INTRODUCTION

Tout en considérant que les citoyens avaient un rôle à jouer dans la démocratie à venir, les révolutionnaires de 1789 n’ont pas consacré la liberté de communication en s’adressant directement aux citoyens, pour la plupart analphabètes, mais en pensant aux imprimeurs, aux journalistes. En ce sens, les révolutionnaires étaient conscients des enjeux considérables de l’information. Selon la même logique, un siècle plus tard, la loi de 1881 sur la liberté de la presse consacre une liberté technique, économique qui s’adresse plus aux faiseurs d’information qu’aux citoyens. Ces deux textes ont pourtant su traverser les siècles, même si le dispositif a été complété par des lois sur la presse écrite et la communication audiovisuelle ; mais, en organisant les règles relatives à la transparence, au pluralisme des entreprises de presse ¹ , eux aussi s’attachaient encore à l’aspect économique de la presse. Avec l’affirmation de la liberté de la communication audiovisuelle, et à côté de ces enjeux économiques et financiers colossaux, sont apparus des enjeux d’ordre technique.

Les entreprises de la presse écrite sont alors soumises à des contraintes économiques, auxquelles s’ajoutent des contraintes techniques spécifiques pour l’audiovisuel (le réseau hertzien n’étant pas illimité, les pouvoirs publics ont dû mettre en place un système d’autorisation afin d’attribuer des fréquences pour ne pas saturer le réseau), justifiant une intervention de l’Etat, par le biais d’attribution d’autorisations d’émettre et de cahier des charges, compétences de l’organe de régulation compétent (le CSA depuis 1989).

Mais la technique a rapidement évolué. Avec l’arrivée des nouvelles technologies comme la Télévision Numérique Terrestre (TNT) ou même Internet, les explications techniques ne peuvent plus être considérées comme suffisantes pour justifier l’aménagement des libertés sur la base d’un régime d’autorisation.

Si la TNT ne devrait se concrétiser et être accessible qu’au printemps 2005, Internet est, d’ores et déjà, devenu un nouveau support de presse dont les règles évoluent au fil des bouleversements technologiques, dépassant le cadre national. Cependant, nous limiterons nos développements le concernant pour plusieurs raisons. La première est qu’aucune règle juridique n’existe pour l’instant en ce qui concerne la diffusion d’informations. Ensuite, si Internet apparaît comme le domaine où la liberté de la presse est la plus grande, il ne s’agit certainement que d’un faux-semblant. En effet, la diffusion d’une masse de fausses informations ne peut que nuire à la liberté. La rapidité d’utilisation du Web ne permet pas toujours de vérifier les sources, pratique que l’on reproche aux médias audiovisuels. Et finalement, les groupes de presse ne font que transcrire les informations diffusées par les autres supports plus anciens (journaux, télévision et radio), mais sur les autoroutes de l’information.

Les entreprises et activités multimédias relèvent à la fois du régime de la communication audiovisuelle et du régime de la presse écrite car elles cumulent des productions d’images, de sons et d’écrits ² . Il n’y a pas de normes spécifiques pour Internet ; on ne peut pourtant pas parler de vide juridique mais plutôt de surabondance de normes diverses qui parfois se chevauchent. La protection de la vie privée et du secret professionnel obéit aux articles 9, 1382 et 1383 du Code civil ainsi que 226 et suivants du Code pénal. Pour la protection des données, c’est la loi du 6 janvier 1978 ³ relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, ainsi que la nouvelle loi du 21 juin 2004 ⁴ pour la confiance dans l’économie numérique qui sont les normes principales en la matière. La loi de 1978 institue la loi. Le premier article de la loi de 1978 déclare que l’informatique doit être au service de chaque citoyen et ne doit pas porter atteinte aux droits de l’Homme, à la vie privée, aux libertés individuelles ou publiques (la Commission nationale de l’informatique et des libertés ⁵ , la CNIL, est chargée de veiller au respect de ce principe essentiel). Pourtant, naviguer sur Internet est loin de garantir tous ces principes : en effet, chaque fois qu’Internet est utilisé, le portrait-type de son utilisateur peut en être dressé par les professionnels du système, ou même par de simples amateurs confirmés, ce qui peut ensuite servir à des fins commerciales, ou autres selon les cas. Puisque ces pratiques sont censées être interdites, des sanctions existent, mais encore faut-il détecter les délinquants électroniques, ce qui s’avère encore plus délicat lorsqu’ils se trouvent à l’étranger. Internet pose des questions d’ordre déontologique, culturel, économique et judiciaire. N’importe qui peut créer son propre site qui pourra être ensuite consulté par des millions d’Internautes. L’utilisateur est à la fois éditeur, serveur et consommateur. Un éventuel contrôle ne s’opère qu’a posteriori. Ce sont les règles inhérentes à la presse qui s’appliquent. Aux Etats-Unis, après une tentative de régulation centrale, c’est l’autorégulation par les professionnels qui a été privilégiée, tout comme au Canada.

V. Kaimaki ⁶ affirme, dans son ouvrage, que la presse en ligne est un média à part entière, mais il nuance en affirmant qu’Internet n’est qu’un support, comme le sont le téléphone ou le papier. Internet est aussi le support des autoroutes de l’information ⁷ qui génèrent un flux d’informations non contrôlées et qui auraient besoin de régulation. La diffusion est transfrontière, ce qui rend encore plus difficile tout contrôle.

Il est vrai qu’Internet est en train de bouleverser la pratique du journalisme en modifiant la recherche, la production et la diffusion de l’information. La question se pose alors de savoir si les réseaux informatiques ne vont pas devenir le principal vecteur d’information. Rappelons néanmoins que la radio n’a jamais éliminé les journaux, ni la télévision la radio : les utilisations et le public ne sont pas forcément les mêmes pour ces différents médias. Le journaliste multimédia ne sera qu’un journaliste spécialisé parmi ceux de la presse écrite, de la télévision ou de la radio, chacun considérant déjà qu’il n’exerce pas le même métier que son confrère.

La « cyber presse » est née en janvier 1991, au début de la guerre du Golfe. En mars 1995, une étude du consultant Kelsey Groupe recense jusqu’à 2700 journaux et périodiques américains consultables sur écran ⁸ . C’est le cas du Time Magazine, du Washington Post… En France, la disponibilité des journaux sur le Web est devenue courante. Hachette est le plus impliqué avec quelques titres disponibles. Certains proposent leurs services en ligne ou ne font figurer que les titres. Le Monde et Libération ont leur propre service par exemple.

Dans le même esprit, précisons dès à présent que nous nous intéresserons principalement à la télévision hertzienne plutôt qu’à la télévision par satellite dont les règles sont différentes du fait de ses techniques de diffusion. Celles-ci évoluent sans cesse, rendant un travail global de fond difficilement exploitable pour notre recherche sur l’information. De plus, les chaînes hertziennes sont considérées comme des chaînes généralistes tandis que celles du câble ou du satellite sont spécialisées, dont la vocation n’est pas de diffuser une information au grand public. Elles s’adressent à certaines catégories de téléspectateurs, qui, du reste, payent pour accéder à ces chaînes. Il n’en reste pas moins que le réseau câblé ou par satellite doit conclure une convention avec le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, le CSA, pour pouvoir émettre, mais il ne s’agit pas d’une autorisation à proprement parler.

Le support technique de diffusion de la presse est donc le média ⁹ ou le multimédia ¹⁰ . Il peut prendre plusieurs formes : le cinéma ¹¹ , la publicité, l’affichage, le disque, la télématique, l’Internet, la presse écrite, la radio et la télévision. Nous nous intéresserons surtout aux modes de communication ¹² qui véhiculent plus particulièrement l’information, c’est-à-dire les médias de lumière ¹³ , à savoir la presse écrite, la télévision, la radio et, seulement dans une certaine mesure, l’Internet.

Selon F. Balle, les médias sont des institutions sociales, un aboutissement d’initiatives calculées ayant chacune des équipements techniques, ses professionnels attitrés avec ses règles particulières, écrites ou non écrites. Un média est un équipement technique permettant aux hommes de communiquer l’expression de leur pensée, quelles que soient la forme et la finalité de cette expression. F. Balle distingue trois familles de médias ¹⁴ :

• Les médias autonomes : supports sur lesquels sont inscrits les messages et qui ne requièrent de raccordement à aucun réseau particulier : livres, journaux, vidéogrammes, logiciels.
• Les médias de diffusion : émetteurs et relais terrestres permettant la transmission avec la création de la TSF par Marconi en 1896 : radio, TV, satellites, câbles.
• Les médias de communication : les télécommunications permettant d’instaurer une relation de dialogue : téléphone, Internet.

Quel que soit son support, la presse est souvent considérée comme le quatrième pouvoir. Le pouvoir d’influence de la télévision ¹⁵ , de la radio ¹⁶ et de la presse écrite ¹⁷ en France n’est plus à démontrer, même si l’image est la forme de diffusion de l’information la plus percutante. Les médias bénéficient d’une place privilégiée dans la vie des citoyens, c’est le nouvel espace public, ou devrions-nous dire plutôt, la nouvelle image publique. Le pouvoir des médias est réel depuis le début du vingtième siècle. Le dimanche 30 octobre 1938, aux Etats-Unis, une émission radiophonique sur CBS « La guerre des mondes », annonce que les Martiens se dirigent sur New-York. Des milliers d’habitants fuient la ville. L’auteur de ce canular se nomme Orson Wells…

Ce ne sont pas les hommes politiques qui contesteront le pouvoir du tube cathodique ¹⁸ . La cote de popularité de Richard Nixon a chuté à la suite de son duel oratoire avec John Kennedy en 1960 ¹⁹ . L’affaire du Watergate contraint le Président Nixon à la démission alors même qu’en 1972 il venait de connaître des élections triomphales. Même si sa culpabilité n’a jamais vraiment été remise en cause, la coalition des directeurs de l’information a été plus forte que lui. L’affaire Bill Clinton en est aussi l’illustration parfaite. Ce Président américain a vu sa vie privée étalée par les médias, il a failli perdre sa légitimité. La puissance des médias fut, d’une certaine manière, arrêtée par les citoyens qui ont mis un veto à ce déballage, en manifestant publiquement leur soutien à Bill Clinton et en désavouant le rôle des médias. Mais tout pouvoir dans une démocratie a besoin de légitimité et de contre-pouvoir, la démocratie consistant à soumettre le pouvoir à un contrôle. La presse, symbole démocratique, a peut-être trouvé son maître en la présence d’une opinion publique réactive.

Si tous les médias revêtent une importance déterminante du fait de leur poids économique ou de leur rôle de lobbies, ils ont tous un point commun : l’information, dont le pouvoir est devenu indéniable à travers les networks tels CNN, sans doute l’exemple le plus démonstratif de la place de l’information dans la société. Le choix des informations diffusées influence l’opinion de l’auditeur ou du lecteur. Cependant, pour beaucoup de citoyens, si une information figure dans un journal ou est relatée à la télévision, elle est forcément exacte. La distance sur certaines informations est alors inexistante. L’usage du conditionnel par les journalistes est souvent interprété comme une information à part entière. Chaque mot a son poids : un « mis en examen » devient souvent un « accusé » dans l’opinion publique, et les images sont trop souvent considérées comme incontestables (« Je l’ai vu alors c’est vrai »…). De même, les non-lieux figurent toujours en moins bonne place que les simples suspicions.

Mais le pouvoir des médias ²⁰ est à relativiser du fait de son effet éphémère et approximatif. Qui se souvient exactement de ce qu’il a lu la veille ou des images du dernier journal télévisé ? L’opinion publique est influencée par les médias mais elle est aussi très versatile ²¹ , elle peut aisément prendre son autonomie pour venir à son tour contrôler la presse. Ce rôle de contre-pouvoir de la presse s’est érigé face au pouvoir des technocrates, de la justice, il s’est auto-instauré. Pour J-F Revel, « le pouvoir informationnel est le seul contrepoids efficace, aujourd’hui, à l’omnipotence des exécutifs, la seule source d’énergie où peuvent s’alimenter les vieilles instances du contrôle parlementaire » ²² .

La nature de contre-pouvoir des médias les intronise et les légitime en tant que « quatrième pouvoir », à condition qu’ils gardent leur indépendance, leur objectivité et leur honnêteté. De surcroît, chaque pouvoir doit avoir un contre-pouvoir, or quel est le contre-pouvoir de la presse ? D’une certaine façon, il s’agit du pouvoir économique à travers le financement des diffuseurs d’information. Mais, il y a un inconvénient majeur : la suppression de la garantie d’indépendance et de pluralisme, la tutelle économique a remplacé la tutelle de l’Etat. La solution devrait peut-être alors passer par une régulation efficace et la participation active de la base de la démocratie, c’est-à-dire l’opinion publique, le citoyen. Mais, pour que l’opinion publique soit efficace dans son rôle de contre-pouvoir de ce contre-pouvoir qu’est la presse, encore faut-il qu’elle ne soit pas manipulée par des spécialistes du pouvoir et de la communication.

Lors d’un colloque à Valence en 1996 ²³ , réunissant journalistes, réalisateurs et sociologues, des interrogations sur le quatrième pouvoir constitué par l’information ont été soulevées. Relayant K. Popper ²⁴ , les intervenants se sont demandés si la télévision ne possédait pas un sur-pouvoir face à l’absence de contre-pouvoir, la télévision devenant alors un système hégémonique d’exclusion de toute parole critique. Cette hypothèse a été confirmée par les journalistes présents comme C. Sérillon ou encore M. Naudy qui ont évoqué leurs difficultés, au sein même de leur rédaction, à relayer une pensée exogène au système de l’information-spectacle. Ces considérations furent appuyées par le film de P. Carles, « Pas vu pas pris », qui, démontrant certaines connivences, fut interdit d’antenne par Canal Plus ²⁵ (chaîne souvent considérée comme indépendante de toute pression, même à l’intérieur de son propre organigramme).

L’information, peut-être plus que la presse, est donc un véritable contre-pouvoir dans une société démocratique même si les journalistes n’ont pas toujours « bonne presse ».

Pour autant, la presse va très mal d’un point de vue économique, même si d’un type de presse à l'autre, les évolutions sont fortement différenciées ²⁶ . La presse nationale d’information générale et politique ainsi que la presse spécialisée technique et professionnelle ont connu une baisse de leur chiffre d'affaires en 2003. Au regard des grands médias audiovisuels (télévision, radio), la presse écrite a davantage subi les effets d’une croissance économique anémiée sur les budgets publicitaires des annonceurs et les annonces d'offres d'emploi. Si la presse écrite reste toujours le premier support de communication publicitaire en France, cette position a continué de s'effriter en 2003. Mais surtout, l'année 2003 confirme la baisse du volume des recettes des ventes au numéro pour la quatrième année consécutive. L’installation dans le paysage de la presse gratuite d’information, qui se confirme en 2003 ²⁷ , est parfois avancé comme un des éléments d’explication du déclin de la vente au numéro, notamment pour les publications en concurrence directe. Si l’existence de ces journaux gratuits est préjudiciable à la bonne santé de la presse d’information payante, ils ont néanmoins l’avantage de participer à l’information du citoyen, à condition bien sûr que ces journaux soient de bonne facture et ne diffusent pas une information trop standardisée. De même, la diffusion de plus en plus large de l’Internet dans les foyers français et l'irruption du haut débit en 2003 peuvent aussi avoir concouru à détourner certains lecteurs occasionnels de presse de l’achat en kiosque. Le développement des activités de presse sur l’Internet se poursuit, il peut aussi être un moyen d’accéder gratuitement à l’information (hors coût de connexion) ²⁸ . Se pose alors la question de la gratuité de la presse. Si le principe semble a priori favorable à un accès à l’information pour le plus grand nombre, la gratuité de la presse risque à terme de mettre en péril la liberté d’information et surtout le caractère pluraliste de l’information. Sans moyens financiers, la recherche de l’information ne saurait être assurée, à moins que la diffusion de l’information ne devienne un monopole étatique, alors dangereux pour la démocratie pluraliste. La presse gratuite, peu investigatrice, apporte une information minimale et risque de mettre en péril la santé économique de la presse classique qui risque de perdre de son efficacité par manque de moyens financiers, les journalistes n’ayant plus les moyens d’aller chercher l’information à la source, seul gage d’honnêteté de l’information.

Malgré ses difficultés économiques et techniques, le pouvoir de la presse reste réel. Il doit être envisagé principalement sous l’angle de l’information, dont la liberté est révélatrice d’une société démocratique. Alexis de Tocqueville ne s’était pas trompé lorsqu’il expliquait que la presse est, par excellence, l’instrument démocratique de la liberté alors qu’il affirmait aimer la presse par la considération des maux qu’elle empêche bien plus que pour les maux qu’elle provoque3.

En réfléchissant aux paradoxes de la démocratie qui a besoin de liberté pour empêcher l’Etat d’abuser de son pouvoir et qui a besoin de l’Etat pour empêcher que la liberté n’entraîne des abus dans le sens où tout pouvoir incontrôlé contredit les principes de la démocratie, K. Popper écrivait : « Nous avons besoin de liberté pour empêcher l’Etat d’abuser de son pouvoir, et nous avons besoin de l’Etat pour empêcher que la liberté n’entraîne des abus » ²⁹ . Mais, il ne suffit pas de se prévaloir d’un système démocratique pour que l’information soit libre. Au contraire, sans information libre, peut-on se prévaloir d’une démocratie efficace? Une démocratie peut se construire, mais aussi être détruite par l’information dans une société trop fragile. L’information intéresse en effet directement le fonctionnement de la démocratie.

Cette approche de la démocratie et de la presse est toujours d’actualité : dans un rapport au Sénat, le sénateur Cluzel estime que la liberté de communication audiovisuelle doit être, dans un régime démocratique, le souci constant des pouvoirs publics ³⁰ . Certes, mais tout dépend de la façon dont est envisagée la liberté. Elle est nécessaire si elle s’oppose à la censure, au monopole. Dans cet esprit, si un gouvernement n’est pas capable de s’autocensurer pour assurer l’indépendance des médias, où est l’Etat démocratique ? A l’inverse, si liberté veut dire totale déréglementation, l’Etat, de manière intermédiaire, par les Autorités Administratives Indépendantes, se doit d’être le garant de la liberté mais aussi de son corollaire ; la responsabilité… Mais selon J. Cluzel, le devoir des pouvoirs publics consiste à protéger cette liberté de son appropriation par des intérêts privés comme de la tentation hégémonique du pouvoir. Finalement, il préconise ce que nous allons essayer de démontrer dans ces raisonnements, à savoir un droit affirmé mais régulé.

Mettant également en évidence le lien entre la liberté de la presse, de l’information et la démocratie, les juges américains, européens ou français, semblent faire écho à l’affirmation de l’importance particulière de la liberté d’expression et d’information et de sa liaison intime avec la préservation de la démocratie.

Par exemple, la Cour interaméricaine des droits de l’homme a exprimé cette liaison entre l’aspect individuel et la dimension d’intérêt général du droit à l’information. Dans son avis 5/85, elle énonce :

‘« Lorsque la liberté d’expression d’un individu est illégalement restreinte, ce n’est pas seulement le droit de cet individu qui est violé, mais aussi le droit des autres de recevoir des informations et des idées. En conséquence, le droit protégé par l’article 13 [de la Convention américaine relative aux droits de l’homme] a une portée et un caractère particuliers, que révèle le double aspect de la liberté d’expression. Celui-ci consiste en une dimension individuelle et une dimension collective, qui doivent être garanties simultanément. La seconde est directement reliée aux idéaux de la démocratie. Le concept d’ordre public dans une société démocratique requiert la garantie d’une circulation aussi large que possible des informations et des opinions aussi bien que l’accès le plus large à l’information par la société prise dans son ensemble. La liberté d’expression constitue l’élément premier et fondamental de l’ordre public d’une société démocratique, qui n’est pas concevable sans un libre débat et la possibilité pour des voix dissidentes de se faire entendre pleinement [...]. Il est aussi de l’intérêt de l’ordre public démocratique inhérent à la Convention américaine que le droit de tout individu de s’exprimer librement et celui de la société prise dans son ensemble de recevoir l’information soient scrupuleusement respectés. La liberté d’expression est une pierre d’angle sur laquelle repose l’existence même d’une société démocratique. Elle est indispensable à la formation d’une opinion publique. Elle est aussi une condition sine qua non au développement des partis politiques, des syndicats, des associations scientifiques et culturelles et, en général, de ceux qui souhaitent influencer le public. Elle représente, en bref, le moyen qui permet à la communauté, lorsqu’elle exerce ses choix, d’être suffisamment informée. En conséquence, on peut dire d’une société mal informée qu’elle n’est pas une société vraiment libre » ³¹ .’

Pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, presse, liberté et démocratie ³² sont des notions intimement liées. La société démocratique ³³ se caractérise par le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture : c’est-à-dire que la liberté d’expression vaut, non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou indifférence, mais aussi pour celles qui pourraient heurter ou choquer les autorités de l’Etat ou une fraction quelconque de la population. La liberté d’expression est l’une des conditions de base pour le progrès des sociétés démocratiques et pour le développement de chaque individu ³⁴ .

D’une manière plus concise, le Conseil constitutionnel français a défini la liberté de communication des pensées et des opinions proclamée à l’article 11 de la Déclaration de 1789, comme « une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son existence est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » ³⁵ . Après avoir fait de la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels un objectif de valeur constitutionnelle ³⁶ , le Conseil constitutionnel a indiqué que la liberté garantie par l’article 11 de la DDHC est une des conditions de la démocratie ³⁷ . L’importance du rôle du juge génère une évolution de l’Etat de droit, dans lequel le citoyen devra avoir une place particulière, la démocratie ayant évolué par rapport à l’époque révolutionnaire vers une dimension plus participative.

La position des juges, notamment européens et français (le Conseil constitutionnel, le Conseil d'Etat mais aussi la Cour de cassation), sur le lien étroit entre information et société démocratique nous a conduit vers une approche plus pragmatique dans cette recherche sur l’information. Chacune de ces juridictions encadre la liberté d’information de manière singulière, leur jurisprudence étant parfois contradictoire.

Dès lors, une approche jurisprudentielle de l’information semble devoir être privilégiée. Mais la démarche adoptée est également conditionnée par la nature même, l’essence du droit de l’information, droit technique et spécifique, dont les juges ont su tirer des interprétations à partir de normes anciennes, techniques, voire même incohérentes ³⁸ . Si la position des juges est primordiale en la matière, une approche plus théorique, sociologique ou philosophique du droit offre toutefois de précieux éclairages à propos de certaines notions comme « droit fondamental », « droit subjectif »…

Le cadre de recherche est délibérément restreint au droit français. L’objet de cette thèse n’est pas de comparer le régime de l’information dans différents droits nationaux, tant le système français des libertés est particulier du fait de l’influence de la Révolution et de la dualité de juridiction. Il semble alors plus opportun de mettre en évidence les différentes positions des juridictions susceptibles d’être compétentes en la matière, et notamment, bien sûr, la CEDH, dont les décisions tendent à s’imposer aux juges français. Un recours ponctuel au droit comparé permet aussi de formuler des propositions intéressant le régime de l’information pouvant éventuellement être transposées en France.

Envisager l’information sous un angle de droit public permet de mettre en relief le fait que le Conseil constitutionnel a largement participé à l’élaboration du régime juridique de la presse et, par là même, de l’information. Cela permet également d’insister sur l’importance du CSA, organe régulateur de la communication audiovisuelle, dont les décisions ont, par exemple, contribué à mettre en évidence l’absence d’une autorité de régulation pour la presse écrite, ainsi que les contradictions du juge administratif eu égard à l’article 6§1 de la CESDHLF. Cette approche publiciste met aussi la lumière sur le rôle que le Conseil d'Etat pourrait développer en matière de droit à l’information, notamment depuis la mise en place du référé-liberté.

Cependant, il serait inenvisageable d’évoquer l’information sans s’intéresser aux juges judiciaires, aux articles 9 et 1382 du Code civil, c’est-à-dire au principe du respect de la vie privée et au droit à l’image. Au sein du droit public, le Droit des Libertés Fondamentales, droit par essence pluridisciplinaire, offre donc un champ privilégié à l’étude du droit à l'information, et ce d’autant plus que l’information constitue une parfaite illustration de l’évolution d’une liberté vers un droit, un « droit à… », participant à la remise en cause de la distinction entre liberté et droit.

Selon le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit ³⁹ , la liberté est un état d’indépendance de l’individu ou du groupe par rapport à son environnement, par rapport à la société, par rapport au gouvernement de cette société ; il s’agit donc de la faculté d’agir en toute indépendance, en conformité avec soi. C’est le droit de faire ce qui ne nuit pas autrui, dans les bornes permises par la loi.

Pour Locke, la liberté est la faculté par laquelle la volonté peut s’exprimer ⁴⁰ . C’est la liberté naturelle, de jouissance immédiate, seulement limitée par la volonté de ne pas nuire à autrui. L’École dite du droit naturel joue un rôle prépondérant dans cette conception, que l’on retrouve aussi mais dans une moindre mesure chez J-J Rousseau. Selon la théorie du droit naturel, appelé aussi liberté naturelle, il existe un droit antérieur à la formation de l’Etat, droit qui découlerait directement d’un ordre naturel supérieur, ou de la nature humaine ⁴¹ .

La liberté est un pouvoir que l’homme exerce sur lui-même, un pouvoir d’autodétermination. Le droit, quant à lui, peut être un pouvoir accordé, une créance, il devient alors subjectif ⁴² . Par opposition, alors que le droit positif est créé, le droit naturel, lui, n’est pas créé, mais découvert ⁴³ . Cependant, les droits peuvent parfois aussi désigner des pouvoirs d’autodétermination, droit et liberté sont alors synonymes. Toute liberté est susceptible d’être qualifiée de droit. Mais lorsque le mot droit exprime le pouvoir que l’homme exerce sur autrui, il se différencie de la liberté : c’est, par exemple, le cas du droit-créance qui exige d’autrui une obligation positive.

Qualifiée de « moderne », cette théorie du droit naturel s’oppose à la théorie dite « classique », qui remonte à l’Antiquité et qui a été développée par Aristote et Saint Thomas d’Aquin. Cette dernière définit les droits comme des buts à poursuivre qui ne peuvent prendre corps que dans la société. La théorie classique développe un ensemble de droits naturels subjectifs, par opposition aux droits naturels objectifs, issus de la théorie moderne, qui a largement inspiré les révolutionnaires en 1789. Kelsen critique d’ailleurs l’interprétation révolutionnaire du droit naturel, tout en reconnaissant sa dimension individualiste ⁴⁴ .

Le droit d’une manière générale est considéré comme un ensemble de règles en vigueur dans un ordre juridique donné, ou encore comme un pouvoir accordé à des individus, de faire ou de ne pas faire quelque chose ⁴⁵ . Le droit, et notamment le « droit à » présuppose une intervention de l’Etat permettant la mise en œuvre du droit, qu’il soit objectif ou subjectif ⁴⁶ .

Mais la liberté comme le droit, qu’il soit considéré comme naturel, objectif, subjectif ou public, ne peuvent exister sans l’intervention de l’Etat. La liberté a besoin de règles, d’encadrement ; pour être effective, elle sera régulée par l’Etat qui prendra toutes les dispositions nécessaires à sa jouissance. De la même manière, s’il veut garantir un droit, l’Etat devra le mettre en œuvre. Dans les deux cas, l’intervention de l’Etat, de manière directe ou non, est nécessaire, rendant en pratique la distinction théorique entre les deux notions moins convaincante.

Cette évolution est le fruit de la prise en compte du citoyen dans une société démocratique et de la conquête achevée, ou disons aboutie, des libertés par rapport à la période révolutionnaire. La tendance actuelle est à l’abandon des qualificatifs classiques de droit ou liberté naturels et de liberté publique ⁴⁷ . Comme l’expliquent les Professeurs Robert et Duffar ⁴⁸ , sur le plan terminologique, les choses ne sont pas claires puisqu’il n’y a jamais eu vraiment de droits naturels. L’expression « liberté publique » peut aussi être remise en cause car certains droits ou libertés ont reçu ce qualificatif alors même qu’ils correspondent à des droits qui s’analysent comme des pouvoirs d’exiger de l’Etat certaines prestations positives.

Devant les insuffisances de ces notions de droit naturel, liberté publique…, la notion de droits fondamentaux s’est développée. Ceux-ci relèvent d’une conception plus large et englobent toutes les autres conceptions. Ils semblent correspondre à la fois aux droits objectifs, mais aussi aux droits subjectifs, selon les théories de Jellinek ⁴⁹ . Le droit ou la liberté fondamentale s’inscrit dans une logique démocratique, l’information en est un parfait exemple.

En effet, la liberté de l’information, consacrée de manière indirecte par la liberté de communication ⁵⁰ ou par la liberté d’expression ⁵¹ , centrée principalement sur les diffuseurs de l’information, a connu une mutation dans les années 1980 pour évoluer vers un droit à l’information à destination du lecteur, auditeur ou téléspectateur, envisagé comme citoyen. Cette évolution s’inscrit dans un cadre généralisé d’accès à l’information. Les prémices du droit à l'information en matière de presse sont à chercher dans le droit à l’information administrative.

L’information est devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits. Depuis la fin des années 70, le souci de transparence de la démocratie française a permis de privilégier l’accès à l’information du citoyen. Diverses lois ont permis aux citoyens d’avoir accès à l’information administrative d’une façon générale, puis, d’une manière plus spécifique, à l’information médicale ou même environnementale. C’est dans ce contexte général qu’a d’ailleurs été reconnu le droit à l’antenne, source de l’accès à l’information des téléspectateurs.

La mise en œuvre de l’accès à l’information administrative a permis une ouverture vers l’accès à tout type d’information ⁵² . Le citoyen peut exiger d’avoir accès à l’information et pourra faire sanctionner les carences par le juge. Sans aller jusqu’à la transparence scandinave, les pouvoirs publics ont, dans les années 1980, démontré une véritable volonté de rapprocher l’administration du citoyen, notamment à travers la communication d’informations. L’accès à l’information administrative est devenu un droit subjectif, ce qui témoigne de la volonté de la société de reconnaître le droit à l’information d’une manière générale, la transparence étant l’une des caractéristiques de la démocratie.

Cette évolution en faveur de la consécration d’un véritable droit à l’information au niveau administratif est justifiée puisque l’Etat détient de nombreuses informations sur les citoyens. De ce fait, le législateur a souhaité en 1978 une véritable transparence dans les relations administration/citoyens en donnant à ces derniers le pouvoir d’accéder, de contrôler, voire de corriger le cas échéant, les informations les concernant ⁵³ .

La loi du 17 juillet 1978 se réfère expressément au « droit des administrés à l’information » ⁵⁴ . Par cette formulation, la loi reconnaît d’une manière explicite le droit à l’information des citoyens. Un tel principe constitue une « véritable révolution » dans la pratique de l’administration française, traditionnellement attachée au secret. Ce droit à l’information comporte toutefois un certain nombre de restrictions quant à la détermination des documents communicables ou non.

L’alinéa 2 de l’article 1er de la loi de juillet 1978 précise que « sont considérés comme documents administratifs (…) tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, à l’exception des avis du Conseil d’Etat et des tribunaux administratifs, prévisions et décisions, revêtant la forme d’écrits, d’enregistrements sonores ou visuels, de traitements automatisés d’informations non nominatives ». Cette liste ne semble pas être limitative ou exhaustive puisque la jurisprudence y a inclut des contrats ⁵⁵ .

Cette obligation de communication s’impose aux « administrations de l’Etat », des « collectivités territoriales », des « établissements publics » ou des « organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public » ⁵⁶ , selon l’article 2 de la loi de 1978.

En cas de refus de communication (tacite ou expresse), l’administré doit saisir, préalablement à tout recours contentieux, la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), qui doit, dans un délai d’un mois, émettre un avis sur la difficulté dont elle est saisie. L’alinéa 3 de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 dispose que, saisi d’un refus, le juge administratif doit statuer dans le délai de six mois. Il existe donc un véritable recours juridictionnel pour faire valoir le droit à l’information administrative. A la différence de cette autre AAI qu’est le CSA, la CADA peut être saisie directement par l’administré. Elle est placée explicitement sous le contrôle du Conseil d’Etat.

Selon Mme Puybasset, la CADA semble avoir assez bien joué le rôle que lui confère la loi ⁵⁷ . Elle est chargée de garantir l’effectivité du droit d’accès en se prononçant par un avis (qui ne lie pas l’administration), quand un demandeur la saisit d’un refus de communication, ou encore par un conseil donné à l’administration qui hésite sur la conduite à tenir quant à la communication de certains documents. Cette activité lui permet, sous le contrôle du juge, de délimiter la frontière entre ce qui est communicable et ce qui ne l’est pas, ou ce qui ne l’est qu’aux personnes intéressées, ou ne l’est que partiellement, ou encore ne l’est que de façon différée.

Dans le même sens d’une reconnaissance par les juges du caractère fondamental de l’accès à l’information par l’arrêt Ullmann du 29 avril 2002 ⁵⁸ , le Conseil d’Etat a fait entrer le droit d’accès aux documents administratifs dans la catégorie des libertés reconnues.

Qu’il s’agisse du droit d’accès aux normes juridiques ou du droit d’accès aux documents administratifs, ces libertés nouvelles sont consubstantielles au progrès de la démocratie, dans une époque où le partage du pouvoir suppose le partage du savoir, où le droit au savoir est le préambule à l’exercice des autres droits. Ce qui est vrai pour l’information administrative l’est d’autant plus pour l’information d’actualité…

Le droit à l’information administrative est reconnu et protégé. L’information administrative peut être personnelle, mais elle peut aussi concerner directement les actions ou non-actions des pouvoirs publics ⁵⁹ . C’est le cas par exemple à travers la préoccupation croissante pour l’environnement ⁶⁰ .

La première grande loi relative à l’environnement ⁶¹ a été votée à l’époque où était remis en cause le secret administratif. Cette prise de conscience environnementale a engendré une demande sociale d’information. Le besoin d’être informé s’est exprimé avec une force particulière dans ce domaine, en raison des inquiétudes suscitées par les atteintes à l’environnement, particulièrement lors de catastrophes écologiques, mais également lors de la mise en oeuvre des grands projets d’aménagement et d’équipement, en matière de politique énergétique ou d’infrastructures routières et ferroviaires et pour la gestion des déchets ⁶² .

A côté de l’utilisation du régime général d’accès aux documents administratifs, le droit de l’environnement a généré des règles, des procédures, voire des institutions spécifiques. Le « droit à l’information » ⁶³ a ainsi été « saisi » par le droit de l’environnement, selon la formule de B. Delauney ⁶⁴ . Par exemple, l’article L. 2141-1 du Code général des collectivités territoriales, introduit par la loi du 6 février 1992 ATR ⁶⁵ , énonce que « le droit des habitants de la commune à être informés des affaires de celle-ci et à être consultés sur les décisions qui les concernent, indissociable de la libre administration des collectivités territoriales, est un principe essentiel de la démocratie locale ». Le Code précise que ce droit s’exerce dans le cadre des dispositions en vigueur, relatives notamment à la publicité et à la liberté d’accès aux documents administratifs, et des dispositions de la loi du 6 février 1992, qui institue la procédure du référendum consultatif.

La loi Barnier du 2 février 1995 ⁶⁶ affirme plus spécifiquement, parmi les principes généraux du droit de l’environnement ⁶⁷ , le principe de participation, selon lequel chacun doit avoir accès aux informations relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et installations dangereuses. Ce principe a été enrichi par la loi du 27 février 2002 ⁶⁸ relative à la démocratie de proximité, pour lui donner une dimension réellement participative.

La loi du 2 février 1995 consacre donc un droit d’accès à l’information dont le champ est vaste, puisqu’il concerne toutes les informations relatives à l’environnement, notamment celles concernant les substances et activités dangereuses. Mais ses modalités sont précisées par l’article L. 124-1 du Code de l’environnement. Afin de transposer la directive européenne du 7 juin 1990 ⁶⁹ , l’ordonnance du 11 avril 2001 ⁷⁰ (art. 9) a en effet créé un nouveau chapitre dans le code consacré à la « liberté d’accès à l’information relative à l’environnement » (chap. IV du titre II du Livre Ier). Le droit d’accès concerne en fait plus précisément « l’information relative à l’environnement détenue par les autorités publiques ayant des responsabilités en matière d’environnement » et s’exerce dans le cadre des dispositions législatives ⁷¹ .

Depuis 1990 se développe un droit communautaire ⁷² de la transparence administrative ⁷³ , sous l’impulsion du droit international dont le dernier texte notable est la Convention d’Aarhus ⁷⁴ sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement signée en 1998. Celle-ci a été à l’origine de l’adoption début 2003 d’une nouvelle directive communautaire concernant l’accès du public à l’information en matière d’environnement ⁷⁵ . Cette double dynamique, internationale et communautaire, conduit progressivement à une harmonisation des droits nationaux à l’échelon européen. Le droit français doit maintenant intégrer ces avancées dans le domaine de l’information environnementale, ce qui n’est pas toujours fait : ainsi, la Cour de justice des Communautés européennes estime qu’en limitant l’accès aux seules informations ayant le caractère de documents administratifs et en permettant un refus de communication des documents portants atteinte, de façon générale au secret protégé par la loi, la France n’a pas correctement transposé la directive du 7 juin 1990 ⁷⁶ , concernant la liberté d’accès à l’information en matière d’environnement.

Le Conseil constitutionnel participe aussi à ce mouvement de transparence, lorsque dans sa décision du 16 décembre 1999 ⁷⁷ il reconnaît ⁷⁸ que l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi sont un objectif de valeur constitutionnelle, la connaissance des normes étant indispensable pour rendre effectifs tant l’égalité devant la loi que l’exercice des droits et libertés garantis par la Déclaration des droits de l’homme.

Devant ce contexte général d’accès à l’information et de tranparence, un droit à l’information en matière de presse va également émerger. Il correspond à l’évolution de la société démocratique, à la prise en considération du citoyen en tant que destinataire de l’information dans un Etat de droit où le juge joue un rôle déterminant. Le premier pas vers cette reconnaissance pour l’information d’actualité est l’attribution d’un droit à l’antenne, tel qu’il a été instauré en 1966.

La liberté de réception audiovisuelle a été aménagée par la loi du 2 juillet 1966 ⁷⁹ modifiée deux fois par les lois du 29 décembre 1990 ⁸⁰ et du 13 juillet 1992 ⁸¹ et par son décret d’application du 22 décembre 1967 ⁸² , lui-même modifié par un décret du 27 mars 1993 ⁸³ . La liberté de réception audiovisuelle, composante du droit à l’information, a été consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 septembre 1986 ⁸⁴ .

Le droit de réception audiovisuelle peut être revendiqué par tout citoyen, qu’il habite en maison individuelle, en logement collectif ou qu’il soit locataire ou copropriétaire. En effet, l’article 1er alinéa 1 de la loi du 2 juillet 1966 dispose que

‘« le propriétaire ne peut, nonobstant toute Convention contraire, même antérieurement conclue, s’opposer, sans motif sérieux et légitime, à l’installation, à l’entretien ou au remplacement, aux frais d’un ou plusieurs locataires ou occupants de bonne foi, d’une antenne extérieure réceptrice de radiodiffusion. Il ne peut, dans les mêmes conditions, s’opposer au raccordement d’un locataire ou occupant de bonne foi à un réseau distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore ou de télévision ». ’

La loi du 29 décembre 1990 a institué un droit au câble qui complète la loi du 2 juillet 1966, créatrice elle-même du droit à l’antenne. Les conditions de mise en œuvre du droit au câble sont les mêmes que celles du droit à l’antenne. Tout occupant de bonne foi d’un immeuble, qu’il soit locataire ou copropriétaire, peut bénéficier de ce droit. L’occupant de bonne foi qui souhaite se raccorder à un réseau câblé doit informer le propriétaire (ou le syndic de copropriété) par lettre recommandée avec accusé de réception avant de procéder aux travaux de raccordement, en lui décrivant de façon détaillée les travaux nécessaires, ainsi que les services de radiodiffusion sonore et de télévision qui seront reçus par ce raccordement. L’installation d’une antenne parabolique, dans un but d’accès libre à l’information, est aussi un droit garanti par la loi.

Toutes ces mesures d’accès à l’information développées au 20ème siècle sont issues de ce nouveau millénaire qui bénéficie du droit à la communication, selon la formule de J. d’Arcy ⁸⁵ . L’outil de cette ère de la communication est l’information et son principal acteur en est le journaliste. Le droit à la communication sous-entend aussi le droit à l’information qui donne aux citoyens le droit de recevoir des informations aussi complètes, diversifiées et honnêtes que possible. Mais c’est aussi le droit pour la presse d’informer le public. La notion de droit à l’information peut se confondre avec celle d’accès à l’information du citoyen ou du journaliste. Selon F. Balle,

‘« le droit à l’information réclame pour tous les citoyens une égale possibilité d’accès à tous les faits de l’actualité, que ceux-ci résident dans les événements eux-mêmes ou dans l’expression des jugements ou d’opinions, à condition que ces faits soient présentés de manière intelligible pour quelques-uns » ⁸⁶ . ’

Si ce concept a mis en valeur dans les années 1960 par les sciences de la communication, il a fallu attendre les années 1980 pour que l’information du public devienne un véritable droit en France. Nous nous attacherons à démontrer que d’un simple objet de droit, dont le régime juridique issu des libertés sur la presse concernait essentiellement les diffuseurs de l’information, l’information est devenue un droit pour le lecteur, téléspectateur ou auditeur.

Il est vrai que le Conseil constitutionnel n’a jamais utilisé explicitement l’expression « droit à l’information », et pourtant, c’est à partir de ses décisions relatives à la presse qu’a émergé le droit à l’information. Dans sa décision du 10 octobre 1984 concernant la loi sur la concentration et le pluralisme en matière de presse écrite, il déclare que« le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale auquel sont consacrées les dispositions du titre II de la loi est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; qu’en effet, la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s’adressent ces quotidiens n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents ; qu’en définitive, l’objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 précité soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire les objets d’un marché (…) » ⁸⁷ . Avec cette décision, la liberté de la presse écrite devient un droit fondamental des lecteurs. Le Conseil constitutionnel fait référence à la liberté ou au libre choix des lecteurs à plusieurs reprises. Les lecteurs deviennent les acteurs du droit de la presse, le droit d’être informé venant primer sur le droit d’informer. L’accent est mis non plus sur les libertés de l’entreprise de presse, mais sur le droit du lecteur. C’est la naissance du droit à l’information.

C’est aussi une manière d’entériner une conception économique et sociale de la presse, mais aussi de la communication audiovisuelle. Le Conseil constitutionnel utilisera le même type de formulation concernant la communication audiovisuelle dans sa décision du 21 janvier 1994 :

‘« Considérant que le pluralisme des courants d’expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s’adressent les moyens de communication audiovisuels n’était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur privé que dans celui du secteur public, de programmes qui garantissent l’expression de tendances de caractère différent dans le respect de l’impératif d’honnêteté de l’information ; qu’en définitive, l’objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 précité soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire les objets d’un marché ; (…) ⁸⁸  ». ’

Les mêmes formules sont reprises dans toutes les décisions relatives à la presse. C. Boutin parle de lecture inversée de l’article 11 de la DDHC : la liberté de communication doit toujours être entendue non seulement dans le sens d’une potentialité de développement d’organes de communication, mais aussi, et surtout, dans celui d’une liberté offerte aux auditeurs et téléspectateurs. Le Conseil constitutionnel est donc passé d’un droit à l’émission des informations à un droit à la réception de celles-ci, un droit que rien n’indiquait pourtant a priori dans l’article 11 de la DDHC ⁸⁹ . B. Jeanneau le dit : « le Conseil constitutionnel fait plus qu’interpréter ou adapter l’article 11 de la Déclaration des droits de 1789, il le renouvelle » ⁹⁰ .

Malgré cette nouvelle conception du régime juridique de la presse, la notion même d’information souffre d’une insuffisance de définition, pouvant entacher le droit à l'information de son efficacité. En effet, comme le souligne J.C. Galloux ⁹¹ , quel que soit le média qui la diffuse, l’information est devenue, depuis plusieurs dizaines d’années, l’objet d’enjeux juridiques. Il est banal de dire que nous sommes entrés dans l’ère de l’information et pourtant le terme information semble échapper à toute définition juridique. Même si quelques textes ont essayé de la définir, aucune cohérence véritable ne s’en dégage. Par exemple, l’arrêté du 22 décembre 1981 ⁹² sur l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique présente l’information comme un « élément de connaissance susceptible d’être présenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Cette définition comporte un élément subjectif, la connaissance. L’information dépendra donc de la valeur de son contenu et de la qualité de celui qui la reçoit. La loi du 29 juillet 1982 envisage l’information comme « des sons, des images, des documents, des données ou messages de toute nature ». L’information dépend alors de la forme du message qu’elle véhicule mais on ignore ce qu’elle peut être elle-même. Pour D. Wolton, l’information se définit comme « le récit temporaire et subjectif d’une histoire en train de se faire, par des acteurs dont personne ne peut garantir l’objectivité, et pour un public dont on ne sait pas non plus comment il intègre l’information dans ses choix politiques et idéologiques » ⁹³ . Pour les juristes, une définition claire de l’information fait défaut ⁹⁴ . MM. Auby et Ducos-Ader ont adopté une attitude plutôt utilitariste qui consiste à préconiser une définition qui dépend de son contenu et non de sa nature : pour eux, l’information est « l’action consistant à apporter à la connaissance d’un public certains faits ou opinions à l’aide de procédés visuels ou auditifs comportant des messages intelligibles pour le public : l’information est également le résultat de cette action sur les destinataires » ⁹⁵ . M. Galloux commente cette définition en estimant que, si elle englobe la source, le destinataire, le contenu et les moyens de la communiquer, elle ne nous renseigne toujours pas sur ce que l’information peut être. Et, ajoute-t-il, l’information peut aussi être considérée à travers sa structure : logiciels, savoir-faire, signes distinctifs, topographies, données, inventions, découvertes, création abstraite en général, toute forme ayant une valeur économique en raison du public qui la convoite. Finalement cette approche n’apporte pas de définition de l’information, elle se contente d’établir une typologie des informations.

D’autres, comme M. Leclercq, préfèrent s’abstenir de toute définition de l’information pour éviter de l’enfermer dans une appréhension uniforme par le droit. M. Leclercq a toutefois tenté une définition de l’information en la distinguant du savoir et de la culture:

‘« l’information est quelque chose de primaire qui, souvent, a une valeur plus par l’exclusivité de sa source que par sa nature, et qui est protégée soit dans son environnement, son circuit de diffusion, soit comme élément de la personne, soit, rarement, comme élément de patrimoine » ⁹⁶ . Pour M. Catala, l’information « est d’abord une expression, une formulation destinée à rendre un message communicable, elle est ensuite communiquée ou peut l’être à l’aide de signes choisis pour porter le message à autrui » ⁹⁷ . ’

Aucune de ces définitions n’emporte l’adhésion totale de M. Galloux. Il propose alors sa propre définition juridique de l’information. Pour lui, il est nécessaire d’envisager les définitions scientifiques de l’information avant de pouvoir la définir par le droit. L’information serait alors la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification. Cette définition respecte la distinction fondamentale entre le rapport et la sémantique comme leur indissociable liaison. Pour M. Galloux l’information n’est pas vraiment un bilan mais une chose. Il s’agit plutôt d’une réalité brute.

Devant les hésitations des différents auteurs, la définition de l’information par le droit n’est peut-être pas la plus pertinente. Envisageons plutôt l’information à travers ses qualités intrinsèques. Informer, c’est donner connaissance d’un fait. C’est un ensemble de nouvelles destinées à être communiquées. Le problème est de savoir quel type de nouvelles mérite le qualificatif d’information. La définition passe alors par la reconnaissance de ses qualités d’objectivité et de véracité. Une information vraie est un pléonasme, car si elle est fausse, ce n’est plus une information, même si on emploie l’expression « fausse information ». Aux Etats-Unis, la notion de vérité n’existe pas en la matière, on lui préfère le terme de « fairness », c’est-à-dire honnêteté.

L’information est le chemin sinueux de la quête de la vérité. Mais la notion de vérité est subjective ; la vérité de l’information n’est jamais absolue mais toujours relative. Pourtant, la vérité est due au public. Donner une information exacte n’est pas toujours réalisable ni même toujours souhaitable, alors l’information doit être la plus honnête possible. La vérité, l’exactitude, l’impartialité, feront une information honnête. L’information n’est information que dans la mesure où elle est objective. Cette difficulté de recherche de l’objectivité est liée entre autres à la chaîne que parcourt l’information. Entre le moment où un fait se produit et le moment où il est relaté, l’information a été traitée par différents intermédiaires ⁹⁸ . De ce fait, l’objectivité totale ne peut pas exister, mais une attitude objective est toujours possible et souhaitable. Les faits peuvent avoir cent interprétations différentes selon notre perception du réel. Une vérité objective est celle qui a une signification universelle, qui peut être reconnue comme telle par tous. L’objectivité est toujours difficile, parfois inaccessible, mais il ne faut pas en conclure qu’elle est impossible. Selon Karl Marx ⁹⁹ ,

‘« la question de savoir si la pensée humaine peut accéder à une vérité objective n’est pas une question du domaine de la théorie, c’est une question de la pratique. C’est dans la pratique que l’homme doit démontrer la vérité, c’est-à-dire la réalité de la puissance, l’en deçà de sa pensée - isolée de la pratique- relève de la pure scolastique ». ’

L’information ne peut être donnée de façon trop brute, sa nécessaire mise en forme, même sans tomber dans des dérives néfastes à l’honnêteté, peut être de nature à induire en erreur. Le journaliste doit mettre en forme l’information, mais pas la mettre en scène. La jurisprudence de la Cour européenne distingue d’ailleurs l’information portant sur un fait brut, supposée objective, et l’expression d’une opinion, teintée de subjectivité. Dans l’arrêt Lingens ¹⁰⁰ , la Cour affirme aussi que la vérité d’une opinion ne peut faire l’objet d’une démonstration. Le journaliste a l’obligation de ne pas déformer les faits bruts, mais il a le droit d’exprimer ses opinions, sous réserve de la critique admissible. Le problème est qu’une opinion peut être présentée comme une information.

Sauf lorsqu’elle est donnée par une agence de presse, une information n’est jamais brute, elle est toujours mise en page, ou mise en forme. En ce qui concerne la presse écrite, l’adéquation entre le titre d’un article et son contenu n’est jamais parfaite. Chaque média va proposer une lecture de la réalité du moment qui est adaptée à sa représentation du public. Se posera forcément le problème de la simplification, de la vulgarisation, du choix de l’information ¹⁰¹ .

Et puis surtout, l’information est dominée par le marketing, la publicité. Trop souvent, les journaux télévisés ou écrits ne cherchent plus à informer, mais à provoquer la stupeur des gens ; question d’audimat ou de vente de papier… Traiter de façon équilibrée l’actualité en montrant autant les événements positifs que négatifs concernant une personne servirait l’information. Comme l’explique J. Fauvet, établir une distinction entre l’information et le commentaire est nécessaire pour l’affirmation d’une information libre ¹⁰² .

Le risque d’une trop grande liberté serait de transformer l’information en un instrument, c’est-à-dire désinformer et manipuler. L’abus de liberté s’exerce alors au mépris du public en général et au détriment de l’information elle-même. De même, il faut se méfier d’un trop grand flux d’informations, le public ne lui prêtera plus attention. Surinformer, c’est mal informer. La surinformation et la sous-information sont les deux forces du phénomène médiatique développé par l’audiovisuel. Tous les sujets finissent par être traités de la même façon ; tout est banalisé.

Enfin, toujours pour induire le téléspectateur ou le lecteur en erreur, il existe des procédés directs de manipulation comme le montage d’images. Ce type de procédés peut avoir des effets néfastes sur la crédibilité des journalistes et la véracité de l’information.

L’information spectacle a pris le pouvoir car elle a réussi à conjuguer la légitimité démocratique, les techniques et la pression du marché. Le direct, qui donne une information en temps réel, est donc a priori favorable à l’information du citoyen, accroît les manipulations, anesthésie le téléspectateur, le captive, l’emprisonne et lui interdit tout recul. Ce sont les valeurs d’une société, son histoire, qui donnent à une information son timbre. Le sensationnel est gage d’audience, il suffit donc d’en fabriquer. De telles méthodes de travail font l’objet d’un débat entre d’un côté, les tenants de la véracité du fait, et de l’autre, l’école d’un marketing de l’information, producteur de nouvelles. Certains estiment que la conquête de l’audience autorise quelques entorses à la déontologie, et notamment le recours à la reconstitution pourvu qu’elle soit signalée.

Le journal le Monde du 22 février 2002 fait état d’un rapport de l’Institut international de la presse sur l’état de liberté d’information dans le monde, dénonçant « la guerre contre les médias ». Il apparaît qu’en règle générale, les gouvernements font pression sur les médias, notamment aux Etats-Unis. Cette ONG, qui regroupe des médias écrits et audiovisuels de plus de 100 pays, a critiqué les initiatives prises depuis le 11 septembre par le Gouvernement Bush. L’IPI lui reproche notamment de chercher à contrôler l’information diffusée par les médias étrangers afin de véhiculer une image positive des Etats-Unis. Le Bureau de l’influence stratégique (OSI), créé par le Pentagone, aurait travaillé à la préparation de plans de désinformation afin d’influencer les opinions publiques et les leaders étrangers : « Si cette information est avérée, c’est une nouvelle consternante. Il sera désormais très difficile de faire confiance aux informations communiquées par le Gouvernement américain », a déclaré D. Dadge, l’auteur du rapport. Plus généralement, l’IPI a constaté en 2001 d’intenses tensions entre des Gouvernements désireux de contrôler l’information, et les médias, qui ont beaucoup de mal à la livrer. Souvent, « les gouvernements accusent les journalistes de mener une activité de propagande, alors qu’il s’agit simplement de donner des informations contraires à celles que les Gouvernements veulent donner », explique M. Dadge. En France, plusieurs incidents ont été relevés, comme des pressions exercées contre certains dossiers du Canard Enchaîné. L’organisation s’inquiète surtout des initiatives du système judiciaire en matière de recel du secret de l’instruction, et des récentes tentatives contre la protection des sources. Ces initiatives contreviennent aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, a rappelé l’IPI. D’ailleurs, H. Beuve-Méry, recommandait -plutôt qu’une mythique objectivité- le respect absolu de l’honnêteté qui consiste à dire les faits, et, si l’on s’est trompé, à reconnaître sans hésiter, ses erreurs. H. Pigeat le rappelait, au cours d’un congrès organisé par la Fédération nationale de la Presse, tenu à Montpellier, en 1991 :

‘« La déontologie de l’information se fonde sur un certain nombre de principes moraux, permanents comme le respect de la vérité et la bonne foi. La charte française du journaliste est tout à fait claire : un journaliste digne de ce nom tient la calomnie, l’altération des documents, la déformation des faits, le mensonge, pour les plus graves fautes professionnelles » ¹⁰³ .’

L’information peut aussi se définir « en creux », à travers les infractions de presse. La loi du 29 juillet 1881 sur la presse, envisage l’information par défaut, c’est-à-dire à travers la falsification de l’information, article 27 de la loi. Il s’agit de la fausse information ce qui permet de déterminer a contrario ce qu’est une vraie information. Dans le même sens, la diffamation permet aussi de donner une définition de l’information par défaut : ce qui est de la diffamation ne peut être de l’information. Selon l’article 29 de la loi de 1881 :

‘« Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminées. Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure » ¹⁰⁴ . ’

La diffamation peut être reconnue selon la forme d’écriture, que le ton soit interrogatif ¹⁰⁵ , négatif ¹⁰⁶ , dubitatif ¹⁰⁷ … Un journaliste peut être tenu responsable de propos diffamatoires alors même qu’il ne fait que reproduire des propos tenus par d’autres lors d’une interview. Les juges considèrent que le journaliste aurait dû procéder à une enquête journalistique pour vérifier l’authenticité des propos prêtés ¹⁰⁸ . Autre exemple, les juges ont considéré comme diffamatoire l’imputation faite à un journaliste d’avoir agi en porte-parole du ministre, cette imputation portait atteinte à la considération professionnelle du journaliste, lequel a l’obligation déontologique d’informer le public en toute indépendance et objectivité.

Si la forme d’écriture est importante, le support, le moyen de communiquer l’élément diffamant ne changera rien à l’existence de l’infraction. L’article 29 de la loi de 1881 ne concerne pas que la presse écrite. Ainsi, par exemple, le fait pour une présentatrice de télévision d’affirmer que X n’est pas réellement l’auteur de sa biographie constitue une diffamation sur le fondement de la loi de 1881 ¹⁰⁹ . Les juges ¹¹⁰ ont pu aussi reconnaître la diffamation, tout en relaxant le journaliste du fait de la spécificité ¹¹¹ de la diffamation audiovisuelle ¹¹² . Le présentateur ne peut donc être condamné pour diffamation alors même que celle-ci est reconnue, à moins que l’auteur principal soit condamné et que le journaliste ait été qualifié de complice ¹¹³ .

Mais dans le cadre d’une polémique politique, les juges considèrent que la plus grande liberté de critique doit être conservée. Dans cette affaire, les juges ont considéré que : « Les conditions d’une émission en direct peuvent être prises en compte comme un des éléments de la bonne foi, dès lors que les invités sont amenés à se prononcer dans des conditions autorisant plus ou moins la réflexion, la profondeur d’analyse et la nuance, que d’autres supports de l’expression ; le devoir de prudence et d’objectivité doit s’apprécier en tenant compte de l’essence du politique qui n’est pas scientifique. Une conception de devoir de prudence et d’objectivité qui serait similaire pour tout le monde et totalement incompatible avec la notion de débat d’idées indispensables au caractère démocratique de notre société » ¹¹⁴ . Les discussions politiques satiriques cessent là où commencent les attaques personnelles. Notons que la CEDH a une approche très large de la diffamation puisqu’elle estime notamment que les limites de la critique admissible sont plus larges pour un homme politique ¹¹⁵ dans une société démocratique.

L’information doit être pluraliste et concerner tous les domaines. Selon la CEDH, le débat démocratique concerne toute question d’intérêt général, comme le sort des victimes de la thalidomide ¹¹⁶ , l’organisation du service de nuit des vétérinaires à Hambourg ¹¹⁷ , le fonctionnement des services de police ¹¹⁸ ou de la justice ¹¹⁹ ou encore l’existence de groupes de jeunes marginalisés, violents et racistes ¹²⁰ .

La question surgit immanquablement de savoir si certaines limites ne doivent pas tout de même être apportées au libre échange des informations, des idées et des opinions sur des sujets d’intérêt général. Nous verrons que la Cour européenne des droits de l’homme adopte en la matière une approche très libérale. Seule une mise en cause manifeste de l’ordre public ¹²¹ ou une atteinte très grave à l’honneur d’une personne engagée dans la vie publique justifierait une restriction à la liberté d’expression dans ce domaine, le cas de la critique des magistrats donnant cependant lieu à des solutions moins libérales.

A quelques inflexions près, la jurisprudence de la Commission et de la Cour porte donc la liberté d’expression sur les questions d’intérêt public à son étendue maximale ¹²² , dans une mesure très comparable à la conception américaine, mais contraire à la jurisprudence française comme nous aurons l’occasion de nous en rendre compte. On sait en effet que le premier amendement de la Constitution américaine a donné lieu à une jurisprudence particulièrement libérale de la Cour suprême, conformément à la foi dans les ressources de la raison qui caractérise la démocratie libérale et qu’expliquent bien ces lignes de Jefferson :

‘« S’il en est parmi nous qui souhaitent dissoudre cette fédération [les Etats-Unis] ou réviser sa forme républicaine, qu’on les laisse s’exprimer. Ils seront les emblèmes de la tolérance dont peut bénéficier une opinion erronée, dès lors que la raison est libre de la combattre » ¹²³ . ’

Nos recherches nous ont permis de mieux cerner cette notion d’information. Il nous semble alors que l’information est un élément de connaissance d’intérêt général susceptible d’être communiqué au plus grand nombre d’une manière honnête et pluraliste, principes de valeur constitutionnels qui constituent les qualités intrinsèques de l’information.

Ces différentes approches de la notion d’information dans une société démocratique mettent en relief ses qualités : l’honnêteté, la véracité, l’objectivité et par là même le pluralisme. Ce sont ces mêmes principes de valeur constitutionnelle qui vont être les témoins de la transformation de l’information en droit. A partir de là, la liberté de la presse ayant généré une conception libérale de l’information, l’information va en effet devenir un droit pour le citoyen. Le journaliste, le citoyen et le juge sont donc au cœur du dispositif de l’information, instrument essentiel de la démocratie. Le premier va rechercher et permettre la diffusion de l’information, le deuxième est le destinataire de l’information, quant au troisième, il est présent à tous les stades de l’information, qu’il s’agisse de l’affirmation de sa liberté ou du droit dont pourront peut-être se prévaloir les citoyens. « Un citoyen qui n’est pas correctement informé est un citoyen qui n’est pas libre de désigner ses représentants et par conséquent la liberté de la presse est un des rouages essentiels du bon fonctionnement d’une société démocratique » ¹²⁴ . Cette formulation corrobore l’idée qu’une information libre est nécessaire dans une société démocratique. Mais avant d’affirmer une telle idée, il a fallu commencer par garantir la liberté de la presse. La liberté de la presse est souvent considérée comme la pierre angulaire des libertés. Les principales libertés ont toujours été établies par réaction à une interdiction. La presse n’échappe pas à ce raisonnement ; d’outil de l’Etat, elle va devenir l’alliée du citoyen pour finalement être redoutée par les deux tout en s’affirmant comme un pilier de la démocratie dans un Etat de droit encadré par le juge.

A partir de la liberté de la presse, l’information est devenue un droit qui peut être envisagé sous l’angle des droits fondamentaux dans une société démocratique. Le citoyen étant au cœur de la démocratie, c’est vers le citoyen-lecteur, téléspectateur ou auditeur que l’information est désormais tournée. D’un objet de droit, l’information est devenue un droit pour le citoyen (partie 1), mais la reconnaissance du droit à l'information ne se fait pas sans incertitudes (partie 2).