Dire le droit implique formellement un organe et une procédure. Le premier aura une identité particulière et la seconde se constituera de mécanismes spécifiques, ce caractère distinctif double constituant l’assise stable et efficace sur laquelle le droit peut être dit et à laquelle le qualificatif juridictionnel pourra, à ce titre, être attribué. Si le système mémorandaire apparaît bien du double point de vue organique et procédural comme un système juridictionnel, par référence aux critères communs d’une juridiction, encore doit-il dire le droit. L’approche formelle ne caractérise pas, à elle seule, la juridictionnalité du système, mais la fonde et la garantit. Cette juridictionnalité ne peut être avérée que par la reconnaissance d’un élément fondamental d’essence matérielle qui est l’objectif de l’organe et de la procédure : répondre aux questions posées par le différend en confrontant le cas d’espèce à des normes juridiques pour en déduire le droit applicable ou, mieux dit, ‘ « trouver le droit (…) ou dire le droit (…) » ’ par ‘ « la constatation de la norme générale à appliquer au cas concret » ’ 1209 .
Le Mémorandum, par son article 3 : 4, énonce cet objectif particulier qui est de dire le droit : ‘ « régler [la question] de manière satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du présent Mémorandum d’accord et des accords visés ’ ». Confirmation est donnée par l’article 3 : 7 qui dispose que ‘ « le mécanisme de règlement des différends a habituellement pour objectif premier d’obtenir le retrait des mesures en cause, s’il est constaté qu’elles sont incompatibles avec les dispositions de l’un des accords visés ’ ». Ni l’article 3 : 5 – compatibilité des solutions définies avec les accords – ni l’article 26 – situations de non-violation – ne remettent en cause cet objectif de nature juridictionnelle 1210 . Il reste que ce dernier ne peut se contenter d’être textuel. Afin de contribuer à la caractérisation juridictionnelle du système mémorandaire, il doit être atteint.
L’objectif étant de ‘ « dire le droit ’ » par ‘ « la constatation de la norme générale à appliquer au cas concret » ’, dire le droit implique matériellement une problématisation et une capacité. D’une part, la problématisation consiste à traduire le différend en questions relatives à l’application de normes au cas d’espèce. De la sorte, l’instance de règlement examinera le différend qui lui est soumis selon une grille de lecture juridique afin de confronter norme juridique et réalité de l’espèce et d’en tirer des conclusions relatives au règlement du différend. Cette problématisation permet à l’instance de règlement de se prononcer sur les normes juridiques applicables au cas d’espèce et, ainsi, d’énoncer les problèmes posés et, par voie de conséquence, leur résolution ou au contraire de légitimer une pratique objet du différend en constatant une conformité de la pratique au droit applicable. D’autre part, la capacité découle de la problématisation dans le sens que le travail de confrontation entre norme juridique et cas d’espèce et de traitement des questions juridiques posées nécessite de la part de l’instance des compétences techniques particulières.
Dire le droit implique par conséquent la manipulation du droit par des entités compétentes dans la technique juridique. L’expertise juridique est centrale dans la définition matérielle d’une juridiction et la qualification juridictionnelle attribuée au système mémorandaire doit nécessairement passer par la reconnaissance de cette expertise. Cette dernière se fonde sur une problématisation juridique du différend et se réalise par des acteurs à la compétence technique particulière. Problématisation et capacité doivent donc être recherchés dans le fonctionnement du système mémorandaire dans la mesure où ils sont indispensables au juris dictio, action évidemment caractéristique d’un mécanisme juridictionnel, et joueront ainsi un rôle déterminant dans la caractérisation du système mémorandaire. Plus concrètement, la problématisation se traduit par la question de l’étendue et du contenu de la compétence des instances de règlement mémorandaires ; et la capacité est relative au degré de technicité juridique des participants mémorandaires extérieurs aux parties.
En premier lieu, la problématisation du différend apparaît par le seul examen de la forme des actes émis par les instances de règlement mémorandaires. Ces actes énoncent dans leur partie descriptive les demandes des parties ainsi que leurs arguments respectifs qui sont classés non seulement par auteurs mais également par question posée relativement à une norme juridique. En outre, la structure formelle des motifs de ces actes révèle une démarche particulière de l’instance 1211 : dans ses constatations, le groupe spécial traite successivement des nombreuses questions relatives à l’application de normes au différend ; de même, l’Organe d’appel formule des réponses aux ‘ « questions soulevées dans le cadre du présent appel ’ » 1212 . Cependant, si cette problématisation apparaît à la lecture des décisions des instances mémorandaires, sa juridicité doit être précisée. Cette dernière dépend de la source à la fois formelle et matérielle de cette problématisation.
La source formelle est restreinte. De même que les instances mémorandaires ne peuvent s’auto-saisir 1213 , celles-ci ne peuvent déterminer elles-mêmes quelles sont les questions juridiques que le différend pose et quelles sont les dispositions textuelles concernées par ce différend. Cette éviction des instances quant à la problématisation du différend est d’abord évidente au sein de la phase des consultations ; cette dernière se déroulant sans l’intervention d’instances de règlement – hors l’ORD qui n’a qu’un rôle administratif – la problématisation ne peut leur incomber. Ensuite, l’éviction du groupe spécial découle de l’organisation d’un mécanisme de mandat formellement fixé automatiquement par principe et en pratique 1214 ; plus exactement, le Mémorandum confie la fixation exacte du mandat aux parties en prévoyant le mandat type suivant ‘ « "Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes de (nom de l'(des) accord(s) visé(s) cité(s) par les parties au différend), la question portée devant l'ORD par (nom de la partie) dans le document ...; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans ledit (lesdits) accord(s)." ’ » 1215 . En réalité, la fixation du mandat incombe à la partie plaignante mais le Mémorandum est confus sur ce point. En effet, il traite de ‘ « l'(des) accord(s) visé(s) cité(s) par les parties au différend ’ », ce qui sous-entend que les parties interviennent toutes deux dans la fixation du mandat mais, paradoxalement, ‘ « le document ’ » en question est toujours la demande d’établissement du groupe spécial qui est rédigée par le plaignant seul 1216 . Enfin, l’éviction de l’Organe d’appel dans la problématisation du différend provient du mandat confié à l’appelant : l’Organe d’appel sera saisi des questions formulées par l’appelant dans sa notification d’appel ; cette dernière comprend en effet ‘ « un bref exposé de la nature de l'appel, y compris les allégations d'erreurs dans les questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et les interprétations du droit données par celui-ci » ’ 1217 . Ainsi, le mécanisme du mandat donné par une partie aux instances de règlement permet à cette partie d’être titulaire de la problématisation juridique du différend.
La source matérielle doit être rigoureusement encadrée. En effet, la restriction de la source formelle de la problématisation confie cette dernière au plaignant et à l’appelant. Aussi risque-t-elle de ne pas favoriser la juridicité de cette problématisation si lesdits Membres préfèrent, aux questionnements juridiques consécutifs au différend, des interrogations plus pragmatiques sur des termes de négociations commerciales réglant le différend par sa mise à l’écart et non par sa résolution. Certes, la limitation du titulaire de la problématisation au seul plaignant ou appelant est de nature à rationaliser celle-ci, mais l’action de dire le droit ne supporte pas de se fonder sur des questionnements trop évasifs et peu axés sur une question juridique ou de se diluer dans de multiples réponses à de non moins multiples interrogations provenant de divers acteurs du règlement. L’action de dire le droit ne se consacre au contraire qu’au seul différend de l’espèce et, si la mise en place de mandats et l’absence d’auto-saisine postulent une soumission rationalisée des instances de règlement au plaignant – et dans une moindre mesure à la volonté commune des deux parties, la problématisation doit en sus bénéficier d’une rationalisation matérielle.
La juridicité de la problématisation est donc prévue par le Mémorandum. Au stade des consultations, elle est effectivement confiée à la partie plaignante dont la demande de consultations ‘ « sera déposée par écrit et motivée ; elle comprendra une indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte » ’ 1218 . De même, la demande d’établissement du groupe spécial doitcontenir ‘ « un bref exposé du fondement juridique de la plainte, qui doit être suffisant pour énoncer clairement le problème ’ » 1219 , et les groupes spéciaux ‘ « examineront les dispositions pertinentes de l'accord visé ou des accords visés cités par les parties au différend ’ » 1220 dans le mandat 1221 ; plus clairement, la fonction du groupe spécial est de ‘ « procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions ’ » 1222 . Enfin, l’appel étant ‘ « limité aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit données par celui-ci ’ » 1223 et l’Organe d’appel devant examiner chacune de ces questions 1224 , la juridicité de la problématisation confiée à l’appelant est indispensable à l’effectivité de la phase d’appel.
Pour autant, si une certaine juridicité est de la sorte textuellement prévue, encore doit-elle être assurée en pratique. Or, rien ne permet de garantir la juridicité de la demande de consultations : l’ORD se contente de recevoir la notification de cette demande et n’intervient pas sur son contenu ; le processus de consultations est bilatéral et les groupes spéciaux comme l’Organe d’appel ne se prononcent ni n’interviennent sur son fondement et sur son déroulement. Néanmoins, les consultations ont pour objectif maximal de parvenir au règlement du différend d’un commun accord entre les parties. Les parties formuleront donc une argumentation fondée sur le droit, le plaignant à l’appui de ses prétentions et le défendeur comme preuve du bien-fondé de son comportement objet du différend, afin que chacun puisse retirer de ces discussions un bénéfice personnel optimal.
Surtout, les consultations occupent une position particulière car elles constituent un prélude au recours à des instances tierces de règlement mémorandaire ; elles ont pour objectif minimal de mieux comprendre les positions respectives de chaque partie en vue du déroulement des phases ultérieures de la procédure mémorandaire. Les parties ne négligeront donc pas une approche juridique, qui pour montrer le bien-fondé de sa plainte, sa détermination à poursuivre la procédure mémorandaire et la menace réelle que constitue une saisine unilatérale du groupe spécial, qui pour justifier son comportement objet du litige et dissuader l’autre partie de recourir au groupe spécial. Ainsi, la juridicité de la phase du groupe spécial et de l’examen en appel, si elle est avérée, irradiera la phase de consultations du fait de leur positionnement et de leur fonction. Le caractère intégré du système mémorandaire provoque un nivellement matériel dans le sens d’une plus grande juridicité, de l’initiative même des parties.
La juridicité de la phase du groupe spécial est organisée par le Mémorandum. L’étude du comportement des instances de règlement vient la garantir. D’abord, les groupes spéciaux sont juges de leur propre compétence. Ils n’hésitent pas à prendre en considération les allégations – nombreuses – de parties concernant l’article 6 : 2 du Mémorandum qui prévoit le contenu de la demande d’établissement du groupe spécial et, partant, la portée de leur propre mandat 1225 . Un groupe spécial justifie cette démarche en estimant que cette pratique était effective pour les groupes spéciaux du GATT de 1947 et que, ‘ « vu la règle de prise de décision par consensus "inverse" applicable pour l'établissement de groupes spéciaux, l'ORD n'est probablement pas un organe en mesure de régler avec efficacité des différends sur la question de savoir si une demande d'établissement d'un groupe spécial répond aux prescriptions de l'article 6: 2 du Mémorandum d'accord. Par conséquent, sur le plan pratique, seul le groupe spécial établi sur la base de la demande (et ensuite l'Organe d'appel) peut assumer cette fonction » ’ 1226 . En effet, ‘ « un groupe spécial a la responsabilité de déterminer sa compétence et (…) l'appréciation de la portée de son mandat est un élément essentiel de cette détermination ’ » 1227 .
Cette démarche des groupes spéciaux a été confirmée par l’Organe d’appel 1228 . Elle n’est guère surprenante si l’on admet la juridiction comme grille de lecture du système mémorandaire, comme le reconnaît l’Organe d’appel quand il note ‘ « qu'il existe une règle largement admise voulant qu'un tribunal international soit habilité à examiner de sa propre initiative la question de sa propre compétence et à établir qu'il a compétence pour une affaire qui lui est soumise ’ » 1229 . Cette conclusion est particulièrement remarquable puisqu’elle crée un parallèle entre le groupe spécial et un ‘ « tribunal international ’ » et avoue de la sorte la juridictionnalité de cette instance mémorandaire, du moins quant à l’action de juger de sa propre compétence. Elle est confirmée par l’Organe d’appel qui parle de ‘ « bon exercice de la fonction judiciaire » ’ et qui affirme que ‘ « les groupes spéciaux ne peuvent simplement faire abstraction de questions qui touchent au fondement de leur compétence – c'est-à-dire à leur pouvoir de traiter et de régler des questions. Les groupes spéciaux doivent plutôt traiter ces questions – si nécessaire de leur propre chef – afin de s'assurer eux-mêmes qu'ils sont habilités à connaître de l'affaire ’ » 1230 .
Ensuite, ‘ « l’importance fondamentale ’ » du mandat du groupe spécial est rappelée 1231 , explicitée par le fait que ‘ « l'attribution de compétence à un groupe spécial est une condition préalable fondamentale à la licéité de la procédure de groupe spécial ’ » 1232 et justifiée par deux raisons tenant au contenu du mandat : ‘ « premièrement, il vise un objectif important qui est de garantir une procédure régulière : il donne aux parties et aux tierces parties des renseignements suffisants concernant les allégations en cause dans le différend pour leur permettre de répondre aux arguments du plaignant. Deuxièmement, il établit le domaine de compétence du groupe spécial en définissant les allégations précises en cause dans le différend » ’ 1233 . Aussi l’Organe d’appel encourage-t-il les parties, ‘ « compte tenu de l'importance de la demande d'établissement d'un groupe spécial, (…) à être précises lorsqu'elles indiquent le fondement juridique de la plainte » ’ et à dialoguer sur la précision des allégations 1234 . De même, l’Organe d’appel admet que si ‘ « une exception concernant la compétence devrait être soulevée le plus tôt possible (…) "certaines questions de compétence peuvent être de nature telle qu'elles doivent être examinées par le Groupe spécial à n'importe quel moment" » ’ 1235 , même si le groupe spécial ne statue pas sur cette question préliminaire avant les premières communications des parties 1236 .
Puis les groupes spéciaux affirment ne tirer leur compétence que du mandat qui leur est attribué et qu’ils ne peuvent modifier unilatéralement 1237 . Ce mandat ressort uniquement de la demande d’établissement du groupe spécial. Il n’est pas lié à la demande de consultations 1238 car le Mémorandum n’exige pas ‘ « une identité précise et exacte des mesures spécifiques qui ont fait l'objet des consultations et des mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial » ’ 1239 . Il suffit que l’objet des consultations soit resté le même que celui de la demande d’établissement 1240 , même si des mesures nationales nouvelles ont été adoptées après la demande de consultations 1241 . L’inadéquation de l’explication des griefs lors des consultations n’empêche pas une demande valable d’établissement du groupe spécial car ‘ « il serait très difficile, voire impossible, à un plaignant de démontrer qu'il a été satisfait à une telle prescription si le défendeur décidait de prétendre n'avoir pas compris les griefs ; cela compromettrait le caractère automatique de l'établissement de groupes spéciaux prévus par le Mémorandum d'accord ’ » 1242 . Seules les parties des dispositions précisément visées dans la demande d’établissement sont examinées par le groupe spécial et non la disposition dans son ensemble 1243 .
En plus du principe posé d’une centralité du mandat, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel ont déterminé au fur et à mesure des différends qui leur étaient soumis le contenu obligé du mandat du groupe spécial à travers l’interprétation de l’article 6 : 2 du Mémorandum. Le principe est constant : ‘ « l'article 6: 2 du Mémorandum d'accord exige qu'à la fois la "mesure en cause" et le "fondement juridique de la plainte" (ou les "allégations") soient indiqués dans une demande d'établissement d'un groupe spécial » ’ 1244 . Ces deux éléments constituent la « question portée devant l’ORD » contenue dans le mandat type et fondement de ce mandat 1245 . L’Organe d’appel a complété cet énoncé par la définition d’une ‘ « mesure ’ » : elle peut être ‘ « tout acte d'un Membre, qu'il soit ou non juridiquement contraignant, et elle peut même inclure des directives administratives non contraignantes émanant d'un gouvernement (…). Une mesure peut aussi être une omission ou une absence d'acte de la part d'un Membre ’ » 1246 , et peut être ‘ « non seulement d’application générale, c'est-à-dire des règles normatives, mais [peut] (…) aussi consister en l'application de droits par des autorités douanières ’ » 1247 , mais elle ne saurait être une ‘ « pratique [qui] n'est pas une mesure distincte qui peut indépendamment donner lieu à une violation des règles de l'OMC ’ » 1248 .
De plus, ‘ « pour indiquer "les mesures spécifiques en cause", il faut peut-être également indiquer les produits faisant l'objet des mesures en cause ’ » défini comme devant répondre ‘ « aux objectifs des prescriptions ’ » de ces mesures 1249 . Par ailleurs, l’Organe d’appel a beaucoup insisté sur la distinction qui doit être faite entre les ‘ « allégations ’ » et les ‘ « arguments ’ » des parties, définissant de la sorte les ‘ « allégations ’ » 1250 et constatant que, si le groupe spécial est limité par les allégations du mandat, il n’est pas limité dans l’utilisation des arguments présentés et peut développer sa propre argumentation juridique afin de respecter l’article 11 sur l’évaluation objective de la question 1251 . De même, le contenu du fondement juridique de la plainte a été précisé : ‘ « il peut y avoir des situations dans lesquelles la simple énumération des articles de l'accord ou des accords en cause suffit, compte tenu des circonstances entourant l'affaire, pour satisfaire au critère de clarté dans l'énoncé du fondement juridique de la plainte. Cependant, il peut aussi y avoir des situations dans lesquelles les circonstances sont telles que la simple énumération des articles du traité ne satisferait pas au critère énoncé à l'article 6: 2 ’» 1252 ; aussi faut-il se demander si ‘ « le fait que la demande d'établissement du groupe spécial ne faisait qu'énumérer les dispositions prétendument violées a porté atteinte à la capacité du défendeur de se défendre, compte tenu du déroulement de la procédure du groupe spécial ’ » 1253 .
Ces considérations nombreuses liées à l’existence et au contenu du mandat des groupes spéciaux ont des répercussions sur le traitement concret des différends soumis à ces instances. Les groupes spéciaux rejettent la plupart du temps les demandes visant à écarter des allégations au motif qu’elles ne respecteraient pas les dispositions de l’article 6 : 2. Leurs justifications sont diverses : constat, après examen attentif, de la clarté de ces allégations 1254 eu égard aux prescriptions minimales de l’article 6 : 2 tel qu’interprété par l’Organe d’appel 1255 ; absence de ‘ « raison impérieuse ’ » pour conclure qu’une mesure expressément indiquée dans la demande d’établissement ne relève pas du mandat 1256 ; distinction entre allégations et arguments 1257 ; respect de la capacité du défendeur à se défendre malgré des manques de précision du mandat 1258 ; souci d’économie jurisprudentielle 1259 ; absence de reprises d’allégations, contenues dans la demande, dans les communications ultérieures du plaignant 1260 ; non-nécessité de précisions supplémentaires malgré le recours à une procédure accélérée 1261 ; imprécision des mesures en cause et des produits visés non reconnus 1262 ; formulation trop tardive dans la procédure d’une demande de rejet d’une allégation pour manque de précision 1263 .
Cependant, les groupes spéciaux peuvent rejeter des allégations : en se limitant à leur mandat face à une mesure en cause absente du mandat 1264 et non liée à une mesure y figurant 1265 ou face à la volonté d’une partie d’élargir sa plainte à la fin des travaux du groupe spécial 1266 ; en constatant que l’imprécision du mandat porte atteinte à la capacité du défendeur de se défendre 1267 ; en constatant que le défendeur confond allégations et arguments alors même que cette distinction a été déjà posée par l’Organe d’appel 1268 ; en observant qu’une mesure ne figure pas dans la demande d’établissement et n’est pas suffisamment liée à d’autres mesures qui y figurent 1269 ; en concluant que les mesures hypothétiques, prises ou non dans l’avenir, n’entrent pas dans le cadre du mandat 1270 ; en constatant une différence entre les allégations de la demande d’établissement et celles de la première communication du plaignant 1271 ; en affirmant que ‘ « celui qui ne mentionne même pas dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial l'article du traité dont il allègue qu'il y a eu violation ne formule pas d'allégation du tout » ’ 1272 ; en observant qu’une allégation a été abandonnée avant la première réunion puis reprise après celle-ci 1273 . Plus généralement, un groupe spécial a pu clairement affirmer posséder ‘ « "la compétence de la compétence", c'est-à-dire qu'il est habilité à déterminer s'il peut examiner telle ou telle allégation, indépendamment des positions exprimées par les parties sur la question » ’ 1274 .
En outre, les groupes spéciaux disposent d’une assez grande latitude dans l’interprétation de leur mandat : cette interprétation n’est pas niée par les ‘ « dispositions pertinentes ’» à la lumière desquelles il doit examiner la question selon le mandat type de l’article 7 : 2 1275 ; une mesure en cause modifiée ultérieurement à la demande d’établissement reste intégrée au mandat à partir du moment où elle ‘ « reste essentiellement la même en substance ’ » sinon, ‘ « les Membres pourraient toujours devancer une procédure de règlement des différends dans le cadre de l'OMC parce que dans une telle situation, le Membre plaignant s'attaquerait en fait à une "cible mobile" et les constatations d'un groupe spécial et de l'Organe d'appel pourraient déjà être dépassées par les événements lorsqu'elles seraient établies et adoptées par l'ORD » ’ 1276 ; des mesures non-formulées dans la demande d’établissement sont incluses dans le mandat à la condition qu’elles aient un lien étroit avec des mesures y figurant 1277 ; des mesures prises après la demande d’établissement sont incluses dans le mandat quand elles ne modifient que la forme juridique et non la substance de la mesure y figurant 1278 ; la définition des produits visés par la demande d’établissement est précisée par le groupe spécial 1279 ; un groupe spécial estime de son propre chef nécessaire de rappeler le contenu de son mandat 1280 et conclut à une diminution des allégations examinées, à des conditions d’examen de ces allégations ainsi qu’à une extension de l’examen d’une disposition à tout l’article 1281 ; un groupe spécial met en place un échange de communications et de questions entre les protagonistes pour clarifier les allégations 1282 ; des mesures qui ne sont plus en vigueur au moment de leur examen par le groupe spécial ne sont même pas écartées de l’examen 1283 car, soit leur suppression peut n’être que provisoire 1284 , soit le groupe spécial préjugerait de l’examen des allégations du plaignant 1285 .
De plus, dans le cadre de la convocation du groupe spécial initial au titre de l’article 21 : 5, le mandat est assez large puisque ‘ « un groupe spécial de l'exécution établi au titre de l'article 21: 5 est potentiellement habilité à examiner la compatibilité d'une mesure prise pour se conformer à une recommandation ou à une décision de l'ORD à la lumière de n'importe quelle disposition de n'importe quel accord visé ». ’ ‘ « La raison en est évidente: un plaignant, après avoir eu gain de cause dans un différend initial, ne devrait pas avoir à passer une nouvelle fois par toute la procédure prévue dans le Mémorandum d'accord si le Membre concerné, en cherchant à se conformer aux recommandations de l'ORD au titre d'un accord visé, viole, involontairement ou non, ses obligations au titre d'autres dispositions d'accords visés » ’ 1286 . En outre, ‘ « un groupe spécial de l'exécution établi au titre de l'article 21: 5 ne saurait laisser au Membre concerné toute latitude pour décider si une mesure est ou non "prise pour se conformer". Autrement, le Membre concerné pourrait simplement éviter tout examen de certaines mesures par un groupe spécial de l'exécution, même s'il s'agissait de mesures si évidemment liées aux rapports pertinents du groupe spécial et de l'Organe d'appel, tant dans le temps que du point de vue du sujet, que tout observateur impartial les considérerait comme des mesures "prises pour se conformer" ’ » 1287 . En effet, les groupes spéciaux doivent considérer que ‘ « une procédure au titre de l'article 21: 5 n'intéresse pas, en principe, la mesure initiale, mais plutôt une nouvelle mesure différente dont le groupe spécial initial n'était pas saisi. (…) Il est donc naturel que les allégations, arguments et éléments de fait qui sont pertinents en ce qui concerne la "mesure prise pour se conformer" ne soient pas nécessairement les mêmes que ceux qui étaient pertinents dans le cadre du différend initial » ’ 1288 . Il faut tout de même que les allégations aient été mentionnées dans la demande tendant à saisir le groupe spécial au titre de l’article 21 : 5 1289 .
Néanmoins, l’Organe d’appel s’oppose souvent à la démarche adoptée par les groupes spéciaux et leur impose une plus grande rigueur dans l’évaluation de la précision de leur mandat. Ainsi, l’Organe d’appel a pu reprocher au groupe spécial d’avoir considéré qu’une enquête antidumping complète un mandat jugé trop imprécis 1290 ou que les premières communications remédient aux incertitudes de la demande d’établissement 1291 , de s'être contenté de la constatation de la simple énumération d’un accord prétendument violé pour conclure au respect de l’article 6 : 2 1292 , d’avoir examiné une allégation qui ne figurait pas dans le mandat et d’avoir accepté d’examiner toutes les allégations formulées avant la fin de la première réunion 1293 . De manière plus générale, l’Organe d’appel formule à deux reprises le souhait de voir se mettre en place des procédures de travail types pour le groupe spécial lui permettant de statuer à titre préjudiciel 1294 et d’établir les faits pertinents au début de la procédure 1295 .
Le mandat de l’Organe d’appel n’est pas, quant à lui, l’objet de nombreuses allégations étatiques sur sa teneur et, partant, sur la compétence de l’Organe d’appel. La juridicité du mandat de l’Organe d’appel est assurée par le Mémorandum qui prévoit un appel « limité aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit données par celui-ci » 1296 et n’est pas démentie par la pratique. En outre, d’après ce texte, « l’Organe d’appel pourra confirmer, modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial » 1297 , ce qui affirme non seulement l’approche juridique de l’Organe d’appel mais également celle des groupes spéciaux. Seules deux questions soulevées par les parties sont à signaler dans l’ensemble des examens en appel effectués depuis 1995 : l’Organe d’appel a, d’une part, été amené à se prononcer sur la précision de la déclaration d’appel et, d’autre part, sur la définition du champ de l’examen en appel. Pour répondre à la première question, il a établi la distinction entre les allégations et les arguments pour conclure au principe d’un large droit d’appel 1298 . Pour la seconde, il a établi que la question de la compatibilité d’un fait avec une disposition est une question de droit 1299 . Dans ces deux cas, l’Organe d’appel a donc assuré la juridicité de son mandat en le définissant comme la formulation d’une question de droit.
La juridicité de la problématisation du différend lors de l’examen en appel est garantie par le Mémorandum. Au stade des groupes spéciaux, elle est abordée par le Mémorandum et garantie en pratique par les instances de règlement. Ces dernières assurent une centralité effective du mandat et assurent un contenu imposé qui est de nature juridique. Elles font du mandat la source exclusive de la compétence des groupes spéciaux et de la demande d’établissement la source exclusive du mandat. Elles imposent ainsi au mandat un contenu double – les ‘ « mesures spécifiques en cause ’ » et le ‘ « fondement juridique de la plainte ’ » 1300 . Elles définissent ces deux composantes comme deux listes de normes juridiques, de nature intra-étatiques pour les premières et supra-étatiques pour les secondes.
Cette problématisation juridique, pour être effective, doit être traitée. Elle n’est que l’outil au service de l’instance de règlement. Pour que celle-ci puisse être qualifiée de juridictionnelle, encore faut-il qu’elle utilise cette problématisation pour ‘ « dire ’ » le droit. Sa démarche sera de concevoir la problématisation comme une grille de lecture juridique selon laquelle le différend sera examiné. Le travail de l’instance sera alors, schématiquement, de confronter normes juridiques et réalité de l’espèce et d’en tirer des conclusions relatives au règlement du différend. Ainsi, la problématisation juridique est indispensable à une démarche juridictionnelle qui l’englobe. Dans ce cadre, la juridicité de la problématisation n’a d’existence qu’en ce qu’elle fonde la juridictionnalité de la démarche, à la condition que cette dernière soit bien la confrontation précédemment évoquée entre norme et espèce 1301 . Il suffit, pour identifier cette confrontation, d’examiner le Mémorandum et son application.
Le Mémorandum prévoit que le groupe spécial a pour fonction de ‘ « procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions ’ » 1302 . De plus, l’Organe d’appel énonce que la ‘ « question ’ » se compose des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte synonyme d’allégations 1303 . Aussi le groupe spécial doit-il évaluer les faits et mesures en cause, les allégations des parties et l’applicabilité des dispositions visées par elles, et vérifier la conformité des faits à ces dispositions. Il est donc bien question pour le groupe spécial de mener une confrontation entre des faits et des normes juridiques, c’est-à-dire de mener un travail juridictionnel issu d’une problématisation juridique gérée par les parties.
De même, l’examen en appel consiste à examiner chacune des ‘ « questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial » ’ et des ‘ « interprétations du droit données par celui-ci » ’ 1304 . Le Mémorandum est avare de précisions sur la démarche des sections d’appel mais il ressort de ce texte que l’Organe d’appel a pour mission de répondre à des questions de droit issues du rapport du groupe spécial, donc de confronter le rapport du groupe spécial à des normes juridiques. Certes, l’Organe d’appel ne s’intéresse pas aux faits et mesures en cause mais aux argumentations et conclusions du groupe spécial, mais sa démarche de confrontation est comparable à celle du groupe spécial, de telle sorte que la fonction de ces deux instances de règlement apparaît comme étant de type juridictionnel.
Quant aux consultations, leur essence bilatérale ne parvient pas à brider totalement toute démarche juridictionnelle de confrontation. Bien qu’atténuée, cette confrontation est encouragée par le contenu de toute demande de consultations. Le Mémorandum prévoit, en effet, que cette demande ‘ « comprendra une indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte » ’ 1305 . Le texte incite donc les parties à considérer l’espèce et la norme, esquissant de la sorte une confrontation proche d’une nature juridictionnelle.
Ainsi, la problématisation de nature juridique s’accompagne d’une démarche de type juridictionnel contribuant de manière déterminante à caractériser une fonction juridictionnelle. Bien entendu, les textes et les organes de l’OMC se gardent bien de caractériser de la sorte la fonction des instances de règlement, les premiers parce qu’ils sont le fruit d’un compromis entre les Etats créateurs de l’OMC qui se seraient effarouchés à prévoir explicitement une telle fonction, les seconds parce qu’ils sont institués par les textes fondateurs de l’OMC et y sont liés. Néanmoins, cette abstention généralisée n’est pas toujours partagée par les Membres et par les instances de règlement qui trahissent parfois la constatation explicite d’une juridictionnalité. C’est ainsi que les Membres admettent expressément dans leurs déclarations le caractère judiciaire du système mémorandaire, par exemple en le qualifiant de ‘ « processus judiciaire ’ » 1306 , en distinguant ‘ « entre les organes judiciaires et politiques de l’OMC ’ » 1307 , en constatant l’établissement d’un ‘ « système judiciaire ou tout au moins quasi-judiciaire ’ » 1308 , en qualifiant le groupe spécial d’‘ » organe judiciaire de l’OMC » ’ 1309 , ou encore en traitant des ‘ « procédures judiciaires de l’OMC ’ » 1310 , au point que l’Organe d’appel, qualifié d’‘ » instance judiciaire ’ », voire ‘ d’» autorité judiciaire suprême de l’OMC » ’ 1311 a pu être accusé d’‘ » activisme judiciaire ’ » 1312 . De même, les Membres admettent que l’Organe d’appel formule des ‘ « dispositions juridictionnelles ’ » 1313 , fondent une allégation sur le fonctionnement du groupe spécial en le comparant à une ‘ « juridiction internationale ’ » 1314 , et considèrent le système mémorandaire comme étant ‘ « de nature juridictionnelle ’ » 1315 .
Les instances de règlement, elles aussi, constatent parfois explicitement une juridictionnalité de leur fonction, même si, là encore, cette démarche reste peu employée. Le Président de l’ORD a pu déclarer que l’Organe d’appel était ‘ « l’organe judiciaire de rang le plus élevé de l’OMC » ’ 1316 , incluant de la sorte les groupe spéciaux dans cette juridictionnalité – puisque leurs rapports peuvent être soumis à l’Organe d’appel – et excluant par voie de conséquence, l’ORD – puisque celui-ci adopte les rapports de l’Organe d’appel et devrait à ce titre lui être hiérarchiquement supérieur. A cet égard, répondant à un Membre qui avait déclaré que l’ORD était ‘ « un organe semi-juridictionnel ’ », de ‘ « nature quasi-juridictionnelle ’ » 1317 , le Président a déclaré que ‘ « l'ORD était plus qu'un organe quasi-juridictionnel, puisqu'il détenait certaines fonctions spéciales du Conseil général. C'était à la fois un organe chargé de l'application des règles et un organe diplomatique. Le mot "pragmatique" rendait compte des deux voies ouvertes par le Mémorandum d'accord. A travers les consultations, celui-ci offrait la possibilité d'une solution négociée qui devait être compatible avec les accords visés. En l'absence d'accord sur une telle solution, il y avait encore la possibilité d'une voie de droit. Dans l'interprétation du Président, ce pragmatisme signifiait ces deux possibilités, bien distinctes, qui démontraient la souplesse du Mémorandum d'accord et de l'ORD ’ » 1318 .
De même, les groupes spéciaux parlent de leur ‘ « vaste pouvoir judiciaire ’ » 1319 ,traitent d’‘ » économie judiciaire ’ » 1320 , disent appliquer des principes caractéristiques des ‘ « juridictions internationales » ’ 1321 , se fondent sur l’article 3 : 2 du Mémorandum et sur la pratique de l’Organe d’appel pour affirmer qu’ils doivent définir leur démarche en s’appuyant sur celle des juridictions internationales 1322 , et énoncent clairement que, selon l’article 11, leur ‘ « fonction est (…) de nature judiciaire » ’ 1323 . Quant à l’Organe d’appel, bien que plus prudent, il ne dément pas ces affirmations et insiste lui aussi parfois sur cette juridictionnalité en incitant les groupes spéciaux à se soucier du ‘ « bon exercice de la fonction judiciaire ’ » 1324 et en organisant un système de preuve sur le modèle du ‘ « système de règlement judiciaire ’ » 1325 .
Cette action de dire le droit a pour fondement la problématisation juridique du différend et se concrétise par une démarche de confrontation entre norme juridique et cas d’espèce. Encore cette démarche doit-elle être objective. En effet, les instances de règlement, pour être qualifiées de juridictionnelles, doivent être organiquement indépendantes et impartiales. Cette nécessité organique n’est pas une fin mais une garantie de l’indépendance et de l’impartialité matérielles des instances de règlement, autrement dit une garantie d’objectivité. La juridictionnalité admet donc pour principe directeur l’objectivité des instances, principe que le Mémorandum consacre pour le groupe spécial : ce dernier ‘ « devrait procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions » ’ 1326 .
Rien n’est textuellement prévu quant à l’objectivité de la démarche de l’Organe d’appel. Cependant, l’articulation entre groupes spéciaux et Organe d’appel, telle qu’organisée par le Mémorandum, induit non seulement une diminution du risque de subjectivité mais également une objectivité par ricochet. D’abord, la subjectivité est atténuée par la fonction particulière de l’Organe d’appel : celui-ci n’est pas directement confronté au comportement factuel des parties et cet éloignement diminue le risque de subjectivité ; en outre, sa focalisation sur l’aspect juridique à la même conséquence atténuante. Ensuite, l’objectivité peut n’être que sous-entendue quand il s’agit de confronter avec des normes juridiques les conclusions d’une instance, déjà soumise au principe d’objectivité, et ce d’autant plus que le prestige et la qualification particulière des membres de l’Organe d’appel confirment l’inutilité de la précision de ce principe. L’absence d’affirmation textuelle du principe d’objectivité n’élimine pas le principe mais signifie au contraire son évidence. Quant aux consultations, le principe d’objectivité ne saurait être consacré du fait de leur bilatéralisme. Néanmoins, la confrontation des subjectivités des deux parties, alliée à la continuation de cette phase dans un système de règlement privilégiant l’objectivité des instances, est de nature à encourager l’équilibre des subjectivités et la mise en valeur de discussions tendant vers l’objectivité.
Et l’étude de la pratique ne dément pas cette conclusion d’une centralité de l’objectivité comme principe directeur de la démarche suivie par les instances mémorandaires. Prévue à l’article 11, cette objectivité est consacrée par les groupes spéciaux. L’‘ » évaluation objective ’ » posée par cette disposition constitue le seul ‘ « critère d’examen ’ » à l’intention des groupes spéciaux 1327 . La seule exception à cette centralité de l’article 11 est constituée par l’Accord antidumping qui prévoit des critères d’examen précis dans son article 17 : 6 1328 . Ainsi, les groupes spéciaux fondent très souvent leurs conclusions sur cet article 11 1329 .
En outre, les instances de règlement délimitent cette évaluation objective de manière relativement claire. Cette démarche est nécessaire à double titre : les parties critiquent souvent le manque d’objectivité du groupe spécial et, partant, le non-respect de l’article 11 par ladite instance ; le critère d’objectivité, par sa nature même, est difficile à définir et à évaluer. Aussi les groupes spéciaux vont-ils appréhender de manière précise ce critère. L’évaluation objective consiste en une ‘ « une évaluation des allégations et des faits de la cause ’ » 1330 . Le groupe spécial ne peut pas limiter les faits et arguments à ceux qu’une partie a présentés 1331 et ne doit pas examiner des mesures indépendamment des circonstances 1332 . Il doit examiner non seulement la mesure mais aussi son interprétation par les juridictions et autorités nationales 1333 , de même qu’il doit examiner l’incidence des faits intervenus pendant la procédure du groupe spécial 1334 . Un autre exemple peut être donné de cette appréhension rigoureuse du critère d’objectivité : l’objectivité ne peut pas consister pour le groupe spécial à ‘ « s'en remettre totalement par principe aux constatations des autorités nationales ’ » 1335 qui ont mené une enquête en matière de sauvegarde 1336 , mais elle ne doit pas pour autant se substituer à l’organisme d’enquête 1337 ; elle ne doit pas amener le groupe spécial à ‘ « un examen de novo » ’ 1338 mais à voir ‘ « si i) l'[autorité nationale] avait examiné tous les faits portés à sa connaissance (y compris ceux qui risquaient d'aller à l'encontre d'une détermination positive ...), si ii) [elle] avait suffisamment expliqué comment les faits dans leur ensemble étayaient sa détermination et si, par conséquent, iii) celle-ci cadrait avec les obligations internationales du [Membre concerné] » ’ 1339 . Pour résumer, ‘ « en ce qui concerne l'établissement des faits, les activités des groupes spéciaux à cette fin sont toujours subordonnées aux prescriptions de l'article 11 du Mémorandum d'accord : le critère applicable n'est ni l'examen de novo proprement dit, ni la "déférence totale", mais "l'évaluation objective des faits" ’» 1340 .
De même, l’Organe d’appel définit les règles d’objectivité que le groupe spécial doit respecter. Il considère que ‘ « dire qu'un groupe spécial n'a pas procédé à l'"évaluation objective de la question dont il était saisi" comme le prescrit l'article 11 du Mémorandum d'accord est une allégation très grave » ’ 1341 et que le groupe spécial ‘ « a manqué à ce devoir élémentaire s'il ignore ou fausse délibérément un fait ou un élément de preuve, si, en évaluant les faits dont il est saisi, il fait preuve d'"une négligence flagrante équivalant à de la mauvaise foi" ou commet une "erreur fondamentale qui met en doute la bonne foi d'un groupe spécial", ou s'il "fait abstraction arbitrairement des preuves qui lui avaient été communiquées" ou s'il "les a manifestement faussées" ’ » 1342 . Le groupe spécial, pour s’acquitter de sa tâche imposée par l’article 11, a ‘ « le pouvoir ample et étendu d'engager et de contrôler le processus par lequel il s'informe aussi bien des faits pertinents de la cause que des normes et principes juridiques applicables à ces faits ’» 1343 et il a ‘ « à l'évidence le pouvoir juridique et la possibilité de tirer des déductions des faits dont il était saisi ’», y compris du fait qu’une partie refuse de lui donner des renseignements qu’il avait demandés, car ‘ « le fait de tirer des déductions est un aspect intrinsèque et inévitable de la tâche fondamentale d'un groupe spécial consistant à établir et à qualifier les faits qui constituent un différend » ’ 1344 . Le groupe spécial dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour établir les faits en examinant les éléments de preuve, apprécier leur crédibilité et leur importance, et les juger 1345 . En vertu de l’article 11, le groupe spécial a ‘ « pour fonction de déterminer les faits de la cause et d'établir des constatations de fait. Pour s'acquitter de cette tâche, un groupe spécial a l'obligation d'examiner tous les éléments de preuve dont il est saisi, et pas seulement ceux qui sont présentés par l'une ou l'autre des parties, et d'évaluer la pertinence et la force probante de chacun d'entre eux ’ » 1346 . Par exemple, il ne se référera pas à toutes les déclarations faites par les experts consultés mais aura ‘ « une plus grande liberté d'appréciation quant aux déclarations auxquelles il était utile de faire référence expressément ’ » 1347 .
Cette fonction différencie le groupe spécial de l’Organe d’appel dont le rôle de juge du droit est fixé à l’article 17 : 6 du Mémorandum 1348 . Néanmoins, ‘ « la question de savoir si un groupe spécial a procédé ou non à une évaluation objective des faits dont il était saisi, comme le prescrit l'article 11 du Mémorandum d'accord, est (…) une question de droit qui, si elle est soulevée correctement en appel, entre dans le champ de l'examen en appel ’» 1349 . De la sorte, l’Organe d’appel examinera le non-respect de l’article 11 et le sanctionnera le cas échéant 1350 . Il ne pourra le constater qu’à la condition que le groupe spécial ait ‘ « commis des erreurs fondamentales revenant à ne pas procéder à une évaluation objective de la question dont il était saisi » ’ 1351 et non pas une ‘ « simple erreur de jugement dans l'appréciation des éléments de preuve » ’ 1352 . Il précise même que ‘ « pour évaluer l'appréciation des éléments de preuve faite par le groupe spécial, nous ne pouvons pas fonder une constatation d'incompatibilité au titre de l'article 11 simplement sur la conclusion que nous aurions pu aboutir à une constatation de fait différente de celle à laquelle le groupe spécial est arrivé. Nous devons plutôt avoir la conviction que le groupe spécial a outrepassé les limites du pouvoir discrétionnaire dont il dispose pour juger les faits, dans son appréciation des éléments de preuve. Comme il ressort clairement d'appels antérieurs, nous n'allons pas empiéter à la légère sur la prérogative du groupe spécial dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire ’ » 1353 . Aussi l’Organe d’appel examinera ‘ « le degré de gravité requis pour qu'une allégation au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord puisse être retenue » ’ 1354 . Cette position lui fait dire que ‘ « même si un autre groupe spécial avait pu exercer de manière différente son pouvoir discrétionnaire, nous estimons que le Groupe spécial n'a pas ici fait un usage abusif de son pouvoir ’» 1355 ; cette conclusion, bien que respectueuse de la marge de manœuvre du groupe spécial quant à l’aspect factuel du différend, trahit une volonté de l’Organe d’appel de critiquer la démarche du groupe spécial malgré le pouvoir discrétionnaire qu’il lui a accordé ; et il lui arrivera à la marge de formuler des suggestions 1356 .
Enfin, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel appliquent volontiers le principe d’économie jurisprudentielle 1357 – appelé parfois principe d’économie judiciaire – et, ce faisant, ne traitent pas certaines allégations qui sont pourtant contenues dans le mandat qui leur est attribué 1358 . Une ambiguïté apparaît : le vocabulaire employé renvoie explicitement à une qualification juridictionnelle du système mémorandaire, mais cette démarche implique le non-respect du mandat ainsi que du principe d’objectivité, deux critères pourtant déterminant d’une démarche juridictionnelle. Cette ambiguïté doit cependant être levée. Outre qu’il n’est pas rare que des juridictions nationales estiment ne pas avoir besoin d’examiner tel ou tel point sans pour autant que leur juridictionnalité soit condamnée de la sorte, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel prennent soin de justifier l’emploi du principe d’économie jurisprudentielle et, ce faisant, ne contredisent pas les indices concordants d’une juridictionnalité matérielle.
En effet, se fondant sur l’article 11, l’Organe d’appel a affirmé que ‘ « rien dans cette disposition ni dans la pratique antérieure du GATT n'exige qu'un groupe spécial examine toutes les allégations formulées par la partie plaignante » ’ 1359 et qu’‘ » un groupe spécial ne doit traiter que les allégations qui doivent l'être pour résoudre la question en cause dans le différend ’ » 1360 . De plus, ‘ « de la même façon qu'il est libre de ne traiter que les allégations qui doivent l'être pour résoudre la question en cause dans un différend, un groupe spécial est libre de ne traiter que les arguments qu'il juge nécessaire de traiter pour régler une allégation donnée ’ » 1361 . Cette conclusion n’est pas ‘ « un principe général voulant que les groupes spéciaux ne puissent se pencher sur les questions qu'il n'est pas nécessaire d'examiner pour régler le différend entre les parties ’ » 1362 . Précisant sa pensée, l’Organe d’appel a ajouté que ‘ « le principe d'économie jurisprudentielle doit être appliqué en gardant à l'esprit le but du système de règlement des différends. (…). Ne régler que partiellement la question en cause ne représenterait pas une véritable économie jurisprudentielle. Un groupe spécial doit examiner les allégations au sujet desquelles il est nécessaire d'établir une constatation pour que l'ORD puisse faire des recommandations et prendre des décisions suffisamment précises, auxquelles le Membre pourra donner suite rapidement ’ » 1363 . De même, l’Organe d’appel a été amené à préciser que ‘ « par souci de transparence et d'équité pour les parties, un groupe spécial devrait néanmoins dans tous les cas traiter expressément des allégations qu'il décline d'examiner et sur lesquelles il refuse de statuer pour des raisons d'économie jurisprudentielle. Il ne suffit pas de les passer sous silence ’» 1364 .
Le groupe spécial use d’une ‘ « liberté d'appréciation implicite dans le principe de l'économie jurisprudentielle » ’ 1365 et peut refuser de l’appliquer dans le cadre du réexamen intérimaire, malgré la demande d’une partie 1366 . Il peut également refuser d’appliquer ce principe par souci d’explicitation aux parties de ses conclusions 1367 et pour faciliter le cas échant les travaux de l’Organe d’appel 1368 . Il se préoccupe de ‘ « l’ordre choisi pour l'examen des allégations » ’ dans la mesure où il ‘ « peut aussi avoir une incidence sur la possibilité d'appliquer le principe d'économie jurisprudentielle » ’ 1369 . L’application de ce principe d’économie jurisprudentielle peut poser des difficultés à l’Organe d’appel obligé d’achever, ayant affirmé des constatations du groupe spécial, une analyse juridique que le groupe spécial n’a pas faite par économie jurisprudentielle. Ces difficultés sont rapidement surmontées par un Organe d’appel volontaire 1370 . Surtout, l’Organe d’appel peut infirmer les conclusions du groupe spécial sur l’utilisation de l’économie jurisprudentielle 1371 .
En second lieu, la réalisation de l’action de dire le droit nécessite une capacité des instances à gérer et conclure la problématisation précédemment établie. La problématisation juridique du différend dans le cadre du système de règlement mémorandaire est avérée par le Mémorandum et par les instances de règlement en pratique. Pour que dire le droit soit effectivement l’activité de ces instances, cette problématisation doit être traitée par des acteurs à la compétence technique particulière dans le domaine juridique. La capacité des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel dans la technique juridique doit donc être établie. Elle est assurée par le Mémorandum et par la pratique.
Les groupes spéciaux sont composées, d’après l’article 8 : 1, ‘ « de personnes très qualifiées ayant ou non des attaches avec des administrations nationales, y compris des personnes qui ont fait partie d'un groupe spécial ou présenté une affaire devant un tel groupe, qui ont été représentants d'un Membre ou d'une partie contractante au GATT de 1947, ou représentants auprès du Conseil ou du Comité d'un accord visé ou de l'accord qui l'a précédé, ou qui ont fait partie du Secrétariat, qui ont enseigné le droit ou la politique commercial international ou publié des ouvrages dans ces domaines, ou qui ont été responsables de la politique commerciale d'un Membre » ’. Ainsi le Mémorandum met-il en valeur, malgré une certaine confusion apparente, la compétence d’expert des membres des groupes spéciaux au détriment de leur appartenance nationale ou de leur fonction politique ou administrative. De plus, cette compétence n’est pas expressément liée au domaine précis du différend mais elle est plus généraliste. Les membres des groupes spéciaux doivent être expérimentés dans le règlement des différends dans le cadre du GATT ou de l’OMC, dans le fonctionnement général de l’Organisation, ou dans ‘ « le droit ou la politique commercial international ’ ». Il n’est pas question, dans le texte, de personnes particulièrement qualifiées dans les questions précises qu’un différend particulier peut soulever.
Cette abstention mémorandaire caractérise une volonté d’assurer aux membres des groupes spéciaux une compétence somme toute relativement généraliste. Cette démarche est implicite mais confirmée par l’étude de la pratique. Bien que l’accès au curriculum vitæ de chaque membre des différents groupes spéciaux ne soit, du fait du mécanisme de diffusion restreinte organisé au sein de l’OMC, ouvert qu’aux Membres, quelques indices issus d’une étude des interventions individuelles au sein de l’OMC permettent de dégager quelques observations générales. Il a déjà été constaté que les membres des groupes spéciaux ont, souvent, déjà exercé des fonctions importantes au sein de l’OMC, du GATT ou encore de l’ONU, ou sont des scientifiques spécialistes du droit ou de la politique international. Il faut ajouter que leur nomination en qualité de membre d’un groupe spécial ne correspond pas toujours à une qualification particulière qu’ils auraient pu acquérir au cours de leurs fonctions au sein d’organes spécialisés de l’OMC ou de leurs travaux scientifiques 1372 . Si cette correspondance reste souvent avérée 1373 , de nombreux membres des groupes spéciaux semblent avoir été choisis davantage pour leur autorité d’origine généraliste que pour leur compétence technique particulière 1374 .
La démarche implicite du Mémorandum ainsi que l’étude – lacunaire – de la pratique mettent en évidence une certaine capacité technique généraliste des membres des groupes spéciaux, lesquels pourront de la sorte être en mesure de traiter la problématisation juridique du différend. Bien entendu, les membres des groupes spéciaux ne sont pas toujours les professionnels du droit de l’OMC susceptibles d’être les plus qualifiés pour résoudre un différend né de l’application des accords OMC ; cependant, Mémorandum et pratique assurent une réelle qualification ainsi qu’une certaine autorité à ces acteurs, ce qui va dans le sens d’une juridictionnalité crédible.
Certes, le Mémorandum et la pratique des institutions n’instaurent pas des magistrats professionnels et particulièrement qualifiés dans le domaine juridique. Néanmoins, le flou textuel ainsi que la maîtrise par les Membres et les instances de la procédure mémorandaire auraient pu parfaitement mener à deux extrémités : la désignation de membres de groupe spécial techniciens dans le domaine particulier du différend, ce qui aurait transformé le système de règlement en un système de conseils techniques au service des Membres et sans autorité autonome avérée ; la désignation de membres trop peu qualifiés, ce qui aurait porté gravement atteinte à la crédibilité du système mémorandaire et à la technicité du règlement.
Or, le modèle juridictionnel se situe entre ces deux extrémités. Dans les systèmes juridictionnels nationaux et internationaux, les juges mêlent compétence juridique généraliste et autorité, sont suffisamment qualifiés pour traiter du droit mais ne sont pas pour autant des spécialistes reconnus des matières extra-juridiques concernées par le différend 1375 . Par conséquent, le Mémorandum et sa pratique, en assurant l’équilibre entre une certaine compétence juridique généraliste et un choix assez ouvert des membres des groupes spéciaux, garantit bien une prise en considération convenable de la problématisation juridique du différend et, partant, un certaine juridictionnalité du système mémorandaire.
La démonstration de la capacité juridique des groupes spéciaux n’est pas très convaincante car le Mémorandum est relativement évasif sur la qualification des membres de ces instances et l’étude lacunaire d’une pratique hétéroclite ne permet pas de déduire une généralisation de cette capacité. Des indices et des orientations se dégagent du texte et de la pratique mais ils n’autorisent pas la détermination indiscutable d’une telle capacité en matière juridique. En revanche, ils contribuent à étayer cette constatation que l’étude du recours aux experts avalise.
En effet, le Mémorandum prévoit pour les groupes spéciaux le ‘ « droit de demander des renseignements ’» 1376 . Le groupe spécial pourra de la sorte renforcer sa compétence technique par la consultation d’experts. De deux choses l’une : ou la consultation d’experts concerne des problèmes juridiques liés au différend, auquel cas la présomption d’une capacité juridique de traiter la problématisation juridique du différend sera sérieusement émoussée ; ou bien la consultation d’expert ne concerne que des problèmes techniques et non-juridiques, auquel cas la présomption d’une capacité juridique intrinsèque aux membres du groupe spécial sera considérablement renforcée. Dans le premier cas, la sous-traitance du travail juridique entamera sévèrement la véracité de l’hypothèse d’une juridictionnalité de la phase des groupes spéciaux ; dans le second cas, la juridictionnalité de ces instances sera confirmée par la vérification achevée de la capacité juridique de leurs membres.
Le principe de l’article 13 ouvrant un ‘ « droit de demander des renseignements ’ » 1377 est le suivant : ‘ « chaque groupe spécial aura le droit de demander à toute personne ou à tout organisme qu’il jugera approprié des renseignements et des avis techniques ’ » 1378 . Cette disposition a en réalité une double fonction : explicite qui est la consultation de diverses entités propres à aider le groupe spécial dans l’élaboration de son rapport 1379 ; implicite qui est le pouvoir du groupe spécial de rassembler des preuves dans le but d’établir rigoureusement et complètement les faits, et ce sans pour autant qu’un mécanisme de la preuve soit clairement organisé, connotant sans doute trop fortement la juridiction 1380 . Dans la seconde fonction, le groupe spécial s’adressera aux autorités de l’Etat partie au différend ou à un de ses ressortissants ou organismes, qu’il soit privé ou public. Cette démarche est caractéristique d’un système de preuves particulier dont l’étude n’a présentement que peu d’intérêt puisqu’elle ne permet pas de caractériser la capacité juridique de l’instance mais plutôt l’étendue de sa compétence. En revanche, la première fonction cas mérite une attention particulière puisque son analyse montrera les éventuelles lacunes techniques du groupe spécial et, partant, la réalité de sa capacité juridique.
Ce principe peut être facilement mis en œuvre par les groupes spéciaux qui ne doivent respecter que de marginales conditions de procédures 1381 . Le Mémorandum précise que ces ‘ « groupes spéciaux pourront demander des renseignements à toute source qu’ils jugeront appropriée et consulter des experts pour obtenir leur avis sur certains aspects de la question ’ » 1382 . En outre, ‘ « à propos d’un point de fait concernant une question scientifique ou une autre question technique soulevée par une partie à un différend, les groupes spéciaux pourront demander un rapport consultatif écrit à un groupe consultatif d’experts ’ » 1383 . Cette dernière possibilité est strictement encadrée par ‘ « les règles régissant l’établissement d’un tel groupe et les procédures de celui-ci (…) énoncées dans l’Appendice 4 ’ » 1384 qui décrit en six paragraphes ‘ « les règles et procédures ’ » s’appliquant ‘ « aux groupes consultatifs d’experts établis conformément aux dispositions du paragraphe 2 de l’article 13 ’» 1385 .
L’application de cet article 13 1386 est très mesurée. Sept groupes spéciaux ont déjà eu recours à des avis scientifiques et techniques 1387 et la procédure suivie est similaire pour chaque affaire : le groupe spécial soumet son souhait de demander des avis scientifiques et techniques aux parties, puis décide ce recours ; ensuite, il demande à des organismes spécialisés dans les questions posées par le différend ainsi qu’aux parties des listes de personnes pouvant remplir cette mission d’expertise, choisit en fonction du curriculum vitæ de chaque personne certaines d’entre elles et soumet ce choix aux parties ; enfin, il formule par écrit des questions auxquelles ces experts répondent, permet aux parties la formulation de commentaires sur ces questions et organise une rencontre avec les experts et les parties 1388 . En outre, les experts choisis par les différents groupes spéciaux ont toujours agi à titre individuel, du fait de la volonté de l’instance, remplissant des ‘ « fonctions de conseillers ’ » 1389 , bien que leur nombre pour chaque affaire ait oscillé entre trois et six 1390 . Aussi la pratique du groupe consultatif d’experts prévue à l’article 13 : 2 et à l’Appendice 4 du Mémorandum n’a-t-elle jamais été appliquée stricto sensu, et ce avec l’aval de l’Organe d’appel 1391 .
Nonobstant, la faible fréquence du recours à l’expert n’empêche pas de constater que le choix des experts ainsi que la nature des questions posées ont toujours été dictés par des lacunes d’ordre scientifique et technique mais non-juridique. La compétence des experts et la nature de leur intervention sont axées sur des domaines propres à chaque différend et sont d’ordre scientifique extra-juridique : l’épizootie 1392 , la santé humaine 1393 , les tortues marines 1394 et les réserves monétaires et balance des paiements d’un Membre 1395 . Seule une exception est notable : le groupe spécial de l’affaire DS176 a demandé des renseignements à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur des questions pour la plupart d’ordre juridique puisque portant sur l’interprétation de la Convention de Paris de 1967 pour la protection de la propriété industrielle. Néanmoins, cette démarche est non seulement marginale mais également peu significative d’une application rigoureuse de l’article 13 dans la mesure où d’autres groupes spéciaux ont également échangé des lettres avec d’autres Organisations internationales dans le but d’obtenir des ‘ « renseignements ’ » au sens de l’article 13 sans pour autant que cette disposition soit invoquée pour justifier leur démarche 1396 . Surtout, cette demande s’explique aisément par le fait que cette Convention est incorporée à l’Accord sur les ADPIC et que c’est l’OMPI qui est chargée de l’administration de cette Convention, partie intégrante du dispositif normatif de l’OMC.
Comme l’Organe d’appel l’a établi, ‘ « tout comme un groupe spécial est libre de déterminer comment demander l'avis d'experts, il est libre de déterminer s'il doit ou non demander des renseignements ou l'avis d'experts ». ’ Il bénéficie en la matière d’un ‘ « pouvoir discrétionnaire » ’ 1397 et a seulement l’obligation de consulter les parties 1398 . Il n’est pas limité aux questions formulées par la partie plaignante 1399 . Son pouvoir de demander des renseignements et des avis techniques à un ‘ « caractère global (…). Ce pouvoir englobe plus que le seul choix de la source des renseignements ou des avis que le groupe spécial peut demander et plus que la seule évaluation de ceux-ci. Le pouvoir conféré à un groupe spécial comprend la possibilité de décider de ne pas demander de tels renseignements ou avis du tout. (…) un groupe spécial a aussi le pouvoir d'accepter ou de rejeter tout renseignement ou avis qu'il pourrait avoir demandé et reçu, ou d'en disposer d'une autre façon appropriée. Un groupe spécial a en particulier la possibilité et le pouvoir de déterminer si des renseignements et des avis sont nécessaires dans une affaire donnée, d'évaluer l'admissibilité et la pertinence des renseignements ou avis reçus et de décider quelle importance il convient d'accorder à ces renseignements ou avis ou de conclure qu'aucune importance ne devrait être accordée à ce qui a été reçu » ’ 1400 .
Le recours exclusif à l’expert pour des questions extra-juridiques, associé à une large liberté du groupe spécial dans l’enclenchement et le déroulement de ce recours, renforce la juridictionnalité de la phase des groupes spéciaux. La capacité juridique présumée des membres des groupes spéciaux est renforcée par cette constatation. Le traitement de la problématisation juridique du différend n’est pas ‘ « sous-traitée ’ » et les membres du groupe spécial n’ont besoin que d’avis d’experts scientifiques et techniques sur des domaines qui ne concernent pas directement leur raisonnement juridique. Finalement, les membres d’un groupe spécial se comportent comme un juge national qui, pour mener à bien sa mission de dire le droit, a parfois besoin de faire appel à une expertise extra-juridique concernant des questionnements consécutifs au particularisme du différend à traiter.
Quant à l’Organe d’appel, sa compétence en matière juridique, ainsi que l’autorité de ses membres issue directement de cette compétence et du mode de leur désignation, n’est pas à démontrer. Le Mémorandum prévoit dans son article 17 : 3 que l’Organe d’appel ‘ « comprendra des personnes dont l’autorité est reconnue, qui auront fait la preuve de leur connaissance du droit, du commerce international et des questions relevant des accords visés en général ’ » et les curriculum vitæ de ces membres montrent le caractère très élevé de leur compétence généraliste en matière de droit ou commerce international, d’économie ou encore de politique commerciale. La possibilité d’un recours à l’expertise n’est même pas prévue, ni par le Mémorandum ni par les Procédures de travail pour l’examen en appel 1401 , ce qui ne laisse planer aucun doute sur la focalisation des sections d’appel sur les questions juridiques ainsi que sur la capacité des membres de l’Organe d’appel en matière juridique. Groupes spéciaux et Organe d’appel ont par conséquent les moyens de dire le droit, du fait d’une problématisation juridique du différend prolongée par une capacité juridique des acteurs à la traiter. Dire le droit est donc possible. Encore faut-il déterminer le droit qui est dit.