La question est alors de savoir à qui incombe cette responsabilité ? Plus précisément, la mise en œuvre de cette disposition est-elle de la seule responsabilité des Etats-parties ou est-elle également de la responsabilité des adoptants ? Rappelons qu’une Convention Internationale est supra-nationale dès sa ratification. Elle se place en France, dans la hiérarchie du droit, après le texte de la Constitution. La CIDE fait donc à ce titre partie intégrante de notre Droit positif. De plus, la Déclaration des Droits de l’Enfant de 1959 précise dans son préambule : l’Assemblée Générale des Nations Unies « invite les parents, les hommes et les femmes à titre individuel.... à reconnaître ces droits et à s’efforcer d’en assurer le respect... » et dans le principe n°7 réaffirme que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le guide de ceux qui ont la responsabilité de son éducation et de son orientation : cette responsabilité incombe en priorité à ses parents ». Cette responsabilisation juridique des personnes « à titre individuel » n’est pas reprise par la CIDE qui ne semble engager que les « Etats-parties » des pays d’accueil et d’origine de l’enfant adopté.
Dans cette application, il convient de distinguer deux éléments extraits de l’article 21 de la CIDE :
En France, sur le territoire français, ces mesures sont clairement engagées dans le Code pénal 582 soit en direction des personnes privées soit en direction des OAA 583 . Pour les adoptions nationales, nous pensons que ce principe est clairement mis en œuvre par l’ensemble du dispositif législatif et réglementaire. Pour les adoptions internationales directes, la personne physique ou morale faisant fonction d’intermédiaire au pays d’origine peut être en contact avec les parents d’origine de l’enfant et recueillir leur consentement à l’adoption. Les parents adoptants, directement, n’auront rien ‘’négocié’’. Ils peuvent donc ‘’fermer les yeux’’ et ne rien savoir (ne rien vouloir savoir) des conditions dans lesquelles ce consentement a été donné. La question est donc celle de leur responsabilité ? Pénalement, même dans l’hypothèse où des adoptants achèteraient directement dans un pays étranger un consentement à l’adoption, feraient-ils l’objet de poursuite ? Le Code Pénal (article 113-2) précise que « la loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ». Cependant commente B.TRILLAT 584 « si cette infraction est commise en partie dans un pays étranger, le délinquant pourra être poursuivi devant les juridictions françaises, en vertu du principe général de rattachement posé par l’article 113-2 alinéa 2 du Nouveau Code Pénal qui répute « commise sur le territoire de la République, toute infraction dont l’acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en France... élément constitutif, que ce soit une exécution matérielle ou la manifestation de son effet... en l’espèce, le résultat consistera en la remise de l’enfant qui rendra possible l’établissement d’un lien de filiation... cette règle permet de localiser l’infraction dans sa totalité sur le territoire français ». Ainsi, théoriquement, toute personne physique ou morale relevant du droit français peut être incriminée en droit pénal pour un acte délictueux commis à l’étranger.
Deux éléments atténuent cette possibilité : pour les adoptions directes, les intermédiaires sont essentiellement des personnes ayant la nationalité du pays d’origine de l’enfant, donc non soumises au droit français. Cependant, la complicité du délit peut être punissable. Mais surtout souligne A. PROTHAIS 585 : « Nous ne trouvons pas trace de l’application effective des sanctions prévues pénalement... en matière d’adoption, la technique d’incrimination paraît tellement défectueuse, la finalité de la répression si douteuse que le criminaliste en reste pantois : la réalité des dispositions pénales ne vient-elle pas finalement démentir les intentions législatives affirmées ? ». Et enfin relativement au droit international « on souligne habituellement surtout son inefficacité pour lutter contre les trafics internationaux d’enfants ».
Que pouvons-nous retenir ? La CIDE n’engage pas formellement et directement les adoptants à mettre en œuvre ce qui est qualifié d’ « intérêt supérieur de l’enfant ». Elle engage cependant les États. La CIDE fixe néanmoins un cadre juridique de référence. Ainsi, l’hypothèse haute serait de dire que chaque adoptant, individuellement, est lié par la CIDE, l’hypothèse inverse veut que seuls les États ont la responsabilité de son application. La responsabilité des adoptants ne trouve pas dans les faits sa traduction juridique d’incrimination. La responsabilité juridique des adoptants n’est donc pas clairement engagée quant aux conditions dans lesquelles l’enfant devient adoptable ; il nous semble en effet que c’est cette question qui est finalement première et essentielle dans l’adoption internationale.
Voyons si la Convention Internationale de La Haye qui est la mise en application de l’article 21 de la CIDE apporte des éléments de réponse à ces questions dans les organisations et procédures mises en place. Il s’agit dans cette Convention et c’est là son principal aspect positif incontestablement, du premier texte réellement conçu à un niveau universel, consacrant et mettant en œuvre les principes fondamentaux dégagés par les Nations Unies. Cette volonté, dans l’adoption, d’une forme d’universalisation des droits de l’enfant trouve une limite dans les pays musulmans qui prohibent quasi tous l’adoption. Mais cette Convention a elle-même des limites, non dans son esprit, mais dans son application conditionnée aux volontés politiques (aujourd’hui en 2002, 18 pays d’origine des enfants l’ont ratifiée) et aux volontés de chacun. Il faut également souligner que la Convention ne comprend aucune clause pénale. M. VERWILGHEN 586 commente ainsi cette absence : « Un droit sans sanction semble inachevé. Il est vrai qu’il peut paraître curieux de prohiber les profits matériels indus sans aussitôt prévoir une sanction à l’égard de ceux qui transgressent la règle... mais les auteurs ont misé sur l’efficacité même du système... ceux qui tenteront de ruser avec les nouvelles règles seront tôt ou tard dénoncés ou écartés du système... enfin chaque État contractant pourra prévoir des sanctions. ». Dans le texte de ratification, la France n’a pas prévu de sanctions. Pour M. VERWILGHEN 587 , il convient de trouver un équilibre entre « l’excès de libéralisme qui prévaut aujourd’hui et un excès de bureaucratie... ». Finalement, cette Convention ne vaudra que par son application. Les pratiques individuelles des adoptants restent un enjeu majeur pour la mise en pratique de la finalité première de l’adoption. La Convention n’offre pas, en soi, la garantie d’un dispositif de médiation pour toutes les adoptions. La responsabilité juridique des adoptants ne semble pas pouvoir être retenue ou du moins conduite à son terme pratiquement. Voyons quelle pourrait être leur responsabilité morale.A côté de cette dimension juridique se développe une dimension morale qui tendrait à remplacer la première. « Tout se passe comme si, écrit P. RICOEUR 588 , le rétrécissement du champ juridique était compensé par une extension du champ moral de la responsabilité. Toutefois, le paradoxe paraît moins grand qu’il a pu d’abord sembler... Au plan juridique, on déclare l’auteur responsable des effets de son action.... Au plan moral, c’est de l’autre homme, autrui, que l’on est tenu responsable ». Ainsi, le concept de responsabilité peut être, en philosophie, compris schématiquement dans deux acceptions différentes dont nous verrons qu’elles auraient à s’articuler dans l’adoption.
La première met l’accent sur la figure de l’individu face à ses choix et à ses actions. JP. SARTRE centre la responsabilité du sujet sur sa liberté. Nous sommes condamnés à être libres et donc responsables. M. WEBER met, lui, l’accent sur la contradiction entre éthique de conviction et éthique de responsabilité. C’est ce dernier que nous choisirons pour éclairer notre problématique : l’éthique de conviction peut en effet être mise en relation avec la morale de l’intention de KANT que nous avons déjà abordée. L’éthique de la responsabilité peut, elle, être mise en relation avec la prudence aristotélicienne.
La seconde acception considère la responsabilité comme essentiellement relationnelle et orientée vers la figure de l’autre. Nous retiendrons deux philosophes qui soutiennent cette conception : E. LEVINAS et H. JONAS. Nous avons déjà noté la thèse d’E. LEVINAS pour qui l’autre convoque impérativement le sujet à l’altérité. De la même manière pour lui « la responsabilité naît dans l’instant où l’autre m’affecte et cette affectation me rend responsable malgré moi » 589 . Pour lui, c’est parce que je suis responsable (de l’autre) que je suis libre. Dans la même perspective, H. JONAS développe une « heuristique de la peur » non pas centrée sur soi mais tournée vers l’autre.
La question est alors de savoir comment se réglerait chez les adoptants le conflit des valeurs qui peut se produire entre conviction et responsabilité. M. WEBER 590 nous dit que les deux systèmes de valeur sont, in fine, contradictoires et que au moment du passage à l'acte, de la décision, c'est l'un qui présidera au détriment de l'autre. R. ARON 591 commente : « WEBER... suggère que dans des situations extrêmes, les deux attitudes peuvent se contredire et qu'en dernière analyse l'un préfère l'affirmation intransigeante de ses convictions aux succès et que l'autre sacrifie ses convictions aux nécessités de la réussite ». Et plus loin, R. ARON ajoute : « WEBER voyait dans cette antinomie la marque de ce qui constitue authentiquement la condition humaine ». Ainsi, en forçant un peu le trait, nous pourrions dire :
Ainsi, en ce sens et centrée sur le sujet-acteur, la responsabilité n’est pas en soi une vertu morale, mais instrumentale « se posant à nouveau comme un problème éthique, c’est à dire comme décision d’où procède la norme, plutôt que comme observation ou application d’une norme préexistante » 594 . Autrement dit, dans la construction de M. WEBER, il peut y avoir responsabilité sans morale. Le responsable n’obéit pas (à la norme extérieure), il n’a pas à appliquer de norme ; il la pose et la crée. Cela peut avoir un effet bénéfique : prendre la responsabilité de passer outre à un ordre jugé amoral ou immoral au nom d’une éthique personnelle ; cela peut avoir un effet négatif : l’affrontement des normes individuelles sans référence à des valeurs communes. Cette responsabilité de l’adoptant dans l’apparentement peut consister à connaître ses limites et à construire le cadre qui lui permettront de devenir parents de l’enfant. Être responsable signifierait alors fixer l’âge de l’enfant au-delà duquel ils ne pourraient pas en devenir parents, déterminer les problèmes de santé qu’ils ne se sentent pas prêts à assumer et pour cela avoir une complète connaissance de l’état de santé de l’enfant (tests HIV, hépatite...). Mais au nom même de cette responsabilité à devenir parents, certains adoptants peuvent aussi dire ne pouvoir adopter qu’une fille, de deux mois et de couleur blanche. Nous pourrions cependant retenir qu’il n’y aurait pas de responsabilité sans décision qu’auraient à prendre les adoptants pour devenir parents de l’enfant. Étant mis (s’étant mis) en position de responsabilité et de décision devant la proposition d’enfant qui leur est faite, les adoptants se mettent aussi en situation d’assumer les conséquences de leur responsabilité. L’articulation peut alors se faire entre attente / disponibilité / désir et responsabilité.
Cependant, si cette construction trop binaire de M. WEBER permet bien effectivement de poser le problème, elle ne donne pas les outils pour dépasser la contradiction. Comment dépasser une conception instrumentale de la responsabilité ? Comment construire l’équilibre toujours fragile et instable entre conviction et responsabilité ? Comment, sans priver les adoptants de la responsabilité qu’ils seraient seuls à prendre de devenir parents, faire en sorte que cette responsabilité soit également tournée vers l’autre ?
Étymologiquement, rappelons-le, le terme ‘’responsable’’ vient du latin ‘’ respondere ‘’ qui signifie ‘’se porter garant de’’. Le responsable est celui qui se porte caution, « qui répond de... non d’abord de lui-même mais d’un autre, celui dont il se porte garant... la responsabilité désigne un rapport triangulaire entre le responsable, celui dont il répond et celui devant qui il répond » 595 . Cette triangulation de la responsabilité dans l’apparentement est tout à fait intéressante et vient bien sûr faire écho à la fonction symbolique tierce. Devant qui le responsable a-t-il à répondre de l’engagement qu’il prend ? Devant l’enfant lui-même, avons-nous déjà dit, mais aussi devant celui/celle qui lui a proposé l’enfant, l’intermédiaire. Il y a promesse et engagement réciproque, une confiance mutuelle 596 . Cette confiance entre intermédiaires et adoptants est un maillon essentiel de l’apparentement. Nous avons déjà souligné la place et l’importance de cet intermédiaire qui reçoit la confiance totale des postulants. Et pourtant parfois, derrière cette confiance aveugle accordée à l’intermédiaire, dans cette totale ‘’délégation de pouvoir’’ qui lui est donnée, dans ce ‘’trans-faire’’, certains adoptants ne se cachent-ils pas ? N’y a-t-il pas également ‘’transfert’’ de responsabilité ? Dans les faits, les adoptions internationales directes se font toujours par l’intermédiaire de quelqu’un. La question est alors de savoir si les adoptants se considèrent ou pas comme responsables des actions/négociations qu’a menées cet intermédiaire pour leur ‘’trouver’’ un enfant adoptable. Ferment-ils les yeux sur les conditions dans lesquelles le consentement à l’adoption a pu être donné ? La confiance donnée peut-elle lever la responsabilité ? Le fait que l’adoptant porte également la responsabilité des actions de l’intermédiaire renvoie à la notion de prudence, à la phronésis grecque. « Il n’ y a pas, écrit F. EWALD 597 à opposer, ni même à distinguer prudence et responsabilité, ce sont des synonymes ». Cette prudence aristotélicienne 598 implique l’obligation de précaution. Être responsables, c’est prendre des précautions. O. GODARD 599 écrit : « Ce qu’on appelle le principe de précaution est généralement compris comme l’idée qu’il peut être justifié (version faible) ou qu’il est impératif (version forte) de limiter, d’encadrer ou d’empêcher certaines actions». Le principe de précaution peut être compris soit comme catégorique soit comme hypothétique. En adoption, de quelles précautions pourrait-il être question ? En quoi consisterait la prudence des adoptants ? Tournée vers le futur dans l’évaluation des conséquences et des risques (avoir connaissance de l’état de santé de l’enfant), cette prudence se pencherait aussi sur l’ ‘’avant‘’, c’est-à-dire sur ‘’comment l’enfant est-il devenu adoptable ?‘’. Prudence donc dans le choix de l’intermédiaire, sur les conditions financières. Il y a là effectivement quelque chose de difficile à appréhender : la responsabilité des adoptants inclurait les actes d’un autre (l’intermédiaire) et de plus dans un temps passé. Le dilemmegénéralement posé quant à la responsabilité est celui-là : « Entre la fuite de la responsabilité des conséquences et l’inflation d’une responsabilité infinie, il faut trouver une juste mesure et répéter le précepte grec : rien de trop » 600 . Nous verrons la dimension des conséquences futures dans le paragraphe suivant ; nous voulons insister ici sur la responsabilité relative aux causes de l’action, de l’apparentement : responsabilité de l’antériorité de l’action. C’est-à-dire que la responsabilité des adoptants se trouverait engagée dans les moyens choisis (y compris par d’autres) pour arriver à la finalité souhaitée.
Cette relation entre responsabilité et temporalité est comprise par P. RICOEUR dans ses trois dimensions : le présent dans la décision de l’acte et son effectuation ; le passé « dans la mesure où (la responsabilité) implique que nous assumions un passé qui nous affecte sans qu’il soit entièrement notre œuvre » 601 et le futur dans lequel les conséquences de l’action sont assumées. H. JONAS 602 développe cette dimension du concept de responsabilité en posant un nouvel impératif de type kantien : « Agis de telle façon que les effets de ton action soient compatibles avec la permanence d’une vie authentiquement humaine sur terre... ». Ce à quoi invite H. JONAS est une heuristique de la peur, non tournée vers soi mais complètement vers l’autre, « non comme faiblesse ou pusillanimité mais comme signal précédent l’art de poser les bonnes questions » 603 . Il y a dans cette vision morale de la responsabilité un engagement asymétrique de chacun qui n’attend rien en retour. C’est une responsabilité sans réciprocité. JONAS dit en substance : mon obligation d’assurer dans mes actions « une vie authentiquement humaine sur terre » n’oblige pas l’autre à mon égard ; il ne me doit rien et je lui dois tout. Nous sommes dans une conception kantienne et lévinassienne du devoir. Cette vision est partagée par P. RICOEUR qui écrit : « La portée immense attribuée à nos actes... peut être assumée si nous introduisons le relais des générations. (Il s’agit) d’interpoler en quelque sorte entre chaque agent et les effets lointains et le lien interhumain de la filiation. Il est alors besoin d’un impératif nouveau, nous imposant d’agir de telle façon qu’il y ait encore des humains après nous » 604 .
Que peut être dans l’adoption cet impératif de responsabilité qui garantirait notre humanité ? Ou, qu’est-ce qui, au contraire, dans l’apparentement serait un tel risque ? Nous avons déjà vu précédemment cette dimension de la non-réciprocité au sujet du don de vie dont la dette ne peut être ‘’payée’’ qu’en donnant à son tour la vie instituée. Nous voudrions re-questionner cette non-réciprocité au regard de la responsabilité des adoptants. La responsabilité prise par les adoptants dans l’apparentement n’attendrait donc aucune réciprocité dans un temps synchronique. Il nous semble que cette responsabilité peut néanmoins s’entendre dans un temps diachronique où chacun peut attendre de l’autre, non un retour sur soi, mais un nouveau don offert à un troisième. Chaque adoptant peut attendre qu’un autre adoptant devienne parent d’un enfant qui en serait privé. Chaque adoptant peut attendre que demain d’autres adoptions se fassent dans des conditions semblables aux siennes. Nous avons trouvé cette réciprocité également dans ce qu’anciens et futurs adoptants échangent d’expériences, de conseils ; ces dons et contre-dons peuvent également être ainsi compris dans les engagements des anciens adoptants dans les OAA et dans les ‘’retours’’ qui sont faits au pays d’origine des enfants sous forme d’aides diverses.
Mais, cette responsabilité peut également se construire sur la réversibilité que nous avons pu comprendre comme manifestation du respect. Chaque adoptant peut également se demander : « Si mon enfant devenait adoptable, dans quelles conditions souhaiterais-je qu’il soit adopté ? » Ou bien : « Pour quelles raisons qui me seraient acceptables, mon enfant pourrait-il devenir adoptable ? ». Ainsi pensons-nous, l’adoptant, dans cette nouvelle posture, ne pourrait pas souhaiter que l’enfant et donc la personne soient objectivés, ramenés à un statut d’objet. La question de l’impératif jonassien se pose à ce niveau dans l’apparentement 605 , non seulement comme pratique réduisant l’enfant adopté à un statut d’objet mais également comme pratique jetant une ombre sur son humanité et donc sur notre humanité et celle des générations futures, avec comme enjeu « l’image de l’homme dans l’intégrité de son essence » 606 . Nous pouvons également retenir pour l’adoption, la définition même de « heuristique de la peur » qui, nous dit J. GREISCH, « désigne bel et bien un pouvoir, la faculté de se poser les bonnes questions, des questions productives... » 607 . Pour les adoptants, il s’agit d’abord de se poser les bonnes questions, y compris celles relatives à la manière dont l’enfant est devenu adoptable. Nous retrouvons encore ici cette fameuse question du questionnement.
Nous avons, en travaillant ce concept de responsabilité, situé l’adoption au cœur de la « pluralité » des sans visages. P. RICOEUR, avons-nous rappelé, fait de cette pluralité une des deux conditions de l’ « institution juste ». La deuxième condition mise par lui est celle de la concertation. Si le bon est défini subjectivement par les adoptants, le juste ne saurait s’élaborer sans un tiers, sans espaces de médiation. Nous nous orientons vers une éthique de la discussion.
Cette mise en application dans le droit positif se fait par la négative en précisant ce qui interdit. Le permis se définit généralement par l’interdit; le bien par le mal. Ainsi, le Code pénal, dans la Section IV « des atteintes à la filiation » (articles 227-12;13;14) prévoit des amendes et des peines d’emprisonnement pour « le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître ».
Les OAA sont soumis aux mêmes peines.
B. TRILLAT. Op. Cité. p. 74.
A. PROTHAIS. Les paradoxes de la pénalisation. Enquête en matière d’assistance médicale à la procréation et d’adoption. Doctrine. Semaine juridique n° 42, 1997, pp. 48-53.
M. VERWILGHEN. Journal des Jeunes n° 130, 1993. Professeur de droit à l’Université catholique de Louvain, il a participé aux travaux préparatoires de la Convention de La Haye.
M. VERWILGHEN. Ibidem.
P. RICOEUR. Le Juste. Op. Cité. p. 61 et 62.
M. BAUM- BOTHOL. Après vous Monsieur. Paris, Autrement, 1994, p.54.
M. WEBER. Le savant et le politique. Paris, Plon, 1959.
R. ARON. Préface. Le savant et le politique.p. 53.
C. PEYRON-BONJAN. Op. Cité. p. 64.
R. ARON. Op. Cité. p. 54.
F. EWALD. L’expérience de la responsabilité. In Qu’est-ce qu’être responsable? Auxerre, Sciences Humaines, 1997, p. 61.
F. EWALD. Op. Cité. pp. 55-82.
L’intermédiaire étant lui-même en position de devoir répondre de son acte devant les autorités qui lui ont confié la mission de faire adopter l’enfant.
F. EWALD. Op. Cité. p. 97 et suiv.
ARISTOTE dans « Éthique à Nicomaque » définit lui-même l’homme sage comme « prudent ».
O. GODARD. Principe de précaution et responsabilité. In Qu’est-ce qu’être responsable? Op. Cité. pp. 95-127.
P. RICOEUR: Ibidem. p. 68.
P. RICOEUR. Soi-même comme un autre. Op. Cité. p. 341.
H. JONAS. De la gnose au principe de responsabilité. Esprit, 1991, pp. 5-21.
J. RUSS. L’amour du monde et le principe de responsabilité. p. 72.
P. RICOEUR. Le juste. Op. Cité. p. 65.
Nous ne travaillons pas sur les conséquences que ces pratiques pourraient avoir sur la filiation elle-même.
J. GREISCH. Le principe de responsabilité, Paris, Autrement n° 14, 1994, p. 91.
J. GREISCH. Ibidem p. 75.