Titre premier : Le préfet, garant de l’ordre public dans le département

La compétence du préfet en matière de maintien de l'ordre public ne fait l'objet d'aucune discussion. Elle ressortit à cette catégorie des évidences que chacun se plaît à évoquer, sans s'attarder dessus.

Déjà en 1854, Trolley écrivait : « Maintenir l’ordre et faire que force demeure à la loi, c’est assurément le premier droit et le premier devoir de toute administration ; aussi le préfet n’excédera jamais sa compétence, en prenant toutes les mesures que réclame la sûreté publique » ⁹⁵¹ .

On trouve dans le Dictionnaire de l’Administration française, de Monsieur Block, l’affirmation suivante : « Le préfet est particulièrement chargé de pourvoir au maintien de l’ordre public » ⁹⁵² .

Marcel Waline évoque en des termes teintés d'ironie cette préoccupation préfectorale : « …il faut bien se rendre compte de ce qu'est, en moyenne, la mentalité d'un administrateur, d'un préfet par exemple. Le préfet veut avant tout que l'ordre règne dans le département qu'il est chargé d'administrer ; parce que le désordre, c'est ce que le préfet appelle dans son langage une "histoire" et qu'il ne veut "pas d'histoires". Il a donc tendance, dans les cas douteux, à se préoccuper moins de la sauvegarde des libertés publiques que des intérêts généraux dont il a la charge, c'est-à-dire de l'ordre public, de la sécurité publique et de la salubrité publique » ⁹⁵³ .

Non seulement les auteurs s'accordent à considérer qu'il s'agit là d'une compétence préfectorale, mais beaucoup considèrent que c'est sa compétence principale. En 1965, MM. Colliard et Groshens évoquent, au sujet du préfet, « la tâche principale qui est la sienne, le maintien de l’ordre public » ⁹⁵⁴ . Monsieur Charles Debbasch considère que maintenir l'ordre public est la « fonction essentielle » du préfet ⁹⁵⁵ . Monsieur Francis Chauvin, dans le Juris-classeur administratif écrit, de façon plus prudente, que : « Le maintien de l’ordre public est une des tâches essentielles du préfet de département » ⁹⁵⁶ .

On retrouve sous la plume de nombre de préfets l’affirmation de la primauté de l’ordre public dans leurs préoccupations. Le préfet Paul Bernard a écrit que : « Le préfet est un gardien de l’ordre et de la sécurité. C’est même sa tâche principale » ⁹⁵⁷ .

Les ministres de l’Intérieur ont régulièrement rappelé aux préfets l’importance que doit revêtir l’ordre public dans leurs préoccupations. Ainsi dès 1815 Viénot de Vaublanc leur adressait-il une circulaire dans laquelle les préfets recevaient l’invitation suivante : « ... mettez au premier rang de vos devoirs le maintien de l’ordre public » ⁹⁵⁸ . En 1996, le Ministre de l'Intérieur Jean-Louis Debré affirmait que : « le Préfet est par excellence l'homme du maintien de l'ordre » ⁹⁵⁹ .

Si l'on veut pouvoir étudier cette évidence qui veut que le préfet soit chargé, principalement, du maintien de l'ordre public, il faut pouvoir savoir ce que recouvre cette notion fondamentale de notre droit, et c’est avec humilité et prudence que nous abordons à cette tâche, conscient de ce que définir l'ordre public est une entreprise très délicate. La doctrine est en effet unanime à considérer que ce concept est d’un abord difficile.

De l’ordre public, Vareille-Sommières a, à la toute fin du XIXème siècle dit que « nul n’a pu le définir et que nul ne l’a compris et ne le comprendra jamais » ⁹⁶⁰ . Josserand a aussi pu dire que : « les notions d’ordre public sont aussi vagues que fondamentales » ⁹⁶¹ .

Monsieur Roland Drago soutient pour sa part que : « l'ordre public est une notion qu'on ressent, plus qu'on ne peut l'expliquer » ⁹⁶² .

Cependant, certains chercheurs dans notre discipline, comme dans les autres disciplines juridiques, ne se sont pas laissés détourner par cette difficulté réelle, et c’est fort heureux parce que leur contribution à la connaissance de cette notion d’ordre public est très éclairante et qu'il est évidemment éminemment souhaitable de parvenir à une définition d'une notion au nom de laquelle on interdit, on limite l'exercice des libertés, on punit.

Ces travaux doivent être ici évoqués.

La doctrine, lorsqu'elle s'est essayée à définir l'ordre public, l'a fait selon des conceptions différentes, même si elle semble s'accorder à considérer que l'ordre public est une notion fondatrice de l'ordre social. Pour Jean Rivero, « une société dans laquelle personne ne serait d'accord avec personne sur rien, même pas sur la vertu de cette absence d'accord, ne serait pas une société viable. Il y a nécessairement, à la base de tout groupement humain un minimum d'accord sur un minimum de valeurs dont le respect s'impose aux libertés, et par là, les limite » ⁹⁶³ . Dès lors, on peut, selon lui, considérer les composantes traditionnelles de l'ordre public comme les « assises matérielles de la vie sociale » ⁹⁶⁴ . On a pu estimer que l'ordre public exprime « les points névralgiques de l'organisation sociale » ⁹⁶⁵ , qu'il « dépasse (…) la lutte contre le désordre », se trouvant être « le fondement même de l'organisation sociale, (…), la base de la société de droit », ⁹⁶⁶ ou encore qu'il a toujours pour objectif de « sauvegarder l'essentiel, de garantir l'arrière-plan sans lequel il n'y a plus ni loi, ni liberté, ni ordre » ⁹⁶⁷ .

Il nous faut noter la grande diversité des définitions de l'ordre public

L'une de celles-ci, originale, a été exposée dans une thèse soutenue en 1934 à Lyon, devant un jury présidé par Lambert, par Marcelle Claps-Lienhart. Cette thèse doit sans doute à ses références parfois absconses au droit naturel et au « principe de vie » ⁹⁶⁸ d'être peu connue, et, de ce fait, de n’être, sauf erreur de notre part, que très brièvement citée dans quelque rares travaux ultérieurs. On y trouve cependant une intéressante étude historique de l’ordre public, de laquelle l’auteur croit pouvoir tirer la conclusion suivante : « Je suis parvenue à découvrir que l’ordre public avait toujours et partout sous ses aspects mouvants deux caractères essentiels permanents :

On trouve une autre conception de l'ordre public dans la thèse relative à La Police municipale ⁹⁷¹ soutenue à Nancy en 1934 par Pierre-Henri Teitgen. Pour cet auteur, l’objet de la police municipale est l’ordre public, dont le but, pour lui, et dans le cadre municipal, peut être défini comme suit : « empêcher les faits ou les actes susceptibles d’atteindre la généralité des habitants, soit dans leur vie, dans leur santé et, plus généralement dans les “biens” qu’ils possèdent à titre propre, soit dans l’exercice paisible de leurs libertés, soit enfin dans la satisfaction de leurs besoins jugés essentiels (...) Cet ordre public, c’est l’état de paix intérieure de l’agglomération municipale résultant de sa protection contre les différents dommages qui pourraient atteindre la collectivité de ses habitants, ou, si l’on préfère, l’état de paix de l’agglomération, réalisé principalement par une équitable détermination des libertés individuelles et collectives » ⁹⁷² . Le commissaire du Gouvernement Genevois a, en 1980, repris à son compte cette conception, affirmant que : « l'ordre public comprend tout ce qui concourt au maintien de la paix publique » ⁹⁷³ .

L'ordre public poursuivrait, outre la recherche de la paix sociale, celle de l'harmonie.

Pour Pierre-Henry Teitgen, cet état de paix doit permettre d'assurer aux libertés « leur exercice harmonieux au sein du groupe, et sans que celui-ci en pâtisse, et assure en même temps l’ambiance nécessaire au bon fonctionnement des services publics et à l’exercice normal de l’autorité » ⁹⁷⁴ . Dans sa thèse soutenue en 1959, Monsieur Paul Bernard,après avoir précisément montré l’élargissement de la notion d’ordre public, « notion axiale, au centre vital du Droit et de la société » ⁹⁷⁵ , en arrive à la conclusion, très proche de celle de Pierre-Henri Teitgen : « la notion d’ordre public correspond, semble-t-il, à un aménagement harmonieux des rapports sociaux dans une certaine collectivité » ⁹⁷⁶ . On retrouve cette idée selon laquelle l'ordre public doit permettre l'harmonie sociale sous la plume d'Etienne Picard ⁹⁷⁷ .

Une autre conception de l'ordre public est celle que l'on trouve dans l'œuvre de Maurice Hauriou, et notamment dans son Précis de droit administratif et de droit public : « L’ordre matériel et extérieur considéré comme un état de fait opposé au désordre, état de paix opposé à l’état de trouble. Pour la police, mérite d’être interdit tout ce qui provoque du désordre, mérite d’être protégé ou toléré tout ce qui n’en provoque point... elle n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel, l’ordre dans la rue. Elle ne pourchasse pas les désordres moraux, elle est pour cela radicalement incompétente ; si elle l’essayait, elle verserait immédiatement dans l’inquisition et dans l’oppression des consciences ». L’auteur ajoutait : « Ce n’est pas que la société n’ait pas besoin d’ordre moral (...) Cela veut dire que la société est invitée à se protéger par d’autres institutions que celle de la police » ⁹⁷⁸ .

Si l’ordre public est, selon la très célèbre formule d'Hauriou, l’ordre « matériel et extérieur », on ne peut plus soutenir, eu égard aux évolutions jurisprudentielles, qu’il n’est que cela. Monsieur René Chapus écrit : « Pour Hauriou, il était uniquement cela. Je dirais qu’il est au moins cela, sans aucun doute » et qu’ « en l’état du droit, (...) il n’est pas douteux que la moralité publique est une composante de la notion d’ordre public » ⁹⁷⁹ .

Quant aux composantes mêmes de ce qu'est l'ordre public, une partie de la doctrine a estimé que cette notion se limitait à une trilogie, celle exprimée par les textes définissant le pouvoir de police administrative. Ainsi, l'ordre public se limiterait-il à « la propreté, (...), la salubrité, (...), la sûreté des rues, lieux et édifices publics » ⁹⁸⁰ , ou « le bon ordre, la sûreté et la salubrité publiques » ⁹⁸¹ ou « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques » ⁹⁸² .

Ainsi, Pierre-Henri Teitgen, dans sa thèse précitée, soutint que : « Le bon ordre (tranquillité matérielle et moralité publique), la sûreté et la salubrité (...) sont les seuls éléments de l’ordre public. Au sens de la police, il est tout cela, mais il n’est jamais que cela, quels que soient le temps, les lieux et les situations de fait » ⁹⁸³ . Louis Rolland, écrivait en 1959, se référant à l’article L. 131-2 du Code des communes que « l’ordre public, c’est tout cela, ce n’est rien que cela » ⁹⁸⁴ . Mais la jurisprudence a, depuis lors, précisé les pouvoirs de police administrative et l’on ne trouve plus dans la doctrine d’auteur qui se rattache à cette conception très restrictive de l’ordre public. Pour Monsieur Jacques Moreau, les limites aux pouvoirs de police générale résident dans l’atteinte à une liberté publique, et non pas dans le dépassement des rubriques « sécurité », « tranquillité » et « salubrité » ⁹⁸⁵ . Monsieur René Chapus estime que la trilogie traditionnelle détermine « ce qu’est certainement l’ordre public en matière de police administrative générale » et fait remarquer que : « (d)ans l’état actuel de la jurisprudence, il paraît (...) justifié de conclure que l’ordre public inclut un certain “bon ordre” (matériel et extérieur) qui ne se confond pas purement et simplement avec la sécurité, la tranquillité et la salubrité publiques » ⁹⁸⁶ .

Il est aujourd’hui évident que ne retenir pour contours de l’ordre public que ceux de l'énumération de l'alinéa 1er de l'article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales, duquel on peut déduire que l’ordre public se compose seulement du bon ordre, de la sûreté et de la salubrité publiques ⁹⁸⁷ , serait trop réducteur, ne correspondrait pas à l’état actuel de la jurisprudence et, pour ce qui nous intéresse ici, ne saurait mettre en pleine lumière l’ensemble de la contribution préfectorale au maintien de l’ordre public.

Nous sommes d’avis par ailleurs que la contribution de l’administration préfectorale à l’ordre public ne s’épuise pas dans l’exercice de la police administrative, qu’elle soit générale ou spéciale, et nous nous sommes assigné pour ligne de conduite de vérifier, au prix d’un constant effort d’objectivité, la réalité de ce qui n’était qu’une impression première.

A la lecture des commentaires doctrinaux, unanimes sur ce point, la notion d’ordre public apparaît comme étant essentiellement évolutive. Pierre-Henri Teitgen écrivait que : « Les exigences pratiques de l’ordre public varient (...) avec les époques et l’état général des mœurs » ⁹⁸⁸ . Monsieur Paul Bernard sut traduire cela dans une langue élégante en évoquant l’ordre public, notion « aussi souple que la vie » ⁹⁸⁹ ,qui « emprunte à la vie sa complexité et s’élargit progressivement en même temps que l’évolution actuelle de la société diversifie les circonstances et multiplie les périls » ⁹⁹⁰ . Monsieur René Chapus évoque pour sa part « la variabilité des exigences du maintien de l’ordre public » estimant que le maintien de l’ordre public, même limité à la trilogie traditionnelle « est susceptible de variation dans le temps » ⁹⁹¹ . Cette évolution qu'a connue l'ordre public est allée dans le sens d'un élargissement sensible ⁹⁹² , tenant d’une part à l’élargissement des notions de tranquillité, de sécurité et de salubrité publiques, et d’autre part à une extension de cette notion d’ordre public en dehors de ces dimensions traditionnelles, pour prendre en considération des « problèmes nouveaux » et des champs nouveaux ⁹⁹³ . Des décisions jurisprudentielles sont venues dire que ces dispositions du Code des communes n’ont pas de caractère limitatif. Par exemple, le Conseil d’Etat a jugé en ce sens le 24 octobre 1984, dans un arrêt Diabate ⁹⁹⁴ . La jurisprudence semble admettre l’existence d’un ordre public esthétique ⁹⁹⁵ , et en tous cas d’un ordre public moral ⁹⁹⁶ .

Dans deux arrêts rendus le 27 octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge et Commune d’Aix en Provence ⁹⁹⁷ le Conseil d’Etat a introduit dans les matières qui ressortissent à l’ordre public, le respect de la dignité humaine ⁹⁹⁸ . Ces arrêts, vigoureusement critiqués par certains membres de la doctrine pour porter en germe des possibilités infinies de développement de l’ordre public ⁹⁹⁹ , ont confirmé que la liste portée à l’article L. 2212-1 du Code général des collectivités territoriales n’est qu’indicative.

Nous nous proposons de distinguer, parmi les dimensions de la mission préfectorale de protection de l’ordre public, les traditionnelles, incontestées, attachées à la qualité de garant d'un ordre public tel qu'entendu au sens strict de l'expression (Chapitre 1 er ) et celles qui, tout en étant susceptibles de n'être rattachées qu'à une conception plus étendue de cette notion d'ordre public, figurent aussi au nombre des prérogatives préfectorales (Chapitre 2).