1°) Les fondements du cadre contractuel de la relation de travail ; « travailler à ses risques et périls » :

a) Le « véritable louage », dénominateur commun des engagements de travail :

Nous avons vu en introduction la rupture avec l’ordre ancien pour les relations de travail provoquée par les bouleversements entraînés par la Révolution Française, rupture que K. POLANYI [ op. cit. ] a interprétée en termes de “ désencastrement du social ”. La “ fiction du travail-marchandise ” était effectivement objectivée par le Code civil de 1804 témoignant, selon C. BESSY et F. EYMARD-DUVERNAY, d’un retour au Droit romain avec une « conception étrangère à la France d’Ancien Régime puisque les relations de travail y prenaient un caractère personnel » [ 1995, p. 941 ]. Le travail y était dès lors considéré comme une “ chose ” que l’on pouvait dissocier de la personne du travailleur et qui était louée à un employeur pour être utilisée à une production quelconque. L’assimilation du travail à une marchandise et de la relation de travail à un échange contractuel sans particularités apparaît clairement dans les dispositions légales qui le concernaient. A. SUPIOT souligne ainsi que le Code civil débouchait sur l’« alignement du louage de services sur le louage des biens, c'est-à-dire l’alignement du Droit du travail sur le Droit des biens » [ 1994, p. 50 ]. Cette remarque vaut également pour l’autre forme de louage, dite « louage d’ouvrage » sur laquelle A. COTTEREAU [ op. it. ] attire notre attention en rappelant que l’on commet un contre sens historique en négligeant son importance ²⁴⁶ . Il était défini dans l’article 1710 du Code civil comme « le contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles ». L’article 1779 précisait qu’il se déclinait en trois formes de louage, outre le louage de services déjà évoqué, il pouvait concerner des voituriers qui se chargeaient d’un transport, et surtout « celui des entrepreneurs d’ouvrage par suite de devis ou prix fait » qui constituait le louage d’ouvrage proprement dit. Ce dernier se distinguait du louage de services principalement du fait que l’ouvrier y était engagé pour accomplir une tâche pré-définie au moment de l’embauche, selon des modalités très variables ; travail « à façon » à partir de matière première fournie par un marchand-fabricant, travail « à la tâche » pour laquelle l’ouvrier était engagé jusqu'à temps qu’il l’ait achevée... La distinction entre ces deux formes de louage ne peut pas être ramenée à la distinction contemporaine entre salariat et travail indépendant. Si le louage de services se rapprochait de la relation de travail salariée ‑ hormis l’absence de subordination qu’il impliquait, en droit toutefois -, le louage d’ouvrage englobait, lui, un éventail de situations réelles très diverses ; il pouvait concerner un ouvrier travaillant pour un patron, un maître-artisan en relation avec un marchand-fabricant, un ouvrier engagé auprès d’un patron en tant que sous-entrepreneur et patron lui-même d’une équipe... ²⁴⁷ M-L MORIN souligne que « les embauches créaient donc un rapport très différent de celui que nous appelons aujourd’hui rapport de subordination et pouvaient laisser une grande autonomie dans l’exécution du travail » [ 1998, p. 131 ]. Cette distinction avait, malgré tout, son importance quant au régime de responsabilité et de rémunération des travailleurs, aboutissant aux catégories d’ouvrier « à temps » - engagé sur une durée et pour un salaire fixé à l’avance -, pour le louage de service et d’ouvrier « preneur d’ouvrage » - engagé pour un contrat à réaliser et à « prix fait » ou à « prix débattu » selon que le prix de l’ouvrage pouvait être déterminé facilement à l’avance ou pas -, pour le louage d’ouvrage. Cependant, il s’agissait dans les deux cas de contrat de louage par lequel on s’engageait à travailler pour autrui et faisant l’objet d’un « marché » lors de sa conclusion, toutes chose qui dénotent bien une rupture avec les modes de travail réglé et forcé de l’ancien Régime.

C’est bien un « postulat contractuel » ( A. SUPIOT ) qui guidait les dispositions juridiques de la relation de travail à partir de la Révolution Française résumées par l’expression forgée par POTHIER de « véritable louage », postulat qui fait ressortir les deux grands principes, l’égalité et la liberté, fondant l’ordre libéral ²⁴⁸ . En premier lieu, l’affirmation du principe de l’égalité en droits de tous les hommes avait nécessité que soit détruite la hiérarchie traditionnelle, ce que la révolution avait accompli, avons-nous vu. La relation de travail résultait de ce fait d’un contrat qui était, en termes juridiques, de type synallagmatique. Cela signifiait qu’il existait une réciprocité dans les engagements des deux parties, l’ouvrier s’engageant à apporter son travail - sous forme de temps ou d’ouvrage selon le type de louage - et l’autre partie - “ utilisateur ” de ce travail - apportant, lui, la rémunération en contrepartie. A. SUPIOT montre que « la spécificité de la relation de travail disparaît dans cette analyse synallagmatique » [ ibid, p. 48 ] ce qui renvoie à cette assimilation du travail à une marchandise. Chaque partie était quitte de ses obligations lorsqu’elle avait respecté ces seuls engagements selon un régime d’obligations dont K. MARX a résumé l’essence à travers l’expression de « paiement au comptant ». On ne pouvait reconnaître à l’ouvrier ou à son employeur aucun devoir ou droit au-delà de ceux inscrits dans le contrat et qui aurait résulté de leur appartenance conjointe à un groupement professionnel ou social. C’était d’ailleurs pour prévenir la constitution de tels corps intermédiaires qui auraient risqué de remettre en cause cette égalité atomistique proclamée par la Révolution Française qu’ont été interdites, par la loi Le Chapelier, les coalitions entre ouvriers et entre maîtres ²⁴⁹ , interdiction qui a cependant connu beaucoup de dérogations comme nous le verrons. C’est bien une égalité de droit qui était ainsi posée, même si dans les faits personne n’était dupe des dissymétries - variables selon les situations - que comportait le louage et que la Révolution Française n’avait évidemment pas effacé d’un trait les représentations de la société en termes de hiérarchie ²⁵⁰ .

Le second principe, celui de la liberté, a été porté plus particulièrement par le décret d’Allarde comme nous l’avons vu. L’analyse du Code civil indique clairement que la relation de travail reposait sur l’hypothèse d’un « consensus contractuel » selon l’expression d’A. SUPIOT [ op. cit. ]. On supposait que les ouvriers et les patrons se satisfaisaient nécessairement des termes du contrat à partir du moment où ils l’acceptaient et qu’on devait donc les laisser libres de négocier les conditions contractuelles dans lesquelles s’effectuait la relation de travail. C’est tout à fait évident pour le louage d’ouvrage concerné par les treize articles sur les « Devis et marchés » ( art. 1787 à 1799 ) qui le faisaient rentrer dans le droit commun des contrats bâti autour de la notion de concours bilatéral des volontés. Cette liberté s’entendait aussi comme la possibilité de quitter son patron et donc de rompre le contrat, sans encourir d’autres sanctions que le paiement de dommages et intérêts, ce que prévoyait la législation sur le louage d’ouvrage. Du côté du contrat de louage de services, seuls deux articles du Code civil de 1804 le concernaient ; l’article 1780 empêchant l’engagement à vie du travailleur et l’article 1781 spécifiant qu’en cas de litiges sur le paiement des gages, la parole du patron l’emporte sur celle de l’ouvrier. Si le premier semblait justement garantir la liberté de l’ouvrier, le second introduisait un élément juridique de restriction de cette liberté, et aussi de remise en cause de l’égalité des parties. C’est que le louage de services concernait les domestiques et les journaliers, catégories pour lesquelles la notion de contrat conclu entre individus égaux et libres - en particulier de quitter leur patron - semblait plus difficilement envisageable. A. COTTEREAU résume cette asymétrie en notant que « le Code civil tirait le louage de services des domestiques et journaliers vers la liberté du louage d’ouvrage sans aller jusqu'à l’alignement complet. » [ ibid, p. 1444 ]. Le Livret ouvrier, institué en 1803, constituait aussi un dispositif qui peut être interprété comme un élément de coercition dont disposait le patron pour limiter la mobilité de ses employés. Il n’avait toutefois pas la même portée selon la catégorie d’ouvriers concernés comme nous le verrons. Formellement, il n’était pas antinomique avec le principe de libre contractualisation selon l’interprétation de F. EWALD pour qui « le problème avait été d’imaginer un dispositif qui rende praticable des rapports sociaux fondés sur la liberté » [ ibid, p. 71 ]. Pour lui, le Livret ouvrier - ou même l’article 1781 du Code civil sur la supériorité de la parole du patron - doivent plutôt être compris comme des dispositifs destinés à rendre possible cette libre contractualisation et non pas comme des dérogations au régime de liberté contractuelle. Le Livret ouvrier constituait ainsi, selon ce point de vue, une garantie accordée au patron sur l’ouvrier dont l’instabilité et l’insolvabilité rendaient aléatoire l’obtention de réparation en cas de manquements à ses obligations. Cela n’a pas empêché dans les fait ces règles juridiques d’être des éléments de pouvoir des patrons, ce que F. EWALD reconnaît par ailleurs pour le Livret ouvrier.

Au delà de ce qu’on observe en matière de relations du travail, on peut bien affirmer que l’égalité et la liberté proclamées par la Révolution Française sont les deux piliers qui soutiennent tout l’ordre juridique de cette époque. Cette doctrine libérale est l’aboutissement d’une longue tradition individualiste dont L. DUMONT [ 1983 ] a fait la genèse et qui imprègne tout le Code civil. Comme l’écrivent N. BAVEREZ, B. REYNAUD et R. SALAIS, « la doctrine des auteurs du code civil [ ... ] se fonde sur une conception particulière de l’ordre social qui nie l’existence de totalités, ne considérant que des sujets, libres et égaux » [ 1999, p. 72, souligné par nous ]. On l’a vu, c’est ce que l’on constatait au niveau des relations de travail avec une conception juridique, le « véritable louage » décliné en louage de services et louage d’ouvrage, qui reposait formellement sur la liberté du travail et l’égalité entre ouvrier et employeur. Comme le montre ce cas particulier, l’ordre juridique libéral aboutissait à faire primer le contrat, expression des volontés autonomes des deux parties, sur la loi. Cette primauté du contrat résultait de l’hypothèse d’autonomie des volontés telle qu’elle est exposée par l’article 1134 du Code civil, alinéa 1, disposant que « les conventions librement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont formées » ²⁵¹ . On le voit, pour les juristes civilistes, la société est conçue comme la somme d’individus animés d’une volonté autonome et dont les rapports sont régulés à partir des accords qu’ils forment entre eux. Mais, ces accords ne constituent pas un principe de coordination suffisant pour la vie en société et pour réguler les rapports inter-individuels. C’est dans le principe de la responsabilité que l’on doit rechercher le principe de régulation qui complète la coordination contractuelle.