§ 2 - La question de la satisfaction d’un service d’intérêt économique général (article 86 CE)

La notion communautaire de service d’intérêt économique général (SIEG) et la notion française de service public, si elles ne se recoupent pas complètement, présentent tout de même un certain nombre de points communs. La qualification de SIEG, qui ne peut concerner que des activités de nature économique, a ainsi pu être reconnue à un grand nombre d’activités qui, en droit interne, sont rangées parmi les services publics industriels et commerciaux ; ainsi en est-il de la fourniture de gaz et d’électricité, de la distribution d’eau ou de certains services de transport. Une fois parées de cette qualité ces activités peuvent, en vertu de l’article 86-2 du Traité CE, déroger aux règles de la concurrence, mais seulement à la condition que l’application des règles du Traité fasse obstacle à l’accomplissement de leur mission d’intérêt général.

Si l’on admet avec le Professeur Kovar que « la ligne de démarcation entre les activités qui ne relèvent pas de l’application des règles de concurrence et celles qui lui sont assujetties passe, en quelque sorte, à travers la notion de service public » ¹⁸⁶⁰ , il semblerait alors logique que l’activité économique que constitue l’exploitation des jeux, qui pour l’heure peut être totalement soustraite aux règles de la concurrence, entretienne une relation particulière avec cette notion. Dans l’hypothèse contraire, comment expliquer que des activités telles que l’électricité ou les télécommunications – qualifiées en droit interne de services publics industriels et commerciaux – soient en grande partie soumises aux règles de la concurrence, tandis que l’exploitation des jeux, qui elle ne l’est pas, échappe totalement à l’application de ces règles ?

Il est vrai, le secteur des jeux présente de fortes particularités. Si l’intérêt général exige la régulation de ce secteur pour des raisons assez compréhensibles de maintien de l’ordre public, en revanche, on peut hésiter quant à l’existence d’une « mission d’intérêt général » dont seraient en charge les opérateurs de jeux. En effet, la qualification de SIEG et la soustraction de l’activité concernée aux règles de la concurrence ont généralement pour objectif la satisfaction de besoins vitaux du public dans des conditions qui ne compromettent pas trop la santé financière des entreprises qui en ont la charge. Or en matière de jeux, le caractère vital des besoins du public peut être sérieusement contesté, quant à la santé financière des opérateurs de jeux, elle ne dépend que de la volonté des pouvoirs publics qui déterminent librement l’assiette et le taux des prélèvements sur les différentes opérations de jeu, dont la rentabilité initiale ne fait aucun doute.

Pour autant, tout lien entre activité d’exploitation des jeux et service public n’est pas à exclure. Ainsi la directive du Conseil du 16 juin 1975 relative à des mesures destinées à favoriser l’exercice effectif de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services pour diverses activités a-t-elle affirmé que « les activités de loterie et les activités analogues (…) relèvent fréquemment du domaine des services publics, soit directement, soit par l’intermédiaire d’organismes publics », et qu’en conséquence un certain nombre de ces activités n’entrent pas dans le champ d’application du présent texte ¹⁸⁶¹ .

On peut également constater, avec les Professeurs Dubouis et Blumann, qu’en pratique, une situation de monopole découlant de l’octroi de droits exclusifs conduit presque automatiquement l’organisme qui en est titulaire à tomber sous le coup de l’article 82 punissant les abus de position dominante. Dans ces situations il y aurait une « présomption d’abus de position dominante » qui ne pourrait, la plupart du temps, « être corrigée que par les missions d’intérêt général ou le service d’intérêt économique général dont se voit chargée l’entreprise en situation de monopole », un « lien presque consubstantiel » serait ainsi établi entre les paragraphes 1 et 2 de l’article 86 ¹⁸⁶² . Or, les situations de monopole sont très fréquentes en matière de jeux.

Les différentes affaires dont la CJCE a eu à connaître et dont nous avons rapporté le contenu ont toutes été placées sur le terrain de la libre prestation de services et, accessoirement, sur celui de la liberté d’établissement. Les règles contenues dans le chapitre sur la concurrence n’ayant pas été mobilisées, la Cour n’a pas eu à se prononcer sur l’applicabilité de l’article 86-2 relatif au SIEG. Cela ne l’a toutefois pas empêché de déclarer que l’octroi de droits exclusifs pouvait en ce domaine être compatible avec le droit communautaire. Ainsi dans l’affaire Läärä la Cour a considéré que l’établissement d’un monopole d’exploitation et de fabrication des machines à sous au profit d’un organisme de droit public constituait une « mesure certainement plus efficace (que la taxation des opérateurs de jeu dans le cadre d’une réglementation non exclusive) pour assurer, en raison des risques de délit et de fraude, une stricte limitation du caractère lucratif des telles activités » ¹⁸⁶³ . De même, si dans l’affaire Zenatti la Cour n’a pas fait mention de l’existence de droits exclusifs, relevant simplement que la législation italienne « réserve à certains organismes le droit de collecter des paris » ¹⁸⁶⁴ , il n’est pas indifférent de relever que lesdits organismes sont au nombre de…deux : le CONI, qui peut seul organiser des concours de pronostics sur les compétitions sportives, et l’UNIRE, seul compétent pour concéder le droit de collecter des paris sur les courses de chevaux, de sorte que, finalement, chacun d’eux bénéficie d’un monopole particulier ¹⁸⁶⁵ . Rappelons enfin que dans l’affaire Anomar, la Cour a considéré que « le choix des modalités d’organisation et de contrôle des activités d’exploitation et de pratique des jeux de hasard ou d’argent (…) incombe aux autorités nationales dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation » ¹⁸⁶⁶ , ce qui suppose donc que ces dernières peuvent librement accorder des droits exclusifs. A cet égard, la législation portugaise est d’une clarté exemplaire puisque l’article 9 du décret-loi n° 422/89 dispose que « le droit d’exploiter des jeux de hasard ou d’argent est réservé à l’Etat » ¹⁸⁶⁷ .

Les règles contenues dans le chapitre consacré à la libre concurrence n’ont toutefois pas été totalement ignorées des différentes affaires soumises à l’examen de la Cour en matière de jeux. C’est ainsi que l’un des « fleurons » du secteur français des jeux, le PMU, a vu sa position remise en cause devant la Commission puis devant le Tribunal de première instance (TPI) et la Cour de Justice par Ladbroke Racing Ltd, première agence de prise de paris au Royaume-Uni. En effet si les marchés ludiques nationaux demeurent en principe cloisonnés, l’organisation de paris sur les courses hippiques donne lieu depuis quelques années à des prestations transfrontières de fourniture d’images, de données et de paris. A ce titre, tout en conservant ses droits exclusifs sur le marché français, le PMU manifeste, depuis 1989, une volonté évidente d’étendre ses activités en dehors de la France ¹⁸⁶⁸ et c’est notamment en concluant des accords en Allemagne et en Belgique qu’il est entré directement en concurrence avec la société Ladbroke, également implantée dans ces pays par l’intermédiaire de ses filiales.

Certaines des plaintes déposées par Ladbroke ne présentent ici aucun intérêt. Ainsi en est-il de celle qui fut dirigée contre l’Etat français sur la base des articles 87 à 89 du Traité relatifs aux aides d’Etat ¹⁸⁶⁹ . Tel est encore le cas de deux autres plaintes relatives à des accords passés par le PMU avec des opérateurs étrangers, le premier avec le PMU belge ¹⁸⁷⁰ , le second avec la société allemande DSV ¹⁸⁷¹ .

Plus riche d’enseignements est la plainte déposée par Ladbroke le 24 novembre 1989, quoique ceux-ci restent très modestes. Souhaitant concurrencer le PMU sur le marché français, la société anglaise a contesté devant la Commission, sur le fondement des articles 81 et 82 du Traité relatifs aux ententes et abus de position dominante, le comportement anticoncurrentiel dont feraient preuve le PMU et les sociétés de courses qui le composent. Mais supposant qu’on ne saurait reprocher à une entreprise un comportement anticoncurrentiel qui lui serait imposé par la loi, Ladbroke a parallèlement demandé à la Commission d’adopter une décision à l’encontre de l’Etat français sur la base de l’article 86-3. Autrement dit, elle lui demandait de constater la violation, par la loi française, de l’article 86 en ce qu’elle confierait au PMU un monopole dont l’existence ne serait justifié par une aucune « mission particulière » dont le GIE aurait la charge et qui pourrait seule justifier la suspension des règles du Traité et notamment des règles de concurrence. La Commission ayant tardé à prendre position, Ladbroke introduisit un recours en carence devant le Tribunal, mais un rejet partiel de la Commission étant entre temps intervenu et un recours en annulation ayant été formé contre lui, c’est à deux décisions du Tribunal que donna lieu la plainte initiale : l’un portant sur le recours en carence (la Commission ayant refusé d’intervenir sur la base de l’article 86-3) et l’autre portant sur le recours en annulation (la Commission ayant rejeté la plainte fondée sur les articles 81 et 82).

Le recours en carence au titre de l’article 86-3 fut déclaré irrecevable, principalement en raison du fait que la Commission dispose en la matière d’un « large pourvoir d’appréciation » excluant toute obligation d’intervention. La Tribunal ajoute que ce pouvoir d’appréciation serait d’autant plus large que la Commission est « invitée (…) à tenir compte des exigences inhérentes à la mission particulière des entreprises concernées », et que « les autorités des Etat membres (…) peuvent disposer, dans certains cas, d’un pouvoir d’appréciation tout aussi large pour réglementer certaines matières, tel le marché des jeux » ¹⁸⁷² . Ce faisant, le Tribunal n’exclut donc pas que le GIE PMU et les sociétés de courses qui le constituent soient en charge d’une « mission particulière » telles que celles évoquées à l’article 86-2 relatifs aux monopoles fiscaux et aux entreprises chargées d’un SIEG.

En revanche, le Tribunal a, pour des raisons de procédure, annulé le rejet par la Commission de la plainte relative à la violation par le PMU des règles relatives aux ententes et abus de position dominante. Selon le Tribunal, la Commission ne pouvait rejeter la demande en se fondant sur l’inapplicabilité des articles 81 et 82 avant d’avoir statué sur la violation, par l’Etat français, de l’article 86, c’est-à-dire avant de s’être prononcée sur la compatibilité de la législation française à l’égard des dispositions du Traité relatives à l’octroi de droits exclusifs et aux services d’intérêt économique général. Mais l’important, pour nous, est ailleurs. Avant de constater que la Commission aurait du, préalablement au rejet de la plainte, mener à terme son examen au titre de l’article 86, le Tribunal a entendu rappeler la liberté dont dispose la Commission concernant la mise en œuvre de son pouvoir de surveillance en matière de respect des règles de concurrence par les Etats membres que lui confère l’article 86-3. Ainsi, dit-il, « la Commission ne saurait être obligée d’intervenir, à la demande d’un particulier, sur la base de l’article 90, paragraphe 3, du traité (…) et, plus particulièrement, à l’égard des entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général , notamment lorsqu’une telle intervention implique l’appréciation de la compatibilité d’une législation nationale avec le droit communautaire » ¹⁸⁷³ . Doit-on voir dans cette formule une remarque générale et abstraite ou faut-il comprendre que le PMU et les sociétés de courses qui le composent sont effectivement en charge d’un SIEG ?

Là encore, pris isolément, ce membre de phrase tiré d’un arrêt du TPI ne signifie pas grand chose. Mais on peut le rapprocher d’une communication de la Commission européenne publiée le 26 septembre 1996 intitulée Les services d’intérêt général en Europe ¹⁸⁷⁴ . Au point 25 de son exposé, la Commission souligne que le juge communautaire « a notamment reconnu que des considérations d’ordre économique comme la rentabilité financière globale du service d’intérêt général ou d’autres considérations telles que la protection de l’environnement, peuvent constituer des justifications légitimes ». A la suite du mot « légitimes » une note de bas de page renvoie à trois arrêts illustrant le propos de la Commission : les deux premiers sont les célèbres arrêts Corbeau et Commune d’Almelo ¹⁸⁷⁵ , quant au troisième, il s’agit de l’arrêt du TPI précité ¹⁸⁷⁶ . Ainsi la Commission semble-t-elle voir, dans le membre de phrase que nous avons extrait de cet arrêt, la reconnaissance par le TPI de la nature de service d’intérêt général de l’activité du PMU.

Notons enfin qu’à la suite dudit arrêt, la Commission ne s’est finalement jamais prononcée sur la conformité de la loi française organisant le monopole du PMU au regard de l’article 86, d’abord parce que le juge communautaire n’est pas compétent pour adresser des injonctions aux institutions ou se substituer à elles dans le cadre du contrôle de légalité qu’il exerce, ensuite parce que la décision du TPI fut infirmée par la CJCE ¹⁸⁷⁷ .

En somme, le juge communautaire n’exclut pas que l’organisation du jeu participe de l’exercice de l’autorité publique ou puisse être considérée comme un service d’intérêt économique général, mais, de manière très prudente, il se garde bien de se prononcer sur la question. En droit interne, en revanche, le juge administratif ne laisse planer aucun doute. Si les casinos sont en charge d’une mission de service public, c’est parce qu’ils contribuent au développement touristique de leur commune d’implantation. Mais ni eux, ni les sociétés de courses de chevaux, ni La Française des jeux ne sont, en tant qu’organisateurs de jeu, investis d’une telle mission. Pourtant, la collaboration de l’administration avec ces opérateurs pour assurer la police des jeux semble assez manifeste et les privilèges octroyés à ces derniers paraissent bien constituer des prérogatives de puissance publique dévolues par l’administration dans un but d’intérêt général. S’il s’avère que les éléments du service public sont réunis, pourquoi, alors, refuse-t-on aux opérateurs de jeu cette qualification ? De ce point de vue, le régime de droit public des jeux paraît être une curiosité juridique.