L’article 47 de la loi «Montagne» du 9 janvier 1985 relatif aux conditions d’exécution du service public des remontées mécaniques, effectue une distinction entre 2 catégories de régies en ces termes :
‘« L’exécution du servie est assurée soit en régie directe, soit en régie par une personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial, … » ’Dans leur réponse commune devant la Cour des Comptes, le Ministère de l’Equipement, des Transports et du Logement ainsi que le Secrétariat au Tourisme interprètent la rédaction de l’article 47 de la loi «Montagne» du 9 janvier 1985 comme assimilant « régie directe » et « régie autonome » 80 , sur le fondement du décret N° 80-851 du 29 Octobre 1980 et de sa circulaire d’application du 8 Mai 1981.
Il est exact que lors de la publication de la loi «Montagne», le décret N° 80-851 du 29 Octobre 1980 régissait le régime des régies des transports publics.
Celui-ci avait posé:
Cependant, la description de cette « régie directe » avec l’obligation de nommer un directeur et d’avoir une comptabilité autonome relève en réalité du statut juridique de la « Régie Autonome ». En effet, par nature, « une régie simple ou directe » n’a ni directeur, ni budget annexe du fait qu’il n’existe pas de statut juridique distinct de la collectivité de rattachement. D’ailleurs aujourd’hui , du fait du progrès accompli dans la conceptualisation des notions de régies « directe, simple et autonome », le code général des collectivités territoriales assimile la notion de « régie simple avec celle de régie directe » 81 et non pas avec celle de régie autonome comme le faisait à tort l’article 30 du décret précité du 29 octobre 1980. S’agissant dans ce dernier cas d’une qualification réglementaire , et non législative, le juge administratif aurait tout pouvoir pour requalifier les statuts de ladite régie de transport.
De plus, sous-entendre que le Législateur en employant l’expression « régie directe » à l’article 47 de la loi «Montagne» avait nécessairement à l’esprit le sens donné par le décret du 29 Octobre 1980 n’est pas certain. En effet, suite à l’approbation de la loi «Montagne» du 9 janvier 1985 , le pouvoir réglementaire s’est empressé d’abroger le décret du 29 Octobre 1980 pour le remplacer par le décret du 16 Août 1985 ; lequel n’emploie plus l’expression de « régie directe » mais de « régie dotée de la seule autonomie financière » consacrant ainsi l’évolution conceptuelle qui était déjà d’actualité.
Si J.F Lachaume classe d’un point de vue doctrinal « la régie autonome » dans la catégorie de la « régie directe » 82 comme l’entend l’Administration centrale, il faut également préciser qu’il se singularise dans son analyse en considérant en outre que la régie dotée de la personnalité morale est extérieure au mode de gestion en régie. L’analyse de cet éminent auteur paraît en l’occurrence méconnaître la théorie du droit communautaire du contrat « in house » 83 qui sous-tend la notion de gestion « in house » des services publics, laquelle rejoint la conception du droit interne de la régie personnalisée .
Au demeurant, la Doctrine dominante n’appréhende pas « la régie autonome » comme constituant un mode de régie directe mais au contraire comme relevant de la régie indirecte avec la Régie Personnalisée 84 .
En outre , si en cas d’acceptation du raisonnement de l’Administration centrale selon laquelle les notions de « régie directe et de régie autonome » sont synonymes, cela signifie par déduction que la notion « en régie par une personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial » de l’article 47 de la loi «Montagne» désigne uniquement la « régie personnalisée ».
Or, l’expression « par une personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial » est commune à la loi « L.O.T.I. » et à la loi «Montagne».
Dans ces conditions, il faudrait conclure que la loi « L.O.T.I. » , lors de sa promulgation , par la rédaction de son article 7.II qui ne pose que le principe du mode de gestion en régie par « une personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial », excluait nécessairement tout autre mode d’exploitation que celui de la régie personnalisée.
Ainsi, il y aurait eu contradiction entre l’article 7 II de la loi « L.O.T.I. » et l’article 30 du décret du 29 octobre 1980 applicable à l’époque qui dérogeait précisément à l’exclusivité du mode de gestion selon la régie personnalisée ; ce qui semble peu probable.
En conséquence, il faut bien admettre que l’expression « par une personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial » englobait dès l’origine dans sa signification à la fois la régie personnalisée de l’article 15 mais également la Régie directe ( qui est en réalité une régie Autonome) de l’article 30 du décret du 29 Octobre 1980. Ainsi , l’apport de la loi «Montagne» par la notion de « régie directe » ne peut que désigner une « régie simple ».
En outre, le terme « personne publique sous forme d’un service public industriel et commercial » - commun à l’article 7.II de la loi « L.O.T.I » et à l’article 47 de la loi «Montagne» - a un contenu juridique plus large que celui « d’établissement public à caractère industriel et commercial » de l’article 15 du décret du 29 octobre 1980 et ne saurait donc être réduit à cette seule interprétation comme s’y livre pourtant l’Administration Centrale. Une personne publique peut en effet gérer un service public industriel et commercial au moyen d’ une « Régie Autonome » sans pour autant avoir la qualité d’établissement public industriel et commercial. C’est le cas de la Commune de Montgenèvre avec sa Régie Autonome exploitant les remontées mécaniques comme l’a reconnu la Cour de Cassation - chambre sociale, en admettant sa compétence en matière de litige du travail concernant un salarié saisonnier « perchiste » 85 .
Ainsi, il n’est pas possible de nier la spécificité juridique de l’article 47 de la Loi «Montagne» qui fait une distinction entre « Régie Directe » et « Régie par une personne publique sous forme de SPIC ».
Dans ces conditions, par sa rédaction, la loi «Montagne» se démarque de la loi de droit commun sur les transports publics dite « L.O.T.I. » du 30 décembre 1982 en différenciant pour l’exploitation des remontées mécaniques :
D’ailleurs, le Ministère de l’Equipement et le Secrétariat d’Etat sont conscients des limites de leur raisonnement juridique puisque pour en corriger les effets, ils citent une instruction du Ministère des finances qui fait une distinction entre « régie directe » et « régie autonome » 86 .
Sur le fondement de cette Instruction de la Direction Générale des Impôts du 8 octobre 1986, les Trésoreries Générales ont été amenées à préciser aux exploitants publics, les conséquences du choix entre « régie directe » et « régie autonome » en matière d’imposition. 87
L’originalité de l’article 47 de la loi «Montagne» du 9 janvier 1985 par rapport à la loi « L.O.T.I. » du 30 décembre 1982 se rapporte uniquement à la notion de « régie directe » , en ce sens que par sa rédaction même ce mode de gestion n’est pas relié à la notion de l’exploitation d’un service à caractère industriel et commercial ; et apparaît en conséquence relever « à contrario » de l’exploitation d’un service public administratif.
En effet, il semble que par l’expression « Régie directe », le Législateur avait en vue la multitude de petits domaines skiables exploités par les communes en régie simple, c’est à dire sans séparation comptable avec le budget principal et dont le chiffre d’affaires est trop insignifiant pour constituer un réel service industriel et commercial.
La limite entre SPA et SPIC peut être parfois ténue, comme le démontre A.G. Kouévi à propos de la collecte des ordures ménagères 88 .
La description à laquelle instruction du Ministère des finances susvisée se livre de la régie directe 89 , correspond parfaitement aux critères d’un service public administratif puisque dans ce dernier cas, selon cette instruction, les agents ont la qualité d’agent public.
Au demeurant, la jurisprudence administrative reconnaît qu’un service administratif peut intervenir également dans un champ concurrentiel ; il n’y a pas d’interdiction absolue en la matière 90 .
Si le mode d’exploitation en « régie directe ou simple » est en règle générale marginal pour exploitation d’un service générant des ressources propres, il n’est toutefois pas exceptionnel dans son principe puisqu’en matière d’eau et d’assainissement, l’article L 2221-11 du code général des collectivités territorial autorise ce mode de fonctionnement dans les communes de moins de 500 habitants
Par ailleurs, la Cour de Cassation n’a pas écarté l’hypothèse qu’une régie des remontées mécaniques constitue un service public administratif 91 dans le cas de la régie des remontées mécaniques de Ste Foy en Tarentaise. Cependant pour éliminer finalement cette qualification, la Cour de Cassation s’est livrée à une analyse des critères jurisprudentiels 92 à savoir : l’objet du service, l’origine de ses ressources et les modalités de fonctionnement 93 .
Dans le cas d’espèce, après contacts avec la Mairie concernée 94 , il s’agit d’une régie autonome et donc gérant un service industriel et commercial. En conséquence, l’examen juridique auquel s’est livré la juridiction sociale ne se justifiait pas dans cette affaire et témoigne de la part de la Cour de Cassation d’une méconnaissance certaine du cadre réglementaire régissant l’exploitation des remontées mécaniques en régies locales. En effet, la qualité de service public administratif ne semble devoir être réservée qu’ à une « régie directe » d’après la qualification textuelle donnée par le Législateur au travers de la rédaction de l’article 47 de la loi «Montagne» du 9 janvier 1985.
François Bourrachot, commissaire du gouvernement auprès de la cour administratif d’appel de Lyon, défend une notion organique et extensive de la nature du service public des remontées mécaniques puisque selon lui, le service des remontées mécaniques revêt par essence un caractère administratif s’il est exploité par une Commune ou par un Département 95 . Son analyse se fonde , sans doute, sur les débats parlementaires mais va au-delà de la rédaction même de l’article 47.
Une commune ou un département exploite nécessairement une régie des remontées mécaniques sous forme industrielle et commerciale 96 si elle le gère sous forme de régie autonome ou de régie personnalisée ; seule l’exploitation sous forme de régie directe confère la qualité de service public administratif.
Il est vrai que Jean Dufau classe l’exploitation des remontées mécaniques sous la forme de régie directe parmi les services industriels et commerciaux sur le fondement d’un arrêt du Tribunal des Conflits de 1990 97 .
Toutefois, la lecture de l’arrêt permet de relever que les faits datent du 31 janvier 1984 c’est à dire d’une année avant la publication de la loi «Montagne» ; ce qui explique vraisemblablement cette jurisprudence qui paraît contraire à la lecture de la loi N° 85-30 du 9 janvier 1985. Les faits étant antérieurs à ladite loi, cette jurisprudence ne saurait servir de norme jurisprudentielle de référence puisque la problématique juridique a évolué par la rédaction même de l’article 47 de la loi «Montagne». De plus, il s’agissait en l’espèce de la commune de Megève qui a toujours fait partie des principales stations françaises et donc l’exploitation des remontées mécaniques était développée sous un angle industriel et commercial.
Pour Christophe Fiorentino l’adjonction du terme « régie directe » à l’article 47 de la loi Montagne n’avait pas pour objet de sous-traire ce mode d’exploitation au régime juridique des SPIC mais seulement de rappeler leur existence 98 .
L’ élément majeur mis en avant par ce dernier consiste en ce que la qualification de « régie directe » se distinguait dès l’origine pour le Législateur totalement des autres procédés de régie réglementés à l’époque par le décret du 29 octobre 1980 . Ce fait contredit l’interprétation de l’administration centrale à posteriori sur ce point particulier de la loi « Montagne » et conforte l’analyse sur la spécificité de ce mode d’exploitation.
Cependant les propos du Secrétaire d’Etat de l’époque sont sans équivoques, le Législateur a réintroduit la notion de régie simple en raison de son existence dans les faits. Ce faisant, la rédaction du texte ne qualifie pas pour autant ce mode d’exploitation de SPIC et cela est tout à fait compréhensible eu égard au mode de fonctionnement de ces petites stations pour qui le budget principal, essentiellement les ressources fiscales, finance le déséquilibre structurel des remontées mécaniques .
Pour conclure, si l’on admet à titre totalement dérogatoire au droit commun la nature de service administratif de la « régie directe » sur le fondement de la rédaction de l’article 47 de la loi « Montagne » , il reste à définir son cadre réglementaire de référence.
Dans la mesure ou les dispositions de l’article L 2221-8 du code général des collectivités territoriales prohibent les régies directes, à l’exception de celles existantes avant le 28 décembre 1926, la « régie directe » de l’article 47 de la loi «Montagne» ne relève pas non plus des dispositions spécifiques du CGCT en matière de régies. Par contre, elle relève bien des dispositions générales du CGCT régissant l’organisation et le fonctionnement des collectivités locales.
in Rapport de la Cour des Comptes 2001, p.832 : « aux termes de l’article 30 du décret du 29 octobre 1980 éclairés par la circulaire du 8 mai 1981, les termes régie directe et régie dotée de la seule autonomie financière sont ici exactement synonymes puisque dans tous les cas la nomination d’un responsable d’exploitation et un budget annexe sont exigés ».
Extrait art. L 2221-11 du CGCT : « l’établissement d’un budget annexe , pour les services de distribution d’eau potable et d’assainissement gérés sous forme d’une régie simple ou directe , est facultatif… ».
Ouvrage précité.p151 : « Seules doivent être considérées comme de véritables régies directes, celles …dotées de la seule autonomie financière et les régies simples c’est à dire non pourvues de l’autonomie financière ».
in Rapport public 2002 du Conseil d’Etat p 307 et 308 : « La Cour a ainsi posé deux conditions au jeu de l’exception de la prestation in house :
l’entité adjudicatrice exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ;
la personne morale prestataire réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.
Cette position de la Cour permet en principe au droit communautaire d’être neutre quant au choix d’une collectivité d’internaliser une prestation ou de l’externaliser, par création d’un outil propre » .
René Chapus. Droit Administratif Général .Tome I. précité . Rub.N°807 :« On peut considérer que les services de l’Etat dotés d’un budget annexe ( et tels que les Journaux officiels ou les Monnaies et Médailles) sont des régies indirectes ».
CC 26/11/1991, pourvoi 88-44082 , Régie Autonome des remontées mécaniques de Mongenèvre . Remarque : Depuis, la Régie de Montgenèvre s’est transformée en EPIC tout en conservant la dénomination de « Régie Autonome ».
Rapport annuel de la Cour des Comptes 2001 page 832 : « Cependant , Il n’en demeure pas moins qu’une instruction fiscale mentionne la possibilité de régies directes dotées ou non de l’autonomie financière - régime fiscal des régies communales et départementales de remontées mécaniques 8 octobre 1986 … ».
Extrait ducourrier du 4/02/1991 de M. le T.P.G de Savoie concernant la Régie des remontées mécaniques de Ste Foy en Tarentaise : « Sur le plan du conseil financier, il convient d’appeler l’attention du maire sur les conséquences fiscales qu’implique la qualification de régie dotée de l’autonomie financière.
En effet, les régies dotées de la seule autonomie financière, redevable de la T.V.A , sont en outre passibles de l’impôts sur les sociétés et de l’imposition forfaitaire annuelle.
Par exception autorisée expressément par l’article 47 de la loi N°85-30 du 9 janvier 1985 dite loi montagne , les services de remontées mécaniques et des pistes peuvent être des régies directes faisant l’objet d’un budget annexe en raison de leur assujettissement à la T.V.A ».
in : « Le droit des interventions économiques des collectivités locales », LGDJ mars 2003 p29/30 : « A propos de la nature juridique du SP d'enlèvement des ordures ménagères : il n’est pas toujours un SPIC. En réalité, la question n’est pas définitivement tranchée : la nature juridique du SP d’enlèvement des déchets ménagers doit être considérée comme dépendant de son mode de financement. En effet, les assemblées locales ont, en vertu de la loi, le choix entre son financement par la TEOM (véritable impôt) assise sur tous les contribuables, et son financement par la REOM, perçue sur les usagers en contrepartie directe d’un service rendu et assise sur le volume de déchets collectés. Dans le premier cas, le SP d’enlèvement des déchets ménagers revêt un caractère administratif, alors qu’il est un SPIC dans le second cas.
Aux termes de l’article L. 2333-76, al. 1er du CGCT, « les communes, les établissements publics de coopération intercommunale ou les établissements publics locaux qui assurent l’enlèvement des ordures, déchets et résidus peuvent instituer une redevance calculée en fonction de l’importance du service rendu ». Il en résulte que la loi n’impose pas aux autorités locales le recours à la REOM. En conséquence, seule la volonté de celles – ci et leur choix entre la TEOM et la REOM vont conférer au service créé un caractère administratif, ou industriel et commercial. . . La jurisprudence récente confirme cette incertitude : d’une part, le juge administratif a admis que si le financement du service n’est assuré que partiellement par la redevance, celui-ci peut revêtir le caractère d’un SPA (C.A.A. Bordeaux, 6 Mai 1993, Commune de Corneilla de Fonflent, Req. n° 92 BX 01174) : d’autre part, à fortiori, si l’essentiel du financement provient de la TEOM (C.E. 28 Juin 1996, SARL d’exploitation des Ets Bailly, préc) ou par le budget local (C.E. 8 Janvier 1997, Sté Verrerie – Cristallerie d’Arques : Req. n° 151.795 : Rec T.779.780 ».
Rapport de la Cour des Comptes 2001, page 832 : « Dans l’hypothèse d’une régie directe non autonome , les recettes et les dépenses du service sont inscrites au budget de la commune sans être individualisées. Le maire est l’ordonnateur et le receveur municipal accomplit les fonctions de comptable. La régie non autonome n’est pas soumise à l’impôt sur les sociétés. Les agents affectés au service sont nécessairement des agents de la collectivité territoriale ».
T.A. de Dijon 20/02/2003. req N° 99245 , J.L Bernard consultants et IGN , in AJDA 21/04/2003 .P 790.
C.CASS ,Ch.Soc. 9/5/2000, Commune de Ste Foy Tarentaise ,pourvoi N° 98-40043.
« la cour d’appel, qui a constaté que pendant la période d’exécution du contrat de concession, la subvention communale n’avait cessé de décroître, et qui a fait ressortir que les ressources du service provenaient principalement des redevances des usagers, a retenu que la nature du service des remontées mécaniques n’avait pas été modifiée par la reprise de celui-ci en régie… »
Cité par René Chapus , Droit Administratif général, tome1 précité .rub N°768
Extrait de l’article 1 du Règlement Intérieur : « La Régie des remontées mécaniques de Ste FOY Tarentaise est ..à caractère industriel et commercial, doté(e) de la seule autonomie financière, conformément … ».
Conclusions sur Arrêt CAA Lyon 13/04/2000, Cne de St Sorlin d’Arves , req.N°96LY02472 in AJDA 2000. P.849 : « l’article 47 de la loi Montagne retient la qualification de service public industriel et commercial dans la seule hypothèse ou le service des remontées mécaniques est exploité en régie par une personne publique autre que la commune ou le département ».
P. Neveu, article précité in « Tourisme et Droit » N° 53, décembre 2003 , p8 :« Le juge a d’ailleurs eu depuis l’occasion de qualifier expressément l’exploitation des ouvrages de remontées mécaniques comme constituant un service public industriel et commercial ( CAA Bordeaux, 27 nov. 1995, M. Tesserenc-Bonestève, Gaz. Palais 30 jan. 1997, panorama droit administratif p16. Cependant , la Cour Administrative de Lyon s’est, quant à elle, abstenue de procéder à une telle qualification malgré l’invitation qui lui été faîte par son commissaire du gouvernement, conclusions F. Bourrachot sur Cne de St Sarlin-d’Arves, AJDA 2000, p.849). De même, le Tribunal des Conflits a récemment qualifié l’exploitation de l’ensemble du domaine skiable d’une station comme constituant un service public industriel et commercial ( TC, 18 juin 2001, Laborie et autres c/ Soc. Altiservice, Rec. Lebon Tables. Le Tribunal des conflits statuant sur renvoi du Tribunal Administratif de Pau relève : considérant que la société Altiservice, personne morale chargée par la Commune de l’exploitation de la station … exploite un service industriel et commercial ».
T.C 29 Oct. 1990, Moyal, Req.N° 2625. RDP 1991p.1152 in J.C.A .Fasc N° 150
Rub.N° 18
in « Remontées mécaniques, territoire et tarification du service public », RGCT de Mai-Juin 2001, p5 : « Les travaux préparatoires de la loi du 9 janvier 1985 vont utilement nous éclairer. La rédaction originelle de l’article 47 disposait : « L’exécution du service est assurée soit en régie par une personne publique sous forme de service public à caractère industriel et commercial, soit par une entreprise ayant passé à cet effet une convention.. ». Pourquoi, alors le législateur a-t-il inséré le mode de gestion de la régie directe ? C’est le secrétaire d’Etat Souchon qui livre la réponse en affirmant que « la dénomination proposée …permet d’éviter toute confusion avec les régies de fait qualifiées de régies directes, sans exigence juridique, mais qui constitueraient une déviation des régies recensées au code des communes ».