Introduction

L’Etat et le jeu forment un couple ancien aux relations complexes et paradoxales. De leurs rapports naît un droit spécifique marqué par des règles originales mais aussi un secteur économique générant des richesses considérables dont l’Etat est le principal bénéficiaire. Aisément identifiable, l’économie du jeu se divise en trois branches, dont la première est au cœur de cette étude : le jeu institutionnalisé ou autorisé (qui repose essentiellement sur les casinos, les paris sur les courses de chevaux et la loterie d’Etat), le jeu « libre » (pratiqué entre particuliers) et le jeu clandestin ¹ .

Pratique sociale et culturelle dotée, dans l’imaginaire collectif, d’une place à part, le jeu est souvent présenté comme un vice, voire comme une drogue. Il est vrai que les écrits célèbres de Fédor Dostoïevski (1821-1881) et Stefan Zweig (1881-1942), auteurs respectifs du Joueur ² et de Vingt-quatre heures de la vie d’une femme ³ , invitent à fuir les espaces de jeu plutôt qu’à s’abandonner aux frissons dont il peut être l’occasion. Mais peut-on encore voir dans le jeu un vice ou une pratique immorale quand la majorité de nos concitoyens se livre quasi-quotidiennement à ce qui, pour beaucoup, n’est qu’une sorte de récréation dont la jouissance n’a plus rien d’inavouable ? Au début du XXème siècle, le jeu pouvait encore apparaître comme une activité réservée à l’élite, mais il est aujourd’hui devenu un bien de consommation courante : en moins d’un siècle il s’est incontestablement popularisé. Non pas que les Français se soient subitement découverts un penchant pour le jeu. La cause s’en trouve plutôt dans l’augmentation progressive et constante de l’offre de jeu institutionnalisé et la découverte des loisirs, qui résulterait de l’amélioration générale de nos conditions de vie.

Ainsi verrait-on s’ouvrir, avec l’économiste Alain Cotta, l’ère post-industrielle de la société ludique où l’ennui s’étant progressivement substitué à la fatigue physique, les hommes s’abandonneraient à cette pratique pour lutter contre l’uniformité de la vie sociale et ajouter au temps du sérieux, du labeur, celui du jeu ⁴ . La morale commune n’y verrait-elle donc plus une menace pour le maintien du travail au zénith de l’échelle des valeurs assurant la cohésion sociale et le bien être collectif ? En tous cas, jeu et travail cohabitent aujourd’hui bel et bien. Cette « démocratisation » du jeu n’aurait pas été possible sans le concours de l’Etat, qui, accessoirement ou principalement – c’est là toute la question – y a trouvé un moyen d’alimenter son budget. Mais sur ce point, le doute est assez peu partagé et la chose semble entendue : la relation de l’Etat au jeu serait marquée du sceau de l’hypocrisie. Lorsqu’il vient de citoyens-joueurs ou de journalistes, ce jugement surprend peu, en revanche, lorsque de tels propos émanent de professeurs de droit, pour qui l’art de manier l’euphémisme est une seconde nature, la discussion semble close et le consensus établi. Cette posture a bien sûr ses raisons. Toutefois, un tel travail ne saurait apporter un éclairage quelconque si d’emblée l’attitude de l’Etat vis-à-vis du jeu était jugée indigne, ou encore si le jeu était qualifié de pratique immorale et dangereuse. Aussi est-il nécessaire de se débarrasser de l’ensemble des préjugés qu’un tel thème de recherche est susceptible d’éveiller, préjugés portant autant sur le jeu et sa nature que sur l’attitude de l’Etat à son égard.

Figure abstraite recouvrant ici l’ensemble des jeux d’argent, le jeu est une notion juridique dont l’usage renvoie à une réalité beaucoup plus étroite que celle correspondant au même mot lorsqu’il est utilisé dans le langage courant. En effet, au-delà du sens qui lui a été attribué ci-dessus, la langue française fait du mot « jeu » des usages variés. Dans son acception la plus commune et la plus générique, il s’agit d’une « activité physique ou mentale, gratuite, généralement fondée sur la convention ou la fiction, qui n’a, dans la conscience de la personne qui s’y livre, d’autre fin qu’elle-même, et que le plaisir qu’elle procure ». Plus accessoirement, le jeu renvoie, soit à l’instrument « qui sert à jouer », soit à « la manière dont on joue », soit, enfin, au « mouvement aisé, régulier (d’un objet, d’un organe, d’un mécanisme…) » ⁵ . La polysémie du mot « jeu » atteignant, dans notre langue, des proportions rares, il s’ensuit qu’entre le jeu pris en tant que notion de droit, et le jeu pris en tant que notion du langage courant, les risques de confusion et de malentendu n’en sont que plus aigus. C’est pourquoi le mot, ainsi que tous ceux qui en dérivent ⁶ , sera systématiquement reproduit en italique dès lors qu’il est censé renvoyer à l’usage commun, à défaut de quoi, il conviendra d’avoir à l’esprit l’expression courante de jeu d’argent.

L’immense variété des usages de ce terme est une spécificité de la langue française qui, bien qu’ayant la réputation d’être l’une des plus riches au monde, ne recèle ni équivalent ni suppléant. Si l’on s’en tient au seul champ des jeux d’argent, le mot « jeu » est certes épaulé par cet autre terme au sens très proche : celui de « pari » ; quant à l’action de jouer, elle trouve ses équivalents dans les mots « parier » et, dans un sens plus étroit, « miser ». Mais on touche là aux limites de notre langue, il n’y a pas d’autre terme pour désigner l’objet principal de cette étude, sauf à tomber dans un langage familier et moralement connoté où « flamber » désigne notamment le fait de se livrer avec excès au jeu. De ce point de vue, la langue anglaise est beaucoup mieux outillée en ce qu’elle contient des mots précis qui soit renvoient à la notion générique de jeu (« play », « sport », « game »), soit renvoient à la sphère des jeux d’argent (« gamble »). De même en est-il de l’action de jouer, qui, dans son acception large, renvoie à de multiples verbes : « to play », « to act », « to perform », mais dont l’acception étroite liée à la sphère des jeux d’argent n’en est pas moins riche en mots : « to gamble », « to bet », « to stake », enfin, « to back (a horse) » (spécifique aux paris hippiques).

Bien qu’entièrement consacré au jeu, ce travail ne saurait faire l’impasse sur le jeu en tant qu’objet de connaissance. Longtemps son étude n’a été qu’une histoire des jouets, mais les sciences humaines ont fini par s’intéresser à la dimension sociale du phénomène pour en révéler la fécondité. Les résultats obtenus, dont il ne sera retenu que l’essentiel, seront ici précieux.

Dans son ouvrage Homo ludens, l’historien néerlandais Johan Huizinga (1872-1945), spécialiste du Moyen âge et recteur de l’Université de Leyde, a jeté les bases de la recherche contemporaine sur la fonction sociale du jeu. Chez lui, tout est jeu au point que le sérieux est non-jeu. Mais sa définition du concept, à la fois trop large et trop étroite, sera assez vite contestée, notamment en ce qu’elle exclut du jeu l’ensemble des jeux d’argent ⁷ . Néanmoins, pour l’académicien, écrivain et anthropologue Roger Caillois (1913-1978), auteur d’un ouvrage désormais classique, Les jeux et les hommes, l’oeuvre de Huizinga a ceci d’essentiel que l’esprit de jeu (autrement dit les « dispositions psychologiques qu’il traduit ») y apparaît comme un « important facteur de civilisation ». Démontrant que le jeu offre des modèles pour les institutions et les conduites du « réel », l’universitaire néerlandais dérive de cet esprit ludique « la plupart des institutions qui ordonnent les sociétés ou des disciplines qui contribuent à leur gloire » ⁸ . Ainsi en serait-il, notamment, du droit, de la politique, de l’esthétique et de la guerre.

Poursuivant cette œuvre Roger Caillois voit dans l’activité ludique un « phénomène total » qui « intéresse l’ensemble des activités et des ambitions humaines » ⁹ . Il définit le jeu comme une activité séparée et libre, réglée et/ou fictive, incertaine quant à son issue et improductive. Elle est « séparée » car « circonscrite dans des limites d’espace et de temps précises et fixées à l’avance », « libre » car le joueur « ne saurait être obligé sans que le jeu perde aussitôt sa nature de divertissement attirant et joyeux », « incertaine » car son résultat ne saurait être acquis préalablement, « improductive » car elle ne créé « ni biens, ni richesses, ni élément nouveau d’aucune sorte » et, « sauf déplacement de propriété au sein du cercle des joueurs », elle aboutit à une « situation identique à celle du début de la partie ». Enfin, c’est une activité qui peut être « réglée », c’est-à-dire « soumise à des conventions qui suspendent les lois ordinaires et qui instaurent momentanément une législation nouvelle, qui seule compte », et/ou « fictive » car « accompagnée d’une conscience spécifique de réalité seconde ou de franche irréalité par rapport à la vie courante » ¹⁰ .

Ensuite, Roger Caillois procède à une classification des jeux en quatre catégories selon qu’ils sont dominés par la compétition (agôn), le hasard (alea), le simulacre ou le « faire-semblant » (mimicry) et la recherche du vertige (ilinx) ¹¹ . Bien entendu, la plupart des jeux relèvent simultanément de plusieurs de ces catégories. Ainsi en est-il, par exemple, du poker, dans lequel plusieurs joueurs s’affrontent (agôn) au cours d’une partie largement guidée par le hasard (alea), où le bluff, c’est-à-dire une attitude destinée à tromper l’adversaire en lui faisant illusion (mimicry), est une arme nécessaire et où les gains et les pertes sont susceptibles de provoquer chez le joueur les sensations les plus fortes (ilinx). Reprenant cette typologie, l’académicien, sociologue et anthropologue Jean Cazeneuve estime que le jeu « suppose un rapport au monde différent de celui qui est habituel dans la vie sociale normale ». Le temps du jeu passerait alors soit par la création d’un « univers artificiel d’égalité pure », soit par la métamorphose du sujet lui-même « qui se transforme dans son rapport au monde » ¹² . Enfin, « persuadé qu’il existe nécessairement entre les jeux, les mœurs et les institutions des rapports étroits de compensation ou de connivence », Roger Caillois établit, sur la base de cette classification, une théorie de la civilisation et propose de rechercher si « le destin même des cultures » ne se trouve pas inscrit « dans la préférence qu’elles accordent à l’une ou à l’autre des catégories élémentaires (…) qui n’ont pas toutes une égale fécondité ». Aussi n’entreprend-il pas seulement une sociologie des jeux mais jette-t-il « les fondements d’une sociologie à partir des jeux » ¹³ .

Cependant, le jeu n’a pas seulement intéressé les sociologues et les anthropologues. Au cours du siècle dernier, le modèle du jeu a littéralement envahi le domaine des sciences humaines et sociales, notamment à travers la théorie des jeux, initiée par von Neumann (1903-1957) et Morgenstern (1902-1976) ¹⁴ . Fondée sur l’étude de toutes les situations dans lesquelles les individus font des choix en interaction, dans un cadre stipulé à l’avance, cette théorie se donne pour objectif essentiel de « préciser ce que sont les comportements rationnels, et de dégager les principales caractéristiques de leurs interactions, avec le plus grand degré de généralité possible » ¹⁵ . A la suite de ces « éclaireurs », Erhard Friedberg et Michel Crozier font du jeu un concept-clé de la sociologie des organisations. En ce qu’il « concilie la liberté et la contrainte », « le jeu (…) est beaucoup plus qu’une image, c’est un mécanisme concret grâce auquel les hommes structurent leurs relations de pouvoir et les régularisent tout en leur faisant – en se laissant – leur liberté », autrement dit, le jeu serait au cœur du processus de socialisation ¹⁶ .

Dans cette perspective, la sphère du jeu ne s’oppose plus à celle du réel, c’est essentiellement la dimension compétitive (agôn) du concept qui est retenu. Le jeu devient alors le paradigme des relations sociales, une métaphore de la vie et du monde, bref, tout serait jeu. En ce sens, la théorie des jeux paraît offrir une grille de lecture qui s’inscrit parfaitement dans l’idéologie individualiste du libéralisme économique où le comportement des hommes, atomisé et dépouillé de sa dimension citoyenne, se réduirait à la recherche de gains et à la limitation des pertes.

La doctrine juridique, quant à elle, n’est pas en reste. Elle aussi s’est intéressée au phénomène ludique. Déjà Roger Caillois, voyant dans le droit comme dans la plupart des institutions sociales l’héritier de l’esprit ludique, écrivait, à la suite de Huizinga : « le code énonce la règle du jeu social, la jurisprudence l’étend au cas litigieux, la procédure définit la succession et la régularité des coups. Des précautions sont prises pour que tout se passe avec la netteté, la précision, la pureté, l’impartialité d’un jeu. Les débats sont conduits et le jugement rendu dans une enceinte de justice, selon un cérémonial invariable, qui ne sont pas sans rappeler respectivement l’aspect consacré au jeu (champ clos, piste ou arène, damier ou échiquier), la séparation absolue qui doit le retrancher du reste de l’étendue pour la durée de la partie ou de l’audience, enfin, le caractère inflexible et premièrement formel des règles en vigueur » ¹⁷ . Encore l’académicien s’en tient-il essentiellement à la dimension contentieuse, émergée, de l’activité juridique. Certes, elle influence le comportement des acteurs en précisant les modèles de conduite véhiculés par les énoncés de droit, mais elle n’est qu’un aspect du droit auquel ce dernier ne se réduit pas. Pour l’essentiel, celui-ci demeure un instrument de régulation des conflits sociaux dont les acteurs se servent indépendamment de l’intervention du juge, autrement dit le droit est un jeu qui se passe le plus souvent d’arbitre.

Il serait ici trop long de rappeler à notre mémoire les éminents théoriciens, tels Ross (1899-1979), Hart (1907-1987) ou Ronald Dworkin, qui, à l’occasion, n’ont pas dédaigné recourir à la métaphore ludique pour comprendre le droit. Au demeurant les Professeurs Ost et van de Kerchove ont consacré deux ouvrages à cette comparaison, Le jeu : un paradigme pour le droit ¹⁸ et Le droit ou les paradoxes du jeu ¹⁹ . Prenant leurs distances avec les usages les plus communs du mot, ces auteurs s’intéressent à la dimension dynamique du jeu en tant que « dialectique du mouvement qui s’exerce dans l’entre-deux d’un cadre donné » ²⁰ . Le jeu serait alors à même de rendre compte de la nature complexe et paradoxale du droit post-moderne et ouvrirait à la pensée juridique un mode de réflexion alternatif qui la sortirait de sa logique traditionnellement binaire ²¹ . Mais cette pensée de l’« entre-deux » ne s’inscrit pas dans une logique synthétique ou de compromis : le droit n’occupe pas de position stable à équidistance de chaque pôle (entre-deux statique) mais connaît un mouvement d’« oscillation pendulaire » et se caractérise par l’un et par l’autre ²² .

Ce faisant, MM. Ost et de Kerchove s’intéressent au jeu du droit et non au droit du jeu, seul objet de la présente étude. En revanche, ce droit fournit de très nombreux exemples susceptibles de nourrir et de confirmer l’hypothèse de ces auteurs. Pour ne retenir que l’essentiel, au plan civil, le contrat de jeu apparaît comme mi-licite, mi-illicite, au plan pénal, la prohibition de l’exploitation du jeu est une règle dont la force s’estompe avec l’importance croissante du jeu institutionnalisé, tandis qu’au plan administratif, la relation de l’Etat au jeu semble s’inscrire dans un entre-deux entre police et service public.

La dernière de ces propositions, sans doute la moins répandue et la plus contestable, apparaît comme l’aboutissement logique d’une déconstruction de la relation de l’Etat au jeu dont l’intérêt reste encore à démontrer. Il semble donc utile de revenir sur la définition des termes centraux de cette étude (1), de dresser un rapide portrait juridique et économique du jeu en France (2), puis, de présenter la problématique de cette recherche (3).