Le nouveau code des marchés publics issu du décret N°2001-210 du 7 mars 2001 ( J.O du 8/3/2001), en son article 2 pose le principe selon lequel les collectivités locales et leurs établissements publics sont soumis au code des marchés publics, sans exception pour ceux ayant un caractère industriel et commercial 427 .
Le décret N°2004-15 du 7 Janvier 2004 (J.O du 8/1/2004) réformant à nouveau le code des marchés publics principalement au regard des règles de publicité et de mise en concurrence des marchés inférieurs au seuil de 90 000 Euros H.T., n’a pas modifié ce point.
C’est pourquoi ces textes en assujettissant au code des marchés publics tous les contrats passés par des personnes publiques , ont le mérite, d’avoir simplifié , s’agissant des services publics industriels et commerciaux gérés par des personnes publiques locales, la délicate question de la qualification juridique de leurs contrats avec les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services .
La complexité de la situation antérieure de ces contrats est parfaitement décrite par J.F Lachaume :
‘« Ils sont réputés être régis par le droit privé. Il faut être très prudent à l’égard d’une affirmation qui, en définitive, ne rend que très imparfaitement compte de la jurisprudence » 428 .’La jurisprudence opérait une distinction en fonction de la nature privée ou publique du gestionnaire et dans ce dernier cas, elle prenait en considération l’objet du contrat et ses clauses pour définir s’il relevait ou non du droit commun. Il ne s’agissait que d’une présomption de droit privé 429 .
Cette soumission au code des marchés publics n’est pas contraignante en raison des simplifications apportées à la commande publique par les décrets susvisés . C’est ainsi que l’ allègement procédural apporté aux marchés inférieurs au seuil de 230 000 Euros HT ainsi que la possibilité de recourir à la procédure de marché négocié pour les travaux d’un montant inférieur à 5,9 millions d’Euros H.T. , contribuent largement à faciliter la gestion au quotidien des EPIC pour leurs besoins courants les mettant ainsi désormais sur un pied d’égalité avec les SEM.
En effet , depuis la loi Sapin de 1993 430 , une SEM locale est soumise à encadrement pour la passation de ses marchés découlant de son contrat de délégation de service public, c’est à dire la part la plus importante sinon exclusive de son activité. Sur ce point, la SEM ne présente pas une différence notable de gestion avec une régie quand bien même ses contrats conservent leur caractère de droit privé 431 .
Par exception, les contrats conclus par les régies avec les tiers en relations d’affaires peuvent être de droit privé dans la mesure ou ils ne relèvent pas du code des marchés publics, ni ne contiennent des dispositions exorbitantes de droit commun. Telle peut être une convention commerciale de réciprocité d’accès entre deux domaines skiables dont l’un serait géré par une régie et l’autre par un exploitant privé.
Instruction en date du 8 août 201 pour l’application du CMP ( J.O. du 8/09/2001) : « Contrairement aux établissements publics de l’Etat, tous les établissements publics des collectivités territoriales sont soumis au code des marchés publics sans restriction aucune, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel ou commercial ».
ouvrage précité p 415.
Auby et Drago Contentieux administratif tome 1 N°468
J. Fialaire ouvrage précité p 121 : « La loi anti-corruption de 1993 a prévu (art 48) que les contrats passés par les SEML avec des entrepreneurs privés, bien que régis par le droit privé, obéiraient aux règles des marchés publics ( avec appel à la concurrence) »
J.D. Dreyfus commentaire sur l’arrêt CAA de Lyon 3 avril 2003, Req n° 00LY00295, Société Lyon Parc Auto, in AJDA du 3 novembre 2003 p.1982 : « Contrats passés par les SEM, Loi Sapin et loi Murcef .
Les sociétés d’économie mixte sont, pour les contrats conclus en leur nom, seulement soumises aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics. Par suite, ces contrats , qui ne peuvent être regardés comme entrant dans le champ d’application du code des marchés publics, n’ont pas le caractère de contrats administratifs en vertu de l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures d’urgences de réformes à caractère économique et financier » .