Sous section 2. Une juridiction au sens de la Cour européenne des droits de l’homme ?

Le cumul par les autorités administratives indépendantes du pouvoir réglementaire et du pouvoir sanctionnateur, selon la formule de M. Lombard ⁸²² , pose la question de la juridictionnalisation des AAI, et de la conformité de leurs règles de procédure avec l’article 6 §1 ⁸²³ de la CESDHLF. Si cet article concerne a priori les juridictions, les AAI doivent aussi respecter ces principes.

Le rapport du Conseil d’Etat de 2001 ⁸²⁴ sur les AAI repère 12 institutions dotées d’un pouvoir répressif. Outre la COB ⁸²⁵ désormais remplacée par l’Autorité des Marchés Financiers, ou encore le Conseil de la concurrence, le CSA fait partie de cette catégorie. L’octroi de cette répression disciplinaire tend à considérer ces AAI comme de véritables juridictions. Sans aller jusqu’à la distinction sanction disciplinaire - sanction administrative ⁸²⁶ , le pouvoir de répression entendu dans son sens le plus large suffit à semer le doute quant à la réelle nature du CSA pourtant considéré comme une AAI. Les conséquences de cette distinction non vraiment reconnue dans les textes concernent l’application des règles procédurales telles qu’elles sont définies par l’article 6 §1 de la CESDHLF. Celles-ci ne concernent que les sanctions disciplinaires, mais une véritable insécurité juridique se pose lorsque, sous couvert de sanctions administratives, il s’agit en fait de sanctions disciplinaires.

Le problème de la compatibilité de l’article 6 §1 de la CESDHLF avec les pouvoirs des AAI a généré un conflit jurisprudentiel entre les deux ordres juridictionnels suprêmes français comme l’explique J-F Brisson ⁸²⁷ .

La Cour de cassation conteste aux autorités administratives indépendantes (ce fut le cas avec la Commission des opérations de bourse, le Conseil de la concurrence et la Commission des marchés financiers ⁸²⁸ ) l’application de la règle traditionnelle du Conseil, qui permet à son rapporteur de participer au délibéré des décisions contentieuses, comme le souligne J. Pralus-Dupuy ⁸²⁹ . Les décisions seraient alors entachées d’impartialité et contraires à la CESDHLF.

M. Bonichot, dans un entretien avec « Les petites affiches » n’est pas aussi catégorique que la Cour de cassation à propos de la non-conformité de la procédure devant les instances administratives à la CESDHLF ⁸³⁰ . Dans un arrêt Didier du 3 décembre 1999 ⁸³¹ , le Conseil d’Etat considère que l’article 6 §1 de la CESDHLF doit s’appliquer dès le stade du prononcé de la sanction ⁸³² . En l’espèce il s’agit d’une sanction prononcée par le Conseil des marchés financiers. Il n’y a pas d’atteinte à l’article 6 §1. M. Bonichot précise que cette position peut être étendue à l’ensemble des AAI, ce qui ne veut pas dire que l’atteinte à la CESDHLF sera toujours reconnue… Plus précisément, le conseiller d’Etat explique que les sanctions qui peuvent faire l’objet d’un recours juridictionnel, quand bien même la procédure ne serait pas exactement celle préconisée par l’article 6, n’entraînerait pas forcément une méconnaissance du droit à un procès équitable. Il rappelle alors que les AAI ne sont pas des juridictions et finalement privilégie le propre jugement du juge administratif par rapport aux préceptes de la CESDHLF.

Le conseiller d’Etat observe quand même que, dans l’exercice de leur pouvoir de sanctions, certaines AAI, peuvent prendre des décisions qui risquent de porter atteinte aux principes de l’article 6. Si la volonté du juge est d’éviter ce genre de situation, il devient ambigu de refuser la nature de juridictions aux AAI tout en expliquant qu’elles ont la possibilité de se comporter comme des juridictions.

Devant l’insistance des Petites affiches pour proposer la qualification de juridiction, au moins d’un point de vue procédural, M. Bonichot rappelle que le législateur n’a pas entendu créer des juridictions, mais des AAI. Si le CSA peut prendre des décisions très importantes, selon le conseiller d’Etat, il en va de même du préfet à travers le permis de construire par exemple. Or, personne n’a jamais envisagé de considérer le préfet comme une juridiction. M. Bonichot est contre une juridictionnalisation à outrance, notamment du fait de l’autorité de la chose jugée, qui serait nuisible pour les décisions prises par les AAI.

Certaines AAI, à travers leur pouvoir d’enquête, d’instruction ou de sanction ont tendance à se comporter comme de véritables juridictions, mais il ne faut pas pour autant les considérer comme telles. Cette position est nettement en retrait de celle du juge judiciaire qui fait une application pleine et entière des principes procéduraux de la Convention européenne. M. Bonichot dénonce la jurisprudence de la Cour de cassation ⁸³³ qui énonce que l’article 6 §1 s’applique aux AAI. Cela veut alors forcement dire qu’elle les considère comme des juridictions, même si elle s’en défend, alors que cet article de la CESDHLF concerne les juridictions ! Pour la Cour de cassation, il ne faut pas comprendre l’article en lui-même mais les principes défendus.

Pour résoudre ce conflit, le Conseil d’Etat ⁸³⁴ est revenu sur ses jurisprudences antérieures ⁸³⁵ et a confirmé que l’article 6 §1 de la CESDHLF était applicable aux procédures de sanctions dont dispose le CSA, et que les droits de la défense sont respectés par la procédure de l’AAI. L’auto-saisine ⁸³⁶ ne paraît donc pas interdite, l’article 6 §1 n’a pas pour effet d’imposer une publicité de l’ensemble de la procédure aux autorités qui sont dans son champ d’application. En effet, comme l’écrit J-C Bonichot « la portée de l’article 6 n’est pas d’imposer le respect des principes qu’il pose à toute autorité habilitée à prendre des sanctions mais d’imposer au juge, qui doit pouvoir être saisi, leur pleine et entière mise en œuvre à un stade ou un autre de la procédure juridictionnelle » ⁸³⁷ .

Pour le point particulier de la présence du rapporteur au délibéré, il ressort des jurisprudences successives du Conseil d’État que celle-ci ne vicie la procédure que si le rapporteur a le pouvoir de formuler des griefs, de prendre des mesures de contrainte, de classer l’affaire ou au contraire d’élargir la saisine. À l’inverse, il n’y a pas de difficultés si les pouvoirs de ce rapporteur sont identiques ou, a fortiori, inférieurs à ceux de la formation collégiale de jugement. Ainsi, cette distinction a permis de juger que lorsque la commission d’instruction n’a pas de fonctions différentes de celles reconnues à la formation collégiale de jugement, c’est-à-dire pas de pouvoir de modification de la saisine par exemple, des membres de la commission peuvent participer au délibéré ⁸³⁸ . Même si le rapporteur du CSA ne posait pas de problèmes particuliers, l’autorité administrative a préféré anticiper et a modifié son règlement intérieur par une délibération du 11 juillet 2002 ⁸³⁹ . Il prévoit désormais que, après audition de l’opérateur visé par la procédure, le conseiller, président du groupe de travail qui a examiné l’affaire, propose une solution puis se retire pour le délibéré du conseil auquel ne participent que les autres conseillers et le secrétaire du collège. Pour M. Thiellay, les conséquences de cette exclusion du rapporteur au délibéré ne doivent pas être surestimées ⁸⁴⁰ . Pour lui, si le conseiller rapporteur n’est pas suivi, il s’agit probablement plus d’une divergence d’appréciation des faits qu’une erreur d’interprétation du droit. Le CSA a souhaité prendre le minimum de risque contentieux, et même si cette attitude peut être qualifiée de pusillanime par rapport aux exigences européennes, elle peut concourir à améliorer la sécurité juridique de l’édifice. En revanche, cette prudence serait critiquable si elle révélait la volonté du CSA de faire usage de son pouvoir de sanction qu’avec une grande parcimonie, ce qui serait, comme le rappelle l’auteur, manqué d’une certaine manière à la mission que le législateur lui a confiée.

La polémique est loin d’être terminée, d’autant plus que la Cour européenne n’hésite pas à considérer certaines AAI comme des juridictions. C’est le cas dans les suites de l’affaire Didier porté devant elle. Elle a pu considérer que le Conseil des marchés financiers est un Tribunal au sens de l’article 6 §1 de la CESDHLF ⁸⁴¹ . G. Gonzalez considère que cette position européenne aura des effets positifs dans le contentieux administratif ⁸⁴² . En effet, au-delà d’une concordance d’espèce entre la norme internationale et le principe national, la référence à une seule norme interprétée par la CEDH présentera davantage de lisibilité et clarifiera la collaboration entre les juridictions nationales mais aussi européenne. Pour autant la transformation du CSA en juridiction génère bien d’autres questions, car il ne peut être juge et partie.

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Si l’influence de la jurisprudence européenne qui tend à considérer les AAI comme des juridictions est de plus en plus contraignante pour le juge français, l’affirmation d’un certain pouvoir réglementaire de ces AAI ne va pas dans le sens d’une reconnaissance comme juridiction. En effet, si toutes ces autorités n’en disposent pas, certaines comme la CNIL, la COB et le CSA possèdent le pouvoir de prendre des décisions de caractère général et impersonnel afin de réglementer une activité plus ou moins précise.

Le Conseil constitutionnel ⁸⁴³ admet que l’article 21 de la Constitution n’interdit pas de doter les AAI d’un certain pouvoir réglementaire, mais à la double condition que ce soit dans un domaine limité et que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée, tant par leur champ d’application que par leur contenu. Comme le précise J. Chevallier, il s’agit d’instances administratives à statut législatif, malgré leur indépendance par rapport au Gouvernement ⁸⁴⁴ . Elles sont donc soumises au contrôle du juge administratif. Seule une constitutionnalisation de l’autorité lui assurerait une certaine pérennité, mais cette constitutionnalisation n’a jamais vraiment été à l’ordre du jour. Il est vrai que les pouvoirs de ces autorités soulèvent des enjeux d’ordre constitutionnel puisqu’au delà des simples avis, ces instances modifient l’ordonnancement juridique ou les situations individuelles. Elles peuvent édicter des normes générales, de portée obligatoire ayant le caractère de véritables règlements. Il s’agit bien en apparence d’un véritable pouvoir réglementaire, de fait contraire à l’article 21 de la Constitution. Dès sa décision de 1986 ⁸⁴⁵ , le Conseil constitutionnel estime que le législateur peut confier à une autre autorité que le Premier Ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en œuvre une loi, mais à la double condition qu’il s’agisse d’un domaine déterminé et que ce pouvoir s’exerce dans le cadre défini par les lois et les règlements. En revanche, la subordination du pouvoir réglementaire à celui de l’AAI n’est pas conforme à la Constitution. B. Genevois rappelle que le Conseil constitutionnel n’entend pas condamner de façon absolue toute attribution d’un pouvoir réglementaire à l’échelon national à une autorité administrative autre que le Premier ministre, mais il ne veut pas encourager un émiettement de ce pouvoir ⁸⁴⁶ . C’est en sa qualité de chef du Gouvernement que le Premier ministre est en charge de l’exécution des lois. La compétence réglementaire que la loi entendait donner au Conseil supérieur de l’audiovisuel aurait abouti à un dessaisissement du titulaire normal du pouvoir réglementaire.

Le Conseil d’Etat s’est aussi prononcé sur le pouvoir réglementaire du CSA. L’arrêt Société Performance-RFM ⁸⁴⁷ pose la question de savoir si le CSA peut édicter des règles non pas propres à chacun des services de communication audiovisuelle et négociables de gré à gré mais de portée générale. En clair, le CSA dispose-t-il d’un pouvoir réglementaire ?Dans le droit fil des jurisprudences antérieures du Conseil d’Etat, cet arrêt est sans ambiguïté : le CSA ne détient, en aucun cas, un pouvoir réglementaire général. L’arrêt RFM-Performance reprend en outre la jurisprudence que le Conseil d’Etat avait établie lorsqu’il avait annulé la note de terminologie par laquelle la CNCL avait, en 1987, défini les principaux termes relatifs aux programmes des chaînes de télévision afin de préciser les modalités d’application des quotas de diffusion et de production. Le juge avait alors annulé ce texte au motif que l’instance de régulation avait ainsi pris des dispositions de nature réglementaire en l’absence de texte l’y autorisant expressément. La décision Société Performance-RFM  confirme également que le CSA exerce ses pouvoirs dans un cadre sous haute surveillance. Plutôt que de contribuer à lui laisser la marge d’appréciation pourtant indispensable à l’exercice véritable de ses compétences, le juge choisit d’encadrer strictement l’exercice des pouvoirs de l’instance. En pratique, la régulation risque d’en souffrir car l’interdiction faite au CSA de prendre des dispositions de portée générale entrave ses efforts pour clarifier un paysage radiophonique hétérogène et encore instable. En outre, la marge de manœuvre du Conseil est étroite pour parvenir à exister entre les pouvoirs publics et des services autorisés prêts à déposer des recours devant la juridiction administrative au motif qu’il fait une appréciation inexacte de ses pouvoirs. Il faudrait que les autorités réglementaires cessent d’empiéter sur le domaine du CSA ou de l’influencer dans sa prise de décisions, notamment concernant la nomination de Présidents de chaînes. Une telle position ne saurait, dans ces conditions, conforter l’influence de l’instance de régulation. Elle souffre indéniablement d’un manque de reconnaissance qui a des conséquences sur le respect de son autorité. Entre reconnaissance d’un pouvoir réglementaire et juridiction, il faudra choisir même si l’augmentation du pouvoir de sanction du CSA tend à le considérer comme une juridiction et en même temps à nourrir son pouvoir réglementaire…

Le droit à l’information est protégé par le juge judiciaire à travers l’article 1382 du Code civil, par le juge administratif selon la procédure du référé-liberté et par le CSA du fait de son rôle de régulation : il doit protéger l’honnêteté et le pluralisme de l’information. Malgré cette protection par 3 institutions différentes, peut-on pour autant aller jusqu’à dire que le citoyen peut bénéficier de son droit subjectif à l’information ? Nous l’avons vu, le droit à l’information remplit toutes les qualités d’un droit subjectif. Ses titulaires sont identifiés, il s’agit du lecteur, téléspectateur auditeur selon le Conseil constitutionnel, mais aussi des journalistes, particulièrement pris en considération par la CEDH, ils doivent avoir accès à l’information. Ce droit est opposable à l’Etat ou aux entreprises de presse et il bénéfice d’une certaine justiciabilité puisque deux juridictions et un organe de régulation tendant à être considéré comme une juridiction le protègent. Si, au vu de nos précédents développements, nous concluons à l’existence d’un droit subjectif à l’information, nous devons admettre que ce droit est loin d’être parfait, ou tout du moins il est encore inachevé. La principale réserve consiste en la justiciabilité de ce droit. Alors que certaines décisions judiciaires ont explicitement consacrées le droit subjectif à l’information, elles n’ont pas encore admis que des requérants puissent avoir intérêt à agir. Dès lors, sans possibilité de voir ses droits reconnus, l’action et a fortiori le droit subjectif à l’information sont dénaturés de leur sens, à moins d’une habilitation législative pour les associations de défense des téléspectateurs ou lecteurs, à moins d’une légitimation de l’action de ce type d’associations par le juge. En effet, seule une association semble pouvoir éventuellement justifier d’un certain intérêt à agir. Un requérant seul aurait encore plus de difficultés à justifier de son intérêt à agir devant le juge. Mais comme nous l’avons vu, le juge judiciaire n’est pas le seul gardien du droit à l’information. Le Conseil d’Etat pourrait très bien s’instituer nouveau juge de la presse que ce soit à travers le référé-liberté ou du fait de son pouvoir de sanction sur l’action ou l’inaction du CSA. Le juge administratif en a les moyens juridiques et serait probablement un très bon protecteur du droit subjectif à l’information. Peut-être faute de requêtes allant dans ce sens, il n’a pas encore eu l’occasion ou la volonté de montrer ses possibilités en cette matière. Enfin, si le CSA était vraiment considéré comme une juridiction en droit interne, plus rien ne s’opposerait à ce qu’il soit saisi directement par les justiciables. Même si la CEDH considère les AAI françaises détenant un certain pouvoir réglementaire et un large pouvoir de sanctions comme des juridictions, le droit français est encore loin de reconnaître cet état des choses. Il apparaît donc qu’on ne peut nier l’existence du droit subjectif à l’information, mais celui-ci est pour l’heure inachevé. Pour autant, le droit à l’information n’en est pas moins effectif, d’autant plus lorsqu’il doit se concilier avec les autres droits ou libertés, les juges judiciaires allant même jusqu’à réduire le champ d’autres droits très protégés, au profit du droit à l’information.