A. COTTEREAU résume en une phrase le mouvement que l’institution du lien de subordination juridique par la loi de 1901 sur le contrat de travail a accompli ; « Vue avec les critères de 1789, l’introduction du contrat de travail, lors du centenaire de la révolution, conduisait à une révocation partielle de l’émancipation ouvrière » [ ibid, p. 1544, souligné par nous ]. C’est bien par rapport à l’émancipation procurée par la Révolution Française que l’on doit apprécier cette introduction de la subordination dans la relation de travail, subordination qui impose la reconnaissance d’une hiérarchie entre l’employeur et l’employé. Les valeurs de notre Droit, dont le Code civil est pleinement imprégné, ont été de ce fait mises en porte-à-faux avec la création du contrat de travail et avec le contenu du Droit du Travail tel qu’il va se constituer autour du statut juridique “ moderne ” du salarié. N. BAVEREZ, B. REYNAUD et R. SALAIS font ainsi remarquer que la « spécificité [ du nouveau modèle juridique fondé sur la notion de contrat de travail ] est de ne plus traiter le rapport de subordination comme un épiphénomène gênant, mais de le situer en son centre » [ op. cit., p. 71 ]. Il nous faut maintenant replacer cet acte législatif de 1901 dans un contexte plus large de transformations des représentations de la relation de travail dont nous avons vu, dans la première section, qu’elles se nourrissaient des critiques de l’ordre contractuel issu de la Révolution. Pour cette mise en perspective, tentons de dégager une synthèse de ces critiques en suivant les deux axes principaux qui ont porté notre raisonnement : d’une part, l’assomption de responsabilité, en particulier face aux accidents du travail, et d’autre part, le contrôle des qualifications des travailleurs et par ce biais, la maîtrise de l’organisation de la production.
Concernant la question des risques dans le travail, le principe de la responsabilité individuelle et contractuelle, consubstantiel d’une pure relation contractuelle, a été jugé de plus en plus injustifiable au vu des transformations de l’activité productive, l’industrialisation en général étant source de risques plus importants. Face à ces critiques, une double réponse a été apportée. Sur le plan judiciaire, elle a consisté à considérer que l’acceptation du contrat pour le salarié ne valait pas décharge de responsabilité pour son employeur, dont la faute pouvait être engagée en tant qu’organisateur de la production. C’est le retour du traitement des accidents du travail dans le droit commun de la responsabilité délictuelle, appliqué personnellement au patron. De son côté, la réponse patronale constituée par le patronage a tenté de placer l’assistance aux ouvriers dans le domaine de la bienfaisance, par l’octroi d’avantages sociaux non obligatoires, tels que les aides apportées par des caisses de secours. Cette politique restait conforme au schéma libéral selon lequel on ne devait pas créer de droits aux secours, en adoucissant cette rigueur de principe par des pratiques charitables dont les patrons restaient seuls maîtres. On le voit, chacune de ces réponses tirait la représentation de la relation entre l’employeur et l’employé vers un ordre hiérarchique par lequel le premier est “ supérieur ” au second, ce qui lui crée des devoirs sur le mode de « toute supériorité oblige », selon la formule de F. EWALD. Tant les procès intentés aux patrons pour n’avoir pas assuré la sécurité de leurs ouvriers, que le versement de subsides par les caisses de secours auxquelles les patrons faisaient cotiser leurs ouvriers, sont antinomiques avec la représentation d’un échange contractuel entre individus en situation de parfaite égalité. Mais, l’une comme l’autre réponse n’ont pas été satisfaisantes au regard du traitement des risques dans le travail en ne faisant pas taire les dénonciations d’injustice. D’abord parce qu’elles étaient inefficaces, beaucoup d’ouvriers étant exclus du bénéfice d’une réparation des dommages subis, soit par impossibilité de prouver la faute du patron devant un tribunal, soit par dérogation aux conditions posées par les patrons pour l’accès aux caisses de secours. Ensuite, parce qu’elles portaient une contradiction interne les rendant injustifiables aux yeux de tout et chacun, placé en quelque sorte sous un “ voile d’ignorance ”, soit parce que la condamnation du patron nécessaire pour être indemnisé était “ infamante ” et contradictoire avec la reconnaissance de sa supériorité, soit parce que l’arbitraire du contrôle des aides par des patrons tout-puissants était trop incompatible avec les valeurs d’une société démocratique. C’est dans le point suivant que nous verrons comment un nouveau régime de responsabilité a rendu compatible la création de devoirs d’assistance liés à l’appartenance à un ordre hiérarchique avec de telles valeurs.
En ce qui concerne le contrôle de l’organisation de la production et en particulier le mode de mobilisation des qualifications ouvrières, l’ordre contractuel issu de la révolution instituait le travail en tant que “ chose ”, sans qualité propre, qui était susceptible d’être l’objet d’un marché par lequel les deux parties conciliaient leurs intérêts, selon leur libre volonté. C’est le contrat de louage d’ouvrage qui se rapprochait le plus, juridiquement, de ce modèle de contractualisation de la relation de travail, le louage de services lui étant assimilé. Mais, la diffusion de ce modèle est restée très partielle du fait que les ouvriers de métier conservaient une appartenance à des communautés professionnelles, les corps de métier, organisées comme des ordres hiérarchiques externes aux entreprises. L’institutionnalisation des usages, ce « bon droit » dont parle A. COTTEREAU, venait ainsi en contrepoint de la régulation marchande, par la fixation de “ tarifs ” par profession par exemple. Les ouvriers de métier conservaient également une grande autonomie vis-à-vis de l’organisation de la production du fait qu’ils restaient maîtres de décider des moyens à mettre en œuvre pour accomplir leurs engagements et que leur travail était évalué seulement sur son résultat. En fait, ce sont les ouvriers à temps qui ont été astreints à une soumission de fait à leurs employeurs du fait de l’absence de ressources qu’ils pouvaient faire valoir et de leur exclusion des communautés de métier. La critique de cet état de fait était double ; d’une part, la situation des ouvriers à temps a été dénoncée, en tant qu’exploités et miséreux par la plupart des observateurs de la société du 19ème siècle - c’est la « question sociale » telle qu’elle est posée à cette époque. D’autre part, ces ouvriers de métier étaient considérés, d’un point de vue patronal, comme des entraves aux progrès et au bon fonctionnement des entreprises - ce que l’image du “ sublime ” condense en tant qu’ouvrier maître de son art mais aussi esprit indépendant et rétif à tout commandement. Le mouvement d’industrialisation - entraînant la concentration des moyens de production dans l’usine, l’accroissement du capital mis en œuvre et la division du travail - va mettre à bas cet ordre hiérarchique traditionnel des corps de métier et déboucher sur une représentation de l’entreprise comme lieu normal de la production, rassemblant le concours de travailleurs aux qualifications diverses. La hiérarchie entre ces travailleurs devient reliée à leur place dans la division du travail mise en œuvre à l’intérieur de l’entreprise avec à sa tête, un chef d’entreprise qui détermine les finalités et les moyens de les atteindre. Plutôt qu’un seul mouvement de déqualification destiné à placer en position de faiblesse les ouvriers de métier, il nous semble que c’est dans l’internalisation de l’organisation de la production que se trouve l’essentiel des transformations apportées par l’industrialisation. La distinction formelle entre employeur et employés en découle, de même que les hiérarchies professionnelles basées sur les qualifications attribuées aux postes de travail occupés. Nous verrons un peu plus loin que la dénonciation de la détention du pouvoir exorbitant de juger de la qualification des travailleurs par celui-là même qui les emploie aboutira à la mise en place de grilles de qualification négociées et institutionnalisées. Pour l’instant, contentons nous de noter qu’à ce niveau également, c’est la reconnaissance du statut supérieur du chef d’entreprise, statut qui est la base de l’autorité sur lequel il peut s’appuyer dans la direction de son entreprise, qui ressort de ce mouvement.
Ces transformations, brossées à grands traits et pour lesquelles beaucoup de nuances peuvent être apportées, ont une logique convergente conduisant à l’institution d’un ordre hiérarchique dans lequel doit s’inscrire, en toute normalité et de manière justifiée, la relation de travail. A. COTTEREAU résume cette représentation nouvelle ‑ en rupture avec l’ordre contractuel né de la révolution, faut-il encore le souligner - en écrivant que « l’employeur est celui qui commande à des employés qui sont tenus de lui obéir par le contrat de travail. Il dirige l’organisation du travail et devient “ seul juge ” à la fin du 19ème siècle alors qu’en 1804, la doctrine des législateurs était que “ le patron n’est pas juge ” » [ ibid, p. 1555 ]. L’objectivation juridique de cette représentation résulte d’un ensemble de propositions de juristes et d’initiatives du législateur dont ce même auteur a rendu compte. La naissance du contrat de travail est associée à une doctrine juridique apparue à la fin du 19ème siècle dont le représentant le plus éminent fut un professeur de droit civil, Ernest GLASSON. Ce représentant de «l’école de l’exégèse », à classer donc parmi les “ civilistes ”, fit paraître en 1886 un texte dans lequel il appelait de ses voeux une réforme du Code civil afin de combler ses lacunes, en particulier le fait que, selon lui, « l’ouvrier a été presque entièrement oublié dans notre Code civil [ ce qui ] a été la cause de fréquents procès entre patrons et ouvriers » [ cité par A. COTTEREAU, ibid, p. 1521 ]. On a vu qu’il s’agissait d’un contre-sens historique du fait que le louage d’ouvrage, objet d’une section du Code civil et des réglementations formant le « bon droit », a été la forme contractuelle la plus usitée au 19ème siècle dans les relations de travail. L’attention portée exclusivement au louage de services, objet de seulement deux articles du Code civil, était destinée à l’ériger en modèle du contrat de la relation de travail qu’il convenait de simplement mieux formaliser. Le « contrat de travail » - concept juridique que GLASSON introduit en France 281 - était destiné à formaliser la logique du louage de services, logique que GLASSON avait réinterprétée comme un engagement de l’employé à se soumettre aux ordres de son employeur. Par cette proposition, un parfait renversement est opéré dans l’ordre de priorité entre les deux formes de louage. Le Code civil de 1804 donnait une prééminence à une relation de travail basée sur un contrat, entre individus libres et égaux, portant sur un ouvrage à réaliser sur celle basée sur un contrat par lequel l’ouvrier se met à disposition d’un patron. Autrement dit dans le Code civil, le louage d’ouvrage était premier et le louage de services lui était assimilé. Avec le contrat de travail, c’était le contrat de louage de services, réinterprété par GLASSON dans un sens de soumission au commandement du patron, qui était considéré comme premier ce que résume ainsi A. COTTEREAU : « Sous couvert de l’équation présupposée contrat de travail = louage de service, tous les contrats de salariat étaient au rang du louage de service ; il s’ensuivait alors l’admission de la subordination comme catégorie juridique inhérente au contrat de travail » [ ibid, p. 1525 ]. Ce même auteur nous apprend que c’est à un autre juriste, Marc SAUZET, que revient le mérite d’avoir rendu explicite ce corollaire resté inexprimé chez GLASSON, dans un ouvrage paru en 1890 sur le Livret ouvrier. Ce n’est pas sans rapports puisque la loi du 27-28 décembre 1890 supprimait dans le même mouvement le Livret ouvrier et créait le contrat à durée indéterminée, ce qu’A. COTTEREAU considère comme « la première consécration textuelle de la doctrine GLASSON-SAUZET » [ ibid, p. 1555 ]. Comment rendre compte de façon cohérente de cette loi qui semble aller, au contraire, dans un sens de libéralisation de l’engagement de travail puisque le patron perdait, avec la suppression du Livret ouvrier, un moyen de contrôle de ses employés - bien que déjà largement tombé en désuétude -, et qu’il contractait sans aucun engagement de durée déterminée à l’avance avec ses employés ? C’est, nous semble-t-il, que cette loi était porteuse d’une représentation de la relation de travail comme étant l’adhésion d’un travailleur à une hiérarchie soumise au commandement d’un chef d’entreprise, adhésion qui induit une acceptation de participer à l’activité productive sous la direction de ce chef d’entreprise autrement qu’en étant engagé pour un ouvrage précis à réaliser. D. SAUZE [ 2005 ] montre que ce type de contrat n’a pas été immédiatement un gage de durée de l’engagement du salarié, au contraire, et que c’est progressivement qu’il l’est devenu. Toutefois, la loi de 1890 prévoyait déjà la possibilité de paiement de dommages et intérêts en cas de rupture du contrat par une des parties, dispositif qui sera à l’origine des indemnités de licenciement encadrées plus tard, d’abord par les conventions collectives, puis par la loi. Ainsi même si le CDI créé en 1890 n’a pas été historiquement le cadre dans lequel la stabilité de l’emploi s’est initialement développée, il constitue bien une rupture vis-à-vis de la logique du louage d’ouvrage qui est significative de nouvelles représentations de la relation de travail. En fait, cette loi de 1890 portait en germes les lois suivantes qui sont restées dans ce même esprit, autant celle de 1898 que celle de 1901, aboutissant au « salariat typique appelant une protection légale du travailleur » [ ibid, p. 1555 ] selon les termes d’A. COTTEREAU. Cette protection légale s’est constituée d’abord autour du traitement de la question des accidents du travail, question sur laquelle il nous faut maintenant revenir.
AZ. COTTEREAU précise qu’il emprunte cette formulation datant de 1885 à un éditeur d’une revue patronale franco-belge, Emile DELECROIX.