Des solidarités affectives et sociales aux solidarités légales

Notre enquête auprès des porteurs de parts laisse apparaître que le processus de recrutement des associés – quels que soient les motifs des montages et leur structuration capitalistique – est subordonné à des pratiques et des visions plurielles de la solidarité. La question qu’il convient alors de se poser est la suivante : le contrat de société consacre-t-il le commencement ou l’aboutissement (formalisé) d’attitudes solidaristes ? L’idée que nous soutenons ici s’accorde avec celle que soutiennent certains spécialistes des solidarités intergénérationnelles, à savoir que la solidarité affective déclenche une « solidarité associative » ⁶⁰⁴  – ou sociétaire, pour ce qui nous intéresse –, sans que celle-ci ne tarisse la première. Pourtant notre investigation ne se borne pas qu’aux montages familiaux. Les montages amicaux et, à leur manière, les montages partenariaux sont aussi touchés par ce problème, dans le sens où le droit sociétaire distille des règles solidaristes sans forcément différencier, littéralement parlant, le statut des associés contractants, mais tout en leur offrant, du reste, un cadre ajustable. Autrement dit, la solidarité, saisie comme valeur et relation, possède une double acception légale et sociologique dont les conjonctions doivent être mises en exergue.

Une première lecture attentive du droit des sociétés civiles nous permet de cibler deux manifestations concrètes de solidarité. D’une part, conformément à l’article 1832 du Code Civil, tous les associés s’engagent à contribuer aux pertes de la société ; communauté et solidarité sont par essence coextensives. D’autre part, l’article 1857-1 dudit Code lui apporte une précision importante, en stipulant qu’à l’égard des tiers ces associés répondent indéfiniment des dettes sociétaires à proportion de leur part dans le capital. Clairement, le droit les enjoint à une solidarité et à une responsabilité illimitées, indéfinies et conjointes envers la SCI, leurs coassociés et éventuellement autrui. De plus, une clause statutaire peut très bien répertorier les circonstances et les modalités concrètes des tours de table, du moins telles que son créateur les a imaginées. Nous entrons donc dans le domaine de la solidarité financière, point d’orgue des montages sociétaires dans leur ensemble, mais en particulier des montages professionnels partenariaux, théâtres d’un usage peu ou prou conventionnel et d’une intériorisation de ces règles impératives.

Nos nombreuses références préalables à ces montages l’attestent d’autant plus que, très souvent, les investissements lancés par la voie sociétaire sont financés par des emprunts bancaires accordés sous condition d’un cautionnement solidaire et personnel des associés [Frédéric, Bruno, Thierry, Norbert] ou bien par des appels à souscription, des apports en compte-courant, auxquels les associés doivent répondre sous peine de voir s’effriter la dynamique relationnelle en vigueur et le système d’épargne collective mis en place [Hervé, Frédéric]. Les associés de ce type de montage sociétaire ne sont pas seulement solidaires face à l’investissement et au crédit ; ils le sont aussi vis-à-vis de leurs « coreligionnaires », de l’âme du projet et des valeurs qu’ils véhiculent. La solidarité devient ainsi doctrinale et spirituelle. Il faut maintenir autant que faire se peut l’échange et la collaboration partenariale en s’adaptant, quand besoin est, aux vicissitudes des environnements économiques et humains ; il faut savoir résister aux chocs extérieurs et intérieurs.

Nos observations empiriques suggèrent cependant que cette solidarité financière théorique est diversement appréciée et pratiquée par et dans les groupes d’associés. Certains d’entre eux ne la perçoivent pas comme une fin en soi ; la solidarité représente à leurs yeux quelque chose d’essentiel, pour ne pas dire de sacré et de sain, que le droit accompagne plus qu’il ne domestique. Dans les montages familiaux et amicaux, où les associés entretiennent d’étroits rapports en dehors de la sphère juridique, les normes juridico-financières sont utiles au renforcement des cultures et des logiques, héritées ou forgées, de l’entraide ou de l’assistance familiale ou amicale. 5 situations se dégagent :

1. Des parents co-emprunteurs. Afin de réaliser son désir de devenir propriétaire, Stéphanie a suivi le conseil de sa banque en faisant rentrer dans sa SCI ses parents. Tout en prenant un quart des parts chacun et en cofinançant le projet de leur fille aînée, le père et la mère, artisans relativement prospères, ont satisfait aux critères et attentes d’un organisme bancaire « risquophobe ». Ils ont servi de caution au projet. Plus avant, leur intervention exprime une volonté évidente de partager les risques financiers d’un jeune couple avec un enfant en bas âge et qui démarre dans la vie. Elle est un prélude au processus d’autonomisation de Stéphanie et le signe d’une complicité avec une fille jugée méritante, puisque très impliquée et efficace au sein de l’entreprise familiale. Cet exemple précis montre que la solidarité familiale joue un grand rôle dans le financement de l’immobilier. Témoins de ce phénomène sociologique, les organismes bancaires s’ingénient à rétablir ce qu’en droit on nomme la solidarité juridique passiveCf. 96ème Congrès des Notaires, Le patrimoine au XXIe siècle, op. cit., p. 193-237.. Ils consentent un prêt à deux co-emprunteurs solidaires cependant que les fonds prêtés ne servent qu’à l’un d’eux. De fait, un seul des débiteurs est intéressé à la dette, l’autre non. « Aussi la solidarité du co-emprunteur apparaît comme une modalité spécifique d’aide financière indirecte le plus souvent fondée sur des liens d’affection »Ibid. Les articles 1200 et suivants du Code Civil, relatifs aux contrats et obligations, régissent cette question de la solidarité passive et des obligations dites in solidum. Le fait que des parents co-emprunteurs intègrent la SCI de leur enfant – aient une identité définie par le droit des sociétés – ne change rien sur un plan juridique général. C’est la SCI qui contracte le crédit mais ce sont les associés qui se portent caution et assument la charge locative. Nous sommes donc en présence d’une superposition de règles légales qui ne perturbe en rien l’essence même du geste solidaire initial.. L’égalité des parts détenues dans la SCI évoque dès lors que l’emprunt conjoint d’une somme identique entraîne une responsabilité conjointe et solidaire envers le prêteur. L’engagement solidaire du co-emprunteur non intéressé personnellement à la dette a, pour le créancier, valeur de sûreté personnelle. Si le droit conçoit ce mécanisme comme une solidarité passive, nous y voyons nous, en tant que sociologue, la traduction d’une solidarité active où les parents se démènent pour que le projet d’installation de leur(s) enfant(s) réussisse.
2. Des solidarités résidentielles. Dans les montages inaugurés par Pierre et le par le père de Sandrine, la solidarité familiale s’inscrit au croisement d’une libéralité et d’une aide à l’installation résidentielle. Le recours sociétaire leur permet ainsi de fixer des règles strictes de jouissance et de disposition collective des biens immobiliers. Quand Pierre, monte sa SCI et procède à la donation-partage en direction de ses trois enfants, il a dans l’idée de voir son domaine devenir pour ces derniers – comme ce fut le cas pour lui lorsque son père le lui a légué – un lieu d’hébergement plus définitif que temporaire. Sa fille aînée vit d’ailleurs avec son ménage au rez-de-chaussée du domaine depuis de quelques années, moyennant un loyer très avantageux, mais ses deux autres enfants résident et travaillent à Limoges et à Bordeaux ; ils ne passent que les fêtes dans le domaine, dans des lots qui leur appartiennent en nue-propriété depuis la donation. Pierre nous a confié qu’il espérait voir ses deux enfants expatriés rejoindre prochainement le reste de la famille, bien qu’ils ne puisse pas présumer de la suite des événements. Pour rendre encore plus probable cette re-cohabitation familiale, il a même proposé à l’un de ses gendres agent d’assurances de rapatrier son cabinet limougeaud dans le domaine – de telle sorte à ce que ce domaine devienne ce que les anthropologues appelleraient une résidence uxorilocaleCf. Norbert ROULAND, Anthropologie juridique, op. cit., p. 227-228.. Son legs est autant altruiste qu’égoïste et sa solidarité demeure teintée d’inquiétude ; malgré ses efforts, il craint que son projet de rassemblement ne tombe à l’eau. Cela étant, cette solidarité résidentielle familiale peut aussi être sélective, comme le prouve l’histoire de Sandrine. Son père a monté une SCI à l’attention de son fils et sa bru, alors en quête d’un logement. Le fils a fait apport à la société d’une maison située à Caluire et que la mère lui avait donnée en avance d’hoirie. Plus jeunes, Sandrine et sa sœur n’ont pas été sollicitées, ce qui nous a conduit, en dépit des réfutations de Sandrine, à conjecturer la présence d’une règle de primogéniture et d’une situation préciputaire (cf. infra, § 10.2).
3. Une solidarité financière vers le haut et vers le bas. Dans l’une des SCI initiée par sa mère, et reprise ensuite avec sa sœur, Solange a mis à profit le droit sociétaire pour, en retour, aider sa mère. Elle ne s’est pas contentée de vendre le bien parisien et de rapatrier la structure sur Lyon pour l’acquisition d’un appartement de la Presqu’île ; elle y a installé sa mère retraitée, qui vivait seule en région parisienne, contre un loyer tout à fait modique. La rédaction d’un contrat de bail en bonne et due forme a légalisé cette solidarité vers le haut (cf. supra, chapitre 6, § 6.1). Ce qu’elle ne nous a par contre pas dévoilé lors de l’entretien, mais que nous avons pu découvrir en fouillant les archives, c’est l’existence d’une solidarité vers le bas, plus conforme à la tendance généralement observée des aides financières entre ménagesCf. Chantal DE BARRY, Daniel ENEAU, Jean-Michel HOURRIEZ, « Les aides financières entre ménages », INSEE Première, n° 441, avril 1996. Si les auteurs constatent que les ¾ des aides financières sont fournies en espèces, ils constatent également que ¾ des flux monétaires se dirigent des ascendants vers les descendants.. Plus exactement, la mère a aidé au financement du projet immobilier de Solange et de sa sœur en leur avançant 200 000 francs. En accord avec ses filles, la mère a pris un nantissement sur les parts de la SCI en vue du remboursement ultérieur du prêt. Dans ce contexte, le prêt familial s’est présenté comme une alternative au crédit bancaire et à ses intérêts et un moyen de pallier une insuffisance de ressources. La redevabilité ou la dette a été formalisée par un acte sous seing privé alors que nous aurions pu penser qu’en famille la parole soit plutôt privilégiée. Les nantissements de parts sont très rares dans les familles ; ils régulent davantage les relations d’obligation financière entre un établissement bancaire et des porteurs de parts. Ce phénomène témoigne de la singularité d’une situation dans laquelle la mère est créancière et ses filles débitrices. En filigrane, cette juridicisation de la dette s’explique peut-être par des tensions familiales suffisamment fortes pour recourir à l’acte écrit de nantissement (cf. infra, chapitre 11, § 11.3). C’est un moyen pour la mère de voir le bien lui revenir en cas d’irrespect du contrat. C’est peut-être aussi le fruit d’une réflexion des deux sœurs qui, par ce biais, consolident le statut central de la mère dans la famille et la dette morale qu’elles ont envers elleCf. Emmanuelle CRENNER, Jean-Hugues DECHAUX, Nicolas HERPIN, « Les liens de germanité à l’âge adulte. Une approche par l’étude des fréquentations », Revue française de sociologie, 41-2, avril-juin 2000, p. 211-239. Ces 3 auteurs insistent sur le fait qu’une « bonne » relation de germanité est fonction de la présence du père et de la mère. Etant donné que le père de Solange, aujourd’hui décédé, était considéré, y compris par sa femme, comme un dilapidateur – d’où le montage sociétaire à l’origine – nous pouvons comprendre que la mère soit perçue comme « vertueuse » et encline à faire le lien entre des sœurs géographiquement et moralement distantes. . Tout compte fait, peut-être que la dette matérielle formalisée cristallise une dette affective ?
4. S’enrichir et se protéger mutuellement dans le couple. Avec les montages conjugaux, nous abordons un autre visage de la solidarité financière. Mariés ou concubins, détenant le même nombre de parts, les associés se comportent souvent en partenaires d’un projet où la recherche d’une protection durable côtoie un souhait d’enrichissement mutuel exclusif. Même si l’on a des enfants, ceux-ci sont écartés. Les risques sont partagés par les membres de la communauté conjugale qui est également une communauté d’intérêts. Ecoutons Colette :

‘Q – Quand vous avez proposé ça à votre concubin, quelle a été sa réaction ? Il était partant ?
« Ben lui, ça l’enrichissait sans mettre un centime. Ça l’enrichissait de 50%. Donc je dirai que c’est une façon de collaborer ensemble. C’était plus intéressant oui en tant que concubins, sans contrat de mariage ou quoi que ce soit…. parce que comme ça en cas de décès, les choses sont claires. Donc par contre, c’était quand même un objectif de mettre d’abord une maison et ensuite de mettre des studios… pour faire un patrimoine pour la retraite. Ça a été fait surtout dans cet esprit-là d’augmentation du patrimoine, pour que chaque enfant sache aussi quelles sont les parts de l’un et de l’autre. »
Q – Vous n’aviez pas envie de mettre les enfants à l’intérieur ?
« Jamais. »
Q – De toute façon à terme, ils en hériteront ?
« Non, non. On va bien les manger ensemble (sic) »
[Colette, PDP 23]’

Son discours ne souffre d’aucune équivoque. Son concubin a trouvé un intérêt immédiat au montage parce que cela ne lui a rien coûté ; la maison apportée à la SCI appartenait à Colette. De surcroît, le repli dyadique laisse les enfants sur la touche, ce qui ne signifie qu’ils soient isolés et désolés. Rémi, autre utilisateur du montage conjugal, déclare qu’il préfère investir dans leurs études, pour leur épanouissement professionnel et repousser le projet de les associer à des opérations patrimoniales. Mais la situation de Rémi et celle de Colette diffèrent du point de vue statutaire. Rémi est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Son épouse exerce la même profession libérale que lui et les SCI sont un outil pour préparer leur retraite ; l’argent de la corbeille conjugale est sans cesse investi dans cette direction. Colette, elle, vit maritalement avec son concubin. Divorcée, le mariage lui laisse un goût amer dont elle ne veut plus refaire l’expérience. Très attachée à son concubin, sans pour autant vouloir franchir le pas, la SCI s’impose à elle comme un expédient juridique des plus intéressants. Tel qu’elle l’a fait rédiger, le contrat sociétaire s’apparente à un succédané de contrat de mariage ; la SCI devient une société conjugale de prévoyance. Les obligations et règles à respecter par chacun y sont listées et notamment celles concernant la gestion commune de l’actif et du passif de la communauté des associés, la contractualisation d’un emprunt, l’obtention des consentements, l’attribution préférentielle, la disposition des revenus, le devoir de cohabitation, l’entretien du logement familial etc. A leur façon, les clauses statutaires font écho au devoir mutuel de fidélité, de secours et d’assistance que se doivent les époux, prescrit par les articles 212 et suivants du Code Civil. Enfin, il est possible d’évaluer cette solidarité entre concubins à travers un autre montage particulier, que nous n’avons pas rencontré, mais qu’il est bon d’expliciter : l’acquisition croisée [Figure 12].

Le droit autorise deux concubins, qui ne sont pas appelés dans la succession l’un de l’autre et qui habitent sous le même toit, à faire en sorte que le survivant continue à jouir du bien acquis à deux le reste de sa vie – sans que leurs enfants, s’ils en ont, puissent faire valoir leurs droits successoraux. L’opération, décrite dans le schéma ci-dessus, consiste alors à faire acheter à l’une des deux personnes la nue-propriété indivise (moitié 1) et l’usufruit de la seconde moitié (moitié 2) et à l’autre la nue-propriété de la seconde moitié et l’usufruit de la première. Le décès de l’un des deux concubins éteint son usufruit sur les parts de l’autre qui en récupère la pleine-propriété et continue à jouir des parts du premier puisqu’il en possède l’usufruit. Repéré sur le plan fiscal comme un « succédané de tontine » ⁶¹¹ , ce montage spécifique est peu usité en raison d’une part de l’impossibilité pratique de distinguer l’usufruit d’une moitié indivise de l’autre et, d’autre part, d’un risque de donation déguisée condamné par la loi. De facto, les montages usités sont plus simples, ce qui n’interdit pas aux concubins d’insérer des clauses tontinières dans les statuts de la SCI ⁶¹² .

1. Soutenir un proche dans le besoin. Nous ne reviendrons pas sur les histoires de Patrick et de Solange. Nous ferons plutôt allusion à celle de Dominique et Bernard, associés avec deux autres amis, dans une SCI détentrice de locaux professionnels situés sur les quais de la Saône. Tout part du besoin éprouvé par Bernard, photographe indépendant, de trouver un endroit pour exercer son activité. Après plusieurs recherches menées en compagnie de Dominique, il trouve son bonheur mais l’investissement financier est important. Il fait donc appel à deux amis qui veulent bien lui rendre service. Pour reprendre une locution aristotélicienne, l’« amitié morale » se meut en « amitié légale »Cf. ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, op. cit., p. 253 sq.. La correspondance de leurs trajectoires amicales et patrimoniales se prolonge dans la SCI et dans le contrat sociétaire. Bernard prend d’ailleurs bien conscience de sa chance mais n’hésite pas à rappeler que leur relation, si elle utilitaire, est aussi guidée par la réciprocité et la justice :

‘« […] Au départ, il y en a qui se sont mouillés. Moi, s’il y en a un qui va pas bien, ce n’est pas une raison pour le laisser tomber. On a dit qu’on le faisait, donc on l’aide à un moment donné et puis après il revient, il reprend le train quoi. Nous, on a vu ça comme ça. Il n’y a pas de mauvaises idées derrière. On se dit qu’un beau jour on va faire un petit truc ensemble, sans se faire de grosses illusions non plus. Le plus avantagé, c’est quand même moi et c’est pour ça que j’ai pris la charge de tout ça. C’est que ce ça m’a permis de trouver un local et d’y mettre mon entreprise dedans. »
[Bernard, PDP 16]’

Lorsqu’un des associés, peu impliqué au demeurant, n’a pu répondre à des appels de fonds pour travaux, ses trois autres amis-associés l’ont compris et ont avancé l’argent à sa place. Leur amitié a balbutié mais n’a pas flanché. La solidarité financière ne s’est pas arrêtée au déclenchement du montage, elle s’est poursuivie dans le cours de la vie sociétaire :

‘« […] C’est-à-dire qu’au départ, c’est toujours une histoire de rencontres qui sont sympathiques et tout et bon dans le temps, ça peut changer. La preuve, c’est qu’il y a quelques temps, il y a l’un des associés qui a été plus moins bancal (sic) au niveau financier. Donc il faut que les trois autres se serrent les coudes pour continuer quand même. C’est très important parce que les associations c’est toujours très bien, puis avec le temps… »
R – Vous dites « bancal ». Vous avez eu des soucis financiers ?
« Oui, des problèmes d’affaires. Mais il est resté dans la SCI. C’est la preuve que justement on était soudés, amis. C’était non seulement histoire de dire que les quatre s’entendaient bien pour mener à bien cette opération. On reste soudés et on va jusqu’au terme parce qu’on a eu une parole un jour et puis on y va… Avec des responsabilités puisqu’on a chacun des responsabilités personnelles du fait qu’on est cautions solidaires au niveau des prêts bancaires. »
[Bernard, PDP 16]’

Finalement, sans que cela remette en cause les propos moraux de Bernard, cet associé a quitté la SCI en s’excusant de sa défaillance et en remerciant malgré tout ses amis d’avoir fait jouer le principe d’équivalence propre aux amitiés morales. Il a anticipé un conflit dont la probabilité aurait augmenté s’il était resté.

Comme nous pouvons le noter, la solidarité juridico-financière renvoie à d’autres formes de solidarités plus « pures ». Ainsi en est-t-il, à ce sujet, de l’usage des cessions de parts symboliques – dont le prix payé couvre la plupart du temps les frais d’enregistrement fiscal et ne reflète pas la valeur réelle des parts. Les proches et les parents sont les principaux bénéficiaires de cette pratique où se mêlent solidarité et avantages fiscaux. Leurs représentations de la solidarité réfléchissent des images quasi philosophiques du lien communautaire et de la circulation intergénérationnelle. Certains font de la solidarité familiale et de la transmission patrimoniale un « devoir moral » [Martine, Laurent] qui contribuera à la construction identitaire de leurs enfants et les aidera à se faire une place dans la société. L’enjeu est d’éviter qu’ils endurent les mêmes galères qu’eux à leurs âges ; en cela, le passé leur semble structurant et instructif pour préparer l’avenir. La générosité dont ils font preuve leur donne en outre une sorte de « puissance identitaire » : ils se sentent « parents à part entière » [Martine], ce qui ne peut, d’un point de vue psychologique, par acquit de conscience, que les pacifier. Ajoutons qu’à ce stade le droit des sociétés civiles prévoit, via l’article 1870 du Code Civil, que le décès d’un associé ne provoque pas la dissolution de la société… et donc la fin du projet patrimonial. La société continue, sauf clauses contraires bien entendu, avec ses héritiers, légataires ou ayant-droits, ce qui n’entame pas le circuit de la transmission. Cette disposition peut faire le jeu de ceux qui tout en donnant veulent laisser une trace [Robert, Charles, entre autres]. Une solidarité posthume en somme.

D’autres, peu à l’aise avec les concepts juridiques, s’en remettent à des valeurs qu’ils cultivent depuis longtemps. Paul n’a pas appris la solidarité à travers le droit, loin s’en faut. Catholique pratiquant, cheville ouvrière d’œuvres caritatives, ancien scout et fils d’un militaire dévot, il enveloppe la communauté d’un sens religieux et politique – socialiste chrétien ? – qui entre en concurrence avec le sens que le droit donne à la SCI et à la communauté utilitaire. C’est pourquoi il repousse presque le terme de SCI pour intituler le montage dans lequel il évolue avec son épouse et sa belle-mère (cf. supra, chapitre 7, § 7.1). D’autres encore, comme Bernard, font se rejoindre solidarité, communauté et respect de la parole donnée, le droit sociétaire ne faisant qu’asseoir un état d’esprit pré-juridique.

A ce titre, quelques juristes de renom s’efforcent de « nettoyer » le droit des contrats de sa vision strictement « sécuritaire ». Si ces commentaires portent surtout sur le contrat dans le monde des affaires et des relations commerciales, un parallèle avec notre propos ne s’avère pas des si saugrenus. Parmi ces juristes hétérodoxes, Denis Mazeaud avance l’idée séduisante d’un « solidarisme contractuel » ⁶¹⁴ . Pour lui, le contrat est le creuset de l’intérêt commun des parties et le « siège d’une union sacrée face à la crise qui peut frapper l’un des partenaires, ce qui se traduit par un double devoir de coopération et de collaboration ». Le lecteur aura ici fait le lien avec le cas de Bernard. Précisément, il invoque un altruisme et une éthique contractuels rivés aux valeurs de fraternité et de solidarité, ce qui pour les partisans d’une orthodoxie contractuelle préfigure une dérive sentimentale et morale fâcheuse ; le contrat perdrait de sa prévisibilité ou de sa sécurité juridique. La nouvelle culture contractuelle qu’il défend découle donc, à notre avis, d’une observation sociologique des mœurs. S’il promeut un « contrat sociable », fondée sur la décence, la loyauté et la transparence – i.e. « l’obligation pré-contractuelle d’information » –, il exhorte également à l’institution d’un « contrat solidaire » où l’esprit de solidarité se réalise dans un « devoir d’assistance à autrui » ; le devoir de conseil et de renseignement complète l’obligation pré-contractuelle d’information. Au final, la force obligatoire du contrat ne repose pas que sur un fondement économique – la sécurité des transactions – mais aussi sur un fondement moral – le respect de la parole donnée. Dominique et Bernard n’ont pas attendu les critiques de ces contradicteurs pour faire de leur montage un modèle de solidarisme contractuel.

Les associés ont donc, en guise de solidarité, un droit à l’information (article 1855 du Code Civil) qui est plus ou moins bien respecté selon de la ligne fixée et une éventuelle monopolisation du pouvoir (cf. infra, § 10.2 et chapitre 11). Les gérants et/ou les associés les mieux armés sont en principe tenus d’assister leurs autres coassociés. Il s’offre ainsi à nous une seconde lecture du droit des sociétés au travers de laquelle la solidarité se démarque par son caractère politique. Sauf dispositions statutaires contraires, toutes les décisions collectives sont entérinées à l’unanimité (article 1852). Nous parlerons alors d’une solidarité politique totale qui contraste avec une solidarité politique relative justiciable, elle, d’une prise de décision à la majorité.