Historiquement, le métier de banquier fut étroitement lié à la fraude, comme en témoigne cette citation de Tooke (1840, p.205) : « La liberté des banques peut être assimilée à la liberté d’escroquer ». A titre d’exemple, durant la période de free-banking qui caractérisa les Etats-Unis entre 1837 et 1863, une catégorie particulière de banques fit son apparition : les Wildcat banks (banques sauvages). Celles-ci proposaient, entre autres, un service de garde d’or et de métaux précieux, en contrepartie de quoi, elles remettaient aux propriétaires des bank-notes. Cependant, ces banques installaient leurs guichets de remboursement dans des contrées isolées et dangereuses, afin d’empêcher les demandes de reconversion 249 .
Il s’avère que ce genre de banque qu’on croyait disparu à jamais, refait aujourd’hui son apparition sous une nouvelle forme : les Cyberbanks (LeRoy Miller et VanHooe, 2001, p53). En effet, tout laisse à penser que certaines banques virtuelles sont plus dangereuses que leurs devancières, puisque n’ayant plus de contraintes spatiales, elles proposent désormais leurs services au consommateur universel. Elles profitent à la fois de la disparité des cadres juridiques nationaux et de la complexité des NTIC pour mettre en œuvre des combines frauduleuses.
Dans ce cadre, la presse se fait, de temps en temps, l’écho de banques virtuelles peu scrupuleuses, ayant causé un préjudice considérable à leurs clients. Combien de fois de petits épargnants tentés par des produits financiers dont ils ne comprenaient pas grand-chose 250 , ont vu leur apport initial disparaître en raison d’une mauvaise information sur les risques encourus. De même, combien de fois des consommateurs à la recherche d’un prêt se sont vus proposer des conditions apparemment séduisantes, mais qui se sont avérées, par la suite, beaucoup plus complexes et onéreuses que ce qu’il semblait à première vue.
Il est notoire que l’argent facile a de tout temps attiré les personnes malintentionnées. Or, le commerce bancaire qui s’articule précisément autour de la gestion de l’argent, représente un terrain propice pour s’enrichir rapidement et à moindres coûts. Les pratiques malhonnêtes sont tellement nombreuses qu’on ne saurait les énumérer de manière exhaustive. Ceci étant, nous présentons dans ce qui suit certains abus dont les clients des banques peuvent faire les frais. Cela nous permettra de montrer le bien-fondé des dispositifs réglementaires protégeant les consommateurs de services et produits bancaires.
D’emblée, il faut noter que dans toute relation entre prêteur et emprunteur, l’asymétrie d’information est la source majeure de l’existence d’abus de situation. Du fait de leur fonction d’intermédiaire, les banques sont à la fois emprunteuses et prêteuses. On a vu précédemment qu’elles rechignaient à communiquer volontairement certaines informations liées à leurs états financiers aux déposants. En revanche, elles essayent de soutirer le maximum de renseignements privés de ces derniers afin de mieux les cibler. L’assurance des dépôts nous a alors parue, comme le meilleur moyen de protéger les déposants.
Cela étant, nous nous intéressons plus particulièrement ici au cas des emprunteurs. Ceux-ci sont trop souvent considérés dans la littérature bancaire comme des tricheurs, l’accent étant mis sur les moyens de protection contre le non-remboursement d’un crédit. Rares sont les travaux qui ont inversé les rôles entre banques et emprunteurs. Pourtant, ces derniers souffrent de l’anti-sélection et de l’aléa moral, tout autant qu’un prêteur ordinaire.
L’anti-sélection se traduit par le fait que l’emprunteur encourt le risque de choisir un banquier incompétent, négligent ou véreux. Ce dernier peut, par exemple, déguiser certains termes du contrat de prêt et/ou cacher quelques dispositions afin de le rendre plus attrayant. Comme c’est le cas pour la protection des déposants, l’exigence d’une charte d’exploitation (Charter) apparaît comme une barrière préventive (ex ante), contrant l’entrée dans la profession bancaire, d’individus malhonnêtes (Spong, 1994, p.125). Aujourd’hui encore, cette procédure est fortement ancrée dans les cadres réglementaires nationaux, où des dispositions exigent que les dirigeants et principaux actionnaires des banques possèdent toutes les garanties requises en matière de déontologie, d’honorabilité et d’expérience professionnelle 251 .
L’aléa moral, quant à lui, peut se manifester à travers la réinterprétation des clauses du contrat au profit de la banque, de manière plus avantageuse qu’avant la signature. La banque peut ainsi surfacturer l’emprunteur ou encore le rationner injustement. Cela explique pourquoi la lutte contre le surendettement iv et l’usure 252 sont des préoccupations souvent communes aux réglementeurs nationaux.
Lors de l’acquisition d’un produit ou service bancaire quelconque, il est important que le consommateur saisisse la nature exacte du contrat dans lequel il s’engage. Mais, dans les faits, ce consommateur doit signer un contrat préformulé unilatéralement par la banque. Il se trouve donc, ex ante, en position de faiblesse contractante (accentuée par l’opacité d’information). On pourrait subséquemment redouter que la banque n’abuse de sa position dominante et ne lèse ce consommateur. C’est pourquoi, des mécanismes adéquats de protection sont nécessaires pour rétablir l’équilibre du rapport de force entre les deux parties contractantes.
La lutte contre les abus bancaires doit commencer dès le stade de la publicité car celle-ci joue un rôle majeur dans la prise de décision du consommateur. A ce titre, les actions de marketing doivent dévoiler les caractéristiques du produit ou du service proposé avec transparence et objectivité (frais de dossiers, taux d’intérêt nets, etc.). Ensuite, il faut que le contrat engageant les parties soit clair et compréhensible. En effet, un contrat mal compris ne peut qu’être source de difficultés, voire de contentieux ultérieurs. Les risques encourus par le souscripteur doivent particulièrement être mis en évidence afin d’éviter tout malentendu. Ces dispositions doivent s’appliquer à tous les types contrats quelles que soient les modalités de leur conclusion (face à face, à distance, etc.).
Il est également important que le consommateur puisse prendre sa décision librement, sereinement et en l’absence de toute pression indue de la part de la banque. Il peut ainsi contracter de façon responsable et prendre conscience des implications de sa décision. Dans ce cadre, le réglementeur veille à ce qu’il dispose d’un délai suffisant de réflexion et de rétractation 253 . Par ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, les produits et services bancaires sont le plus souvent commercialisés sous forme de package. Or, les ventes liées ne respectent vraisemblablement ni la liberté, ni le véritable besoin du consommateur.
Elles sont d’ailleurs fréquemment qualifiées de ventes avec coercition. Aussi, il est nécessaire que certaines mesures réglementaires régissent l’offre groupée comme c’est le cas en France 254 .
La confidentialité est un autre élément auquel le consommateur est très sensible lorsqu’il traite avec une banque. En effet, le niveau de richesse et/ou d’endettement sont des informations privées que la majorité des clients souhaite garder secrètes. Ceci est tout à fait compréhensible puisqu’il y va de leur bien-être et de leur sécurité personnelle.
Dans ce contexte, on sait que plus la relation de clientèle durera dans le temps, plus la banque récoltera de précieuses informations sur son client (revenus réguliers, habitudes de consommation, capacité d’épargne, patrimoine, incidents de paiements, etc.). Il subsiste donc un risque que ce genre de renseignements tombe entre des mains malintentionnées ou soit tout simplement monnayé auprès d’autres fournisseurs de biens et services, à l’insu du client. Ici encore, seul un cadre réglementaire rigoureux peut protéger adéquatement, le droit fondamental du client à la confidentialité de la vie privée 255 .
Dans un autre ordre d’idées, certains agents non financiers laissent à leurs banques le soin de gérer leur portefeuille. Ces dernières se retrouvent alors mandatées pour recomposer le portefeuille de leurs clients au vu de l’évolution de la conjoncture économique et financière. Il peut en résulté un risque de « moulinage » (churning) du portefeuille confié, c’est-à-dire, une multiplication des opérations d’achat et de vente dans un laps de temps très court, afin de générer des commissions de courtage au profit de la banque. Celle-ci peut également profiter de son statut de mandataire pour mettre dans le portefeuille de ses clients ses propres titres ou ceux d’autres de ses clients.
C’est pourquoi une séparation fonctionnelle entre les transactions propres à la banque et celles pour le compte des clients est généralement exigée par les autorités de supervision. Celles-ci veillent aussi à instituer des instances d’écoute auprès desquelles les consommateurs lésés peuvent s’adresser. En effet, les procédures administratives et les délais d’attente inhérents aux tribunaux commerciaux découragent beaucoup de consommateurs. La plupart des réglementeurs nationaux mettent en place des structures relativement autonomes, qui agissent en qualité de médiateur ou d’arbitre, comme c’est le cas en France avec le Comité Consultatif 256 .
Enfin, il va de soi que les banques sont astreintes à la neutralité commerciale et doivent s’abstenir de toute forme de discrimination basée sur la race, l’origine nationale, la religion ou le sexe du consommateur. Ceci dit, elles gardent leur liberté d’appréciation sur deux points clefs : la possibilité d’octroyer ou de refuser un crédit et d’ouvrir ou non un compte de dépôt. Bien entendu, les refus de vente doivent être motivés et le consommateur aura toujours la possibilité de faire recours. Quoi qu’il en soit, les banques ont de plus en plus conscience qu’une réputation de probité constitue un atout des plus utiles sur un marché concurrentiel, étroitement surveillé par les autorités publiques. C’est ce que nous allons voir dans ce qui suit.
A propos des Wildcat Banks, LaBorde (2003, p.01) raconte cette anecdote : « Pendant la période de free banking aux Etats-Unis, les marchands qui recevaient des bank-notes peu familiers, les escomptaient avec décote auprès de certains barbiers qui assuraient, entre autres, la fonction de cambiste. Dès que ces derniers accumulaient une grosse somme de bank-notes, ils se rendaient auprès des guichets de remboursement de la banque émettrice, afin d’en demander la reconversion en or. A l’époque, un banquier autorisé à exercer dans l’Etat de l’Indiana, ouvrit ses guichets dans des petites villes nouvellement implantées. Une de ces villes dont personne n’avait, jusque-là, entendue parlé s’appelait Morocco Town. Il se trouve qu’un barbier de nom du Stimpson ayant accumulé $1000 de bank-notes émis par la Morocco Bank voulut les reconvertir en or. Ledit barbier alla se renseigner auprès du contrôleur général de l’Etat d’Indiana sur l’emplacement exact de la banque. Tout ce qu’on put lui dire, c’est que Morocco Town se trouvait dans le comté de Newton au Nord-Est de l’Indiana. Après avoir voyagé en train, en diligence et loué un cheval, le barbier arriva en fin de journée dans une petite bourgade de Newton, composée de quelques cabanes et d’une forge. Il demanda alors sa route au forgeron qui lui annonça qu’il était arrivé à Morocco Town. Le barbier demanda aussitôt où se trouvait la Morocco Bank et constatât que le forgeron était évasif. Après une longue conversation, le barbier déduisit que le forgeron n’était autre que le « fameux » banquier ! Mais la Morocco Bank venait juste de fermer et il fallait attendre le lendemain matin pour qu’elle rouvre. Le barbier dîna chez le forgeron mais dû dormir à la belle étoile. Le matin suivant, il fut conduit par le forgeron à l’intérieur d’une petite cabane, et quelle fut sa surprise lorsqu’il sut qu’il était dans l’enceinte de la Morocco Bank. Le barbier sortit ses bank-notes d’une valeur de $1000 et demanda leur reconversion en or. Après les avoir soigneusement comptés, le forgeron-banquier se dirigea vers un tonnelet de pommes de terre. Il mis celles-ci dans un panier et retira du fonds du tonnelet un sac d’or. Il donna alors 50 pièces d’or (doubles aigles) au barbier, puis rangea les bank-notes dans ledit sac, avant de remettre celui-ci au fonds du tonnelet, le recouvrant des pommes de terre : la chambre forte était fermée à clef. Heureux, le barbier remercia le banquier et souhaita s’acquitter de son dîner de la veille. Le forgeron-banquier lui avoua alors qu’il était la seule personne qui n’avait jamais pu trouver la banque et que son dîner était aux frais de la maison » s’il s’engageait à ne pas divulguer la localisation de la Morocco Bank. On n’entendit plus jamais parler de cette banque depuis ».
Comme les placements rattachés à des indices boursiers par exemple.
Certes, l’exigence d’une charte ou licence d’exploitation est aujourd’hui appliquée dans les différents secteurs d’activité économique. Toutefois, on ne saurait assimiler une lourde procédure propre aux banques à une simple démarche administrative comme c’est le cas pour beaucoup d’activités. Pour une relecture de cette procédure dans le domaine bancaire, voir Padoa-Schioppa (1999).
En France, près de 150 000 dossiers de surendettement sont déposés chaque année auprès de la Banque de France. Ala fin 2002, on évalue à 588.000 le nombre de personnes surendétées (inscrites au FICP). Récemment, le Décret n°2004-180 du 24 février 2004 relatif à la procédurede traitement des situations de surendettement des particuliers et modifiant le titre III du livre III du code de la consommation (partie Réglementaire) a mis en application la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 dite loi Borloo. Celle-ci permet au débiteur de bénéficier d’une sorte de faillite civile. Si la personne est déclarée « de bonne foi » et si sa situation est estimée « irrémédiablement compromise », le juge, saisi par une commission de surendettement ou par un débiteur, peut effacer complètement ses dettes en échange de la vente de l’ensemble des biens saisissables, s'il y en a. La mesure concernerait entre 17 et 20 % des dossiers déposés chaque année.
En France, l’article L.313-3 du code monétaire et financier définit comme usuraire « Tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global (TEG) qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature et comportant des risques analogues ». A titre indicatif, les seuils de l’usure pour le quatrième trimestre 2004 publiés au Journal officiel du 29 septembre 2004 atteignent : 6,56% pour un prêt immobilier à taux fixe et 5,85% à taux variable ; 6,68% pour les prêts relais et 9,12% pour un prêt à la consommation supérieur à 1524 euros.
En France par exemple, la loi Scrivener n° 79-596 du 13 juillet 1979 qui fait partie du code de la consommation (L.312-1 et suivants) impose un délai de réflexion de 10 jours révolus pour les prêts immobiliers.
Voir la loi n° 2001-1168 portant mesures urgentes à caractère économique et financier (MURCEF) publiée au Journal officiel du 11 décembre 2001. Son article 6 renforce la protection des clients par une contractualisation systémique des produits et services bancaires. Parmi ses dispositions, on peut citer :
l’interdiction à l’avenir, sauf cas particuliers de toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés (la banque devant prouver le caractère indissociable de ses packages) ;
l’extension du délai de recours des emprunteurs en matière de crédits à la consommation ;
la réduction du délai d’interdiction bancaire de 10 à 05 ans ;
l’établissement d’une convention écrite pour la gestion des comptes de dépôts ;
l’information des modifications tarifaires au plus tard 03 mois avant leur date d’application.
La Commission Européenne a promulgué en octobre 1998 une directive de protection des données sur les personnes disponibles sur Internet. Elle interdit aux banques tout transfert via Internet de renseignements sur les transactions de la clientèle.
Il faut signaler pour le cas européen que selon la convention de Rome du 19 juin 1980 (Journal officiel des communautés européennes n°L.266, p.01) le consommateur bénéficie des « dispositions impératives » de sa propre législation nationale (dispositions auxquelles la loi d’un pays membre interdit de déroger par contrat). Si aucune loi n’a été explicitement choisie, la loi applicable au contrat est celle du pays du domicile (principal) du consommateur. Pour cette convention, le consommateur européen bénéficie des dispositions les plus protectrices de la législation qui lui est la plus familière, même si c’est une autre loi qui a été choisie dans le contrat.