴⁸ lors des différentes phases de règlement mémorandaire. Si les fuites ne peuvent être jugulées autrement que par la formulation véhémente et systématique de condamnations morales, la confrontation entre le principe de confidentialité et la présence d’entités tierces privées a dû être traitée en pratique. Les groupes spéciaux ont ainsi admis des conseils privés, représentants et consultants dans la mesure où ils sont soumis au même principe de confidentialité que la délégation à laquelle ils appartiennent ¹⁰⁴⁹ ou que la représentation qu’ils effectuent ¹⁰⁵⁰  ; et cette approche a été consacrée également par l’Organe d’appel ¹⁰⁵¹ .

La confidentialité est, enfin, problématique quand il est question pour une partie de communiquer des renseignements qu’elle considère comme confidentiels à la partie adverse et à l’instance de règlement sachant, en outre, que le rapport de cette instance est susceptible non seulement de fonder ses constatations et recommandations sur lesdits renseignements mais aussi de les dévoiler dans ses parties descriptives.

L’essentiel des considérations liées au problème de confidentialité porte sur ces renseignements et sous-tendent un questionnement plus général sur le conflit entre le principe de confidentialité et celui de publicité. En effet, à de nombreuses reprises, des parties souhaitent préserver la confidentialité de renseignements ou données susceptibles d’être utiles au traitement du différend. Les conséquences de ce souhait sont variables : elles vont de l’instauration de mécanismes particuliers de confidentialité au refus de communiquer. Souvent, la partie détentrice de renseignements qu’elle estime confidentiels demandera l’adoption par l’instance de règlement de procédures de travail additionnelles ou de mesures de sauvegarde additionnelles organisant des garanties particulières de confidentialité. Si l’effectivité de cette adoption est réelle ¹⁰⁵² , la demande n'entraîne pas l’adoption automatique de la procédure additionnelle. Les groupes spéciaux et l’Organe d’appel ont été amenés à refuser une prise en considération particulière de tous ¹⁰⁵³ renseignements ou données considérés par une partie comme confidentiels, et à se contenter de changements procéduraux minimums ¹⁰⁵⁴ . L’automaticité de la procédure additionnelle n’existe pas, car les instances de règlement exploitent la compétence que le Mémorandum leur attribue en matière d’adoption des procédures de travail ¹⁰⁵⁵ . Elles évalueront les demandes particulières ainsi que les arguments des parties pour admettre ou refuser la confidentialité de certains renseignements ¹⁰⁵⁶ .

Il reste que, sans pour autant adopter des procédures additionnelles, les protagonistes du système mémorandaire ont le souci de protéger la confidentialité par la mise en place de certains mécanismes : la publication de deux rapports distincts, le premier contenant certains renseignements n’étant communiqué qu’aux parties ¹⁰⁵⁷  ; la modification du rapport du groupe spécial lors du réexamen intérimaire pour prendre en considération la confidentialité de certaines données ¹⁰⁵⁸  ; l’abstention du Président de l’ORD concernant la formulation de remarques sur les travaux d’un groupe spécial ¹⁰⁵⁹  ; l’adoption dans un rapport de groupe spécial d’un nom factice de société pour respecter la confidentialité ¹⁰⁶⁰  ; la modification de chiffres avec conservation des proportions pour des raisons de confidentialité ¹⁰⁶¹ .

Si le principe de confidentialité est un souci constant des instances de règlement comme des Membres, son applicabilité est mesurée. Les organes de règlement sont soucieux de concilier confidentialité et publicité, ce qui est gage de contradictoire. Mais ils sont surtout préoccupés par l’utilisation abusive possible par les Membres du principe de confidentialité à des fins d’obstruction. Cette dernière pratique est susceptible de contrarier de manière déterminante l’efficacité et la crédibilité d’un système mémorandaire ne pouvant fonder une solution au différend que sur ce que les parties veulent bien communiquer ; en outre, elle démentira le caractère juridictionnel de la procédure en vidant la contradiction de toute sa matière. Or, l’obstruction semble être relativement courante. En effet, des parties se plaignent souvent de ‘ « recours abusif aux restrictions en matière de confidentialité pour empêcher la divulgation de renseignements  ’» ¹⁰⁶² ou encore de ‘ « recours abusif au traitement confidentiel en ce qui concerne la divulgation des renseignements » ’ ¹⁰⁶³ .

Cette plainte n’est pas un simple argument d’une partie car les groupes spéciaux formulent également cette même constatation : ils expriment leurs regrets quant au refus de communication de renseignements, refus empêchant le fonctionnement efficace du système mémorandaire ¹⁰⁶⁴  ; ils expriment leurs difficultés face à la confidentialité les empêchant de mener à bien leur mission ¹⁰⁶⁵  ; ils encouragent toutes les parties à communiquer en rappelant que l’article 18 : 2 permet aux parties de désigner des renseignements comme étant confidentiels ¹⁰⁶⁶  ; ils espèrent ‘ « que les parties feront preuve de la plus grande modération pour ce qui est de désigner des renseignements comme renseignements commerciaux confidentiels ’ » car le traitement des renseignements confidentiels est lourd et peut limiter l’aide de personnes qualifiées pour les parties ¹⁰⁶⁷  ; ils prévoient une continuité de la règle de confidentialité entre la phase des consultations et celle du groupe spécial en interprétant l’article 4 : 6 de telle sorte que les données utilisées pour les consultations ne soient pas frappées du sceau de la confidentialité les empêchant d’être produites devant le groupe spécial ¹⁰⁶⁸ .

Les instances de règlement ne se contentent pas d’exprimer leur désapprobation et d’exhorter la bonne volonté des parties mais organisent des mécanismes pour surmonter ces blocages dus à une application exacerbée et outrancière de la confidentialité par les parties. Les groupes spéciaux affirment que ‘ « le fait que les renseignements pertinents sont considérés comme confidentiels n'est pas une raison valable pour ne pas les fournir avec la demande afin d'étayer les affirmations contenues dans cette dernière » ’ ¹⁰⁶⁹ , car ‘ « les plaignants ne peuvent pas être contraints à communiquer des renseignements commerciaux confidentiels aux groupes spéciaux de l'OMC chargés du règlement des différends, mais ils ne peuvent pas non plus invoquer la confidentialité pour justifier le fait de ne pas présenter les éléments de preuve positifs qui sont requis, en l'espèce, pour démontrer l'existence d'un préjudice grave » ’ ¹⁰⁷⁰ . Les groupes spéciaux vont parfois déclarer n'être pas gênés dans leur travail par la non‑divulgation de renseignements confidentiels non nécessaires ¹⁰⁷¹ . Le président de groupe spécial organisera clairement les règles de confidentialité s’appliquant aux experts interrogés par le groupe spécial ¹⁰⁷² .

Concrètement, l’Organe d’appel conclut ‘ « qu'un groupe spécial a un vaste pouvoir juridique pour ce qui est de demander des renseignements à un Membre qui est partie à un différend, et que cette partie a le devoir juridique de fournir ces renseignements » ’ ¹⁰⁷³ et que ‘ « le Groupe spécial avait à l'évidence le pouvoir juridique et la possibilité de tirer des déductions des faits dont il était saisi – y compris le fait que [la partie] avait refusé de fournir les renseignements qu'il avait demandés » ’ ¹⁰⁷⁴ . A cet égard, un groupe spécial a pu récemment admettre qu’il détient ‘ « le pouvoir, que lui confère l'article 13: 1 du Mémorandum d'accord, de demander à une partie des renseignements confidentiels ’  », même s’il estime devoir ‘ « faire preuve de la modération voulue quand il exerce  ’» ce pouvoir ¹⁰⁷⁵ . Un autre groupe spécial a admis, ‘ « dans certaines circonstances, lorsqu'on ne dispose pas d'éléments de preuve directs, que le Groupe spécial peut se voir appelé à tirer des déductions [défavorables] (…) s'il existe des raisons suffisantes de le faire » ’ ¹⁰⁷⁶  ; et l’Organe d’appel a confirmé cette approche par un raisonnement étoffé selon lequel ‘ « le pouvoir de tirer des déductions défavorables du refus d'un Membre de fournir des renseignements appartient également a fortiori aux groupes spéciaux (…). De fait, ce pouvoir nous paraît être un aspect ordinaire de la tâche de tous les groupes spéciaux consistant à déterminer les faits pertinents de tout différend faisant intervenir un accord visé ; ce point de vue est étayé par la pratique générale et l'usage des tribunaux internationaux » ’ ¹⁰⁷⁷ .

Les instances de l’OMC ont ainsi peu à peu mis en place un système de respect équilibré de la confidentialité. Cette dernière est assurée afin que la contradiction soit la plus sereine et la plus efficace possible, sans pour autant que le principe de publicité soit écorché. Elles parviennent en outre à éviter les travers de la pratique, travers susceptibles d’aboutir à une procédure contradictoire tronquée par un manque d’échanges de renseignements et données. Ainsi, la procédure du système mémorandaire peut être qualifiée de contradictoire, ce qui renforce la juridictionnalité du processus de règlement. Cette contradiction n’est pas un principe explicitement consacré, ni par les textes ni par les instances, mais elle est protégée par la pratique, avec l’aval des Membres, d’abord par l’application de mécanismes procéduraux l’assurant explicitement, ensuite par des mécanismes complémentaires qui la garantissent assurément. Le texte et la pratique sont tous deux fondés sur un principe du contradictoire qui, bien qu’inavoué, n’en consolide pas moins de manière déterminante la juridictionnalité procédurale du système mémorandaire. Encore faudrait-il que cette juridictionnalité se concrétise dans une décision effective.