1°) La dénaturation du salariat sous ses deux facettes ; subordination et protection :

a) La perte d’opérationalité de la subordination comme critère du salariat :

Rappelons-le, le contrat de travail, né en 1901, a été véritablement caractérisé par l’existence d’un lien de subordination entre l’employeur et l’employé seulement au cours des années 1930, à la suite d’un certain nombre de décisions jurisprudentielles qui ont tranché dans le débat qui opposait les tenants de la subordination à ceux de la dépendance économique depuis le début du siècle. Ce débat a été tout à fait essentiel dans le processus de mise en forme juridique de la relation salariale puisqu’il portait sur le fait de savoir si celle-ci avait une nature juridique spécifique ou si elle pouvait être assimilée à une relation contractuelle banale, dont il fallait seulement trouver une forme appropriée. Caractériser le salariat par la subordination aboutissait effectivement à considérer que le contrat de travail n’était pas un contrat comme un autre, qu’il correspondait à une adhésion à un ordre institutionnel régnant au sein des organisations, encadré par des règles dérogatoires au Droit commun, ce que le Droit du Travail constitue sans conteste sur le plan juridique ³⁵⁴ . Au contraire, le choix du critère de la dépendance économique serait revenu à banaliser la relation salariale en considérant que le déséquilibre des parties justifiait que la loi intervienne pour empêcher les clauses abusives, ce qui n’était pas exclusif du contrat de travail, mais pouvait concerner aussi l’ensemble des contrats commerciaux ou civils. Aussi donc, la subordination - qu’elle soit effective ou organisationnelle ( cf supra chapitre 3 ) -, est devenue centrale pour caractériser le contrat de travail, dispositif juridique dont on a vu qu’il objective le paradigme de l’AHM tel que nous l’avons défini. C’est pourquoi les transformations juridiques actuelles, qui nous semblent rompre avec cette doctrine juridique, sont aussi importantes à nos yeux. La concomitance de ces transformations avec les évolutions des représentations soutenant les normes de management est attestée par A. SUPIOT pour qui « on pourrait sans doutes dater de la fin des années soixante, et des troubles sociaux qui ont marqué cette période, le début d’une métamorphose des formes juridiques d’exercice du pouvoir » [ 2000a, p. 132 ], métamorphose dont il trouve la trace autant dans la sphère de l’entreprise que dans celles de l’Etat ou de la famille. Cet auteur considère d’ailleurs explicitement que « les mêmes tendances se montrent à l’œuvre », tant au niveau du « management [ qui ] saisit le pouvoir patronal de l’intérieur et selon des critères d’efficacité », qu’à celui du « droit [ qui ] l’appréhende de l’extérieur et selon des critères de légalité » [ ibid, p. 135 ]. Le fait que l’existence d’un lien de subordination soit moins opérationnelle comme critère central de détermination du contrat de travail en Droit est une démonstration supplémentaire, voire essentielle, de la crise du paradigme de l’AHM.

Si le lien de subordination comme critère du salariat est remis en cause, c’est d’abord du fait de difficultés nouvelles pour désigner incontestablement les parties concernées par un tel lien, en particulier l’employeur. A. SUPIOT explique ainsi que « le lien de subordination, qui avait toujours été conçu comme un lien entre deux sujets de droit, se trouve affecté par une dilution du pouvoir patronal. Le partenaire contractuel du salarié demeure l’employeur de jure. Mais ce dernier ne détient plus en réalité qu’une partie du pouvoir ( pour l’essentiel celui de veiller à l’exécution du contrat ). En revanche les décisions les plus importantes dépendent d’un autre pôle patronal ( la société mère ou le donneur d’ordres ) qui exerce un pouvoir de facto sur la gestion du personnel sans avoir à en assumer la responsabilité juridique » [ ibid, souligné par l’auteur ]. En résumé, les problèmes nouveaux que rencontre le droit du travail proviennent des difficultés à répondre clairement à la question de savoir “ à qui le travailleur est-il subordonné ? ”. La source de ces problèmes réside dans les configurations plus complexes par lesquelles l’activité productive est réalisée et le travail effectué, c'est-à-dire « des formes d’entreprises éclatées, tels les groupes et plus récemment les réseaux d’entreprises » [ ibid ] selon le même auteur ³⁵⁵ .

Dans le cas des groupes d’entreprise, le pouvoir patronal est bien « dilué » du fait que les salariés d’une entité particulière du groupe sont affectés par les décisions prises par les dirigeants d’une autre entité, tirant leur pouvoir des liens financiers qui unissent l’une à l’autre. Cette extériorité du pouvoir peut concerner la stratégie générale - en décidant pour les questions qui concernent l’activité de l’entreprise, son développement, etc. -, mais aussi la gestion quotidienne - en imposant des règles de management, une politique salariale, les modalités de recrutement, etc. Etant subordonnés, en droit, aux dirigeants de l’entité qui les emploie, ces salariés sont toutefois soumis, de fait, aux pouvoirs des dirigeants d’une autre entité juridique. On le voit, le contrat de travail désigne un employeur qui est lui-même assujetti à des décisions prises par d’autres par le jeu des participations au capital de l’entité juridique qu’il dirige, ce qui inscrit ces relations dans le cadre du Droit des sociétés. Cette situation illustre bien une déviation par rapport à la situation normale du contrat de travail par lequel est désigné un employeur, qui est celui, en principe, à qui sont attribués les pleins pouvoirs de décision et de commandement, assortis de l’exercice de responsabilités. L’extension de ces liens financiers entre entreprises qui, s’ils ne sont pas nouveaux, se sont fortement accrus avec le développement de l’économie financière depuis les années quatre-vingts, pose bien des problèmes nouveaux pour le statut salarial, et en particulier pour repérer vis-à-vis de qui les salariés sont subordonnés, par rapport au cadre de la grande entreprise intégrée qui a fourni le modèle de l’organisation auquel le contrat de travail est adapté.

Les réseaux d’entreprises - on parle d’ailleurs de “ firme-réseau ” -, induisent des conséquences similaires, à la différence près que les entreprises intégrées au sein d’un même réseau n’ont pas forcément de liens financiers entre elles, mais sont reliées par des contrats commerciaux de diverse nature ³⁵⁶ . L’externalisation des activités périphériques des entreprises, le développement de la sous-traitance - parfois démultipliée, ce que l’on appelle la “ sous-traitance en cascade ” -, les alliances entre entreprises pour conduire des projets communs - la “ co-traitance ”, concrétisée ou non par la création de filiales communes -, etc... sont à l’origine de ces réseaux réunissant des entreprises de tailles et d’activités très diverses, engagées ensemble dans la production d’un bien ou d’un service. Concernant l’établissement du lien de subordination, la “ décentralisation productive ”, selon l’expression usitée pour désigner ces phénomènes, a des effets comparables à ceux provoqués par la structure en groupes d’entreprises ; la dépendance d’un sous-traitant vis-à-vis de son donneur d’ordres place les salariés de celui-là sous le pouvoir des dirigeants de celui-ci. Cette dépendance est variable selon la configuration de la relation commerciale, c'est-à-dire selon le poids économique de chaque entreprise, selon leur position concurrentielle respective, selon l’importance du produit sous-traité... ³⁵⁷ Cette intervention d’une entreprise tierce, le donneur d’ordres, est à l’origine d’une complexification du lien de subordination du fait qu’elle sort le salariat d’une relation binaire entre un employeur et son employé, pour le placer dans une relation ternaire, avec un contrat commercial entre une entreprise et son client qui intervient dans l’exécution du contrat de travail. M-L MORIN [ 1994 ] a montré les implications pour l’application du Droit du travail de ces situations en plein développement correspondant à ce qu’on appelle la “ triangulation ” de la relation d'emploi. Elles ont été étudiées par C. HAVARD, B. RORIVE et A. SOBCZAK [ 2005 ] sous l’angle, justement, de l’exercice effectif des pouvoirs, ces auteurs établissant une « cartographie » des différentes configurations de « la relation triangulaire employeur-salarié-client ». Ces auteurs font bien ressortir les relations de pouvoir qui apparaissent alors et aboutissent à des situations de travail fort différentes, dans lesquelles la subordination du salarié à l’employeur peut être très variable selon les ressources des trois parties, et en particulier selon la “ force ” du salarié ( cf infra ).

Dans ces deux cas, les groupes d’entreprise et les réseaux d’entreprise, on observe bien une dilution du pouvoir patronal dans le sens où l’employeur juridique ne peut pas exercer les pleines prérogatives de son statut juridique, étant lui-même dépendant d’autres centres de décision. Toutefois, il reste encore l’employeur de son salarié, dans le sens où il dispose du pouvoir sur le produit de son travail - autrement dit, l’employé travaille bien pour le compte de son employeur. D’autre situations poussent plus loin la remise en cause du contrat de travail du fait que l’employeur juridique y est plus radicalement privé de ses prérogatives et que le travailleur est “ employé ” - dans le sens où l’on utilise ses efforts productifs -, réellement par une autre entité juridique que celle qu’indique le contrat de travail. Autrement dit, le salarié ne travaille pas pour le compte de son employeur juridique. Il ne s’agit pas forcément de situations très novatrices, puisque le travail intérimaire est sans doutes la modalité la plus fréquente que l’on puisse retrouver dans cette catégorie. Depuis l’élaboration du cadre juridique du travail intérimaire qui date de la loi du 3/1/1972, assoupli par un ensemble de lois et d’ordonnances prises dans les années 1980, cette forme d’emploi s’est considérablement développée. Le Droit du travail prévoit qu’un contrat de mission - forme particulière du contrat de travail -, est signé entre le travailleur intérimaire et l’agence d’intérim. On a là un cas un peu particulier de triangulation de la relation d'emploi puisque la relation commerciale porte, précisément, sur le prêt de main d'œuvre ³⁵⁸ . En l’occurrence, même si « aucun lien juridique ne semble exister entre entreprise utilisatrice et travailleur temporaire, [ ... ] l’entreprise utilisatrice a un pouvoir d’autorité sur le travailleur temporaire en raison de l’acte de mise à disposition ; elle peut donner des instructions au travailleur temporaire qui doit les exécuter et c’est pour cette raison que l’entreprise utilisatrice est considérée comme le commettant du salarié vis-à-vis des tiers », explique J. PELISSIER, A. SUPIOT et A. JEAMMAUD [ 2004, p. 419 ]. La relation de travail dans le cadre de l’intérim semble donc assez bien codifiée par le Droit. Mais, cette codification n’est pas sans zones d’ombre, par exemple, lorsqu’il y a faute du salarié, auquel cas des litiges peuvent survenir dans l’imputation de la responsabilité, l’entreprise utilisatrice pouvant se retourner contre l’entreprise de travail temporaire. D’autres situations en plein développement sont nettement plus novatrices, mais aussi nettement plus problématiques vis-à-vis du Droit du travail. Ainsi la mise à disposition de salariés d’une entreprise auprès d’une autre peut être rapprochée du prêt de main d'oeuvre du fait de la déconnexion similaire qu’il implique entre l’employeur juridique et l’“ employeur effectif ”. Elle peut intervenir entre deux entreprises appartenant au même groupe, ou entre un fournisseur et son client - c’est le cas des démonstrateurs faisant de la publicité sur le lieu de vente -, ou encore entre une société d’expertise et son client - cas d’un ingénieur détaché pour exercer une fonction de conseil. Dans chacun de ces exemples, le travailleur détaché est sous la subordination effective d’un autre employeur que celui stipulé dans le contrat de travail. Une configuration nouvelle d’une autre sorte encore est celle de la co-activité, désignant des situations dans lesquelles des travailleurs d’entreprises différentes doivent collaborer sur une opération commune - cas classique du chantier de BTP, ou moins classique, de la conduite d’un projet de développement. La question de savoir qui dirige effectivement ces travailleurs se pose alors de façon aiguë. L’existence d’un maître d’œuvre dans le cas des chantiers permet d’y répondre mais, ce n’est pas toujours le cas. Cette déconnexion entre employeur juridique et employeur effectif est poussée à l’extrême par les sociétés de portage salarial, puisque les travailleurs qui y sont employés ne sont salariés de cette société que par leur statut tout en effectuant leur travail en indépendant, c'est-à-dire pour des clients qu’ils choisissent, avec lesquels ils négocient directement, en fournissant le plus souvent leur propre matériel... Dans tous ces différents cas que nous venons d’énumérer, la subordination comme critère du salariat est bien mise à mal par le fait que l’employeur, signataire du contrat de travail, n’exerce pas de subordination sur des travailleurs qui sont pourtant considérés juridiquement comme ses employés, en tant que co-signataires du contrat de travail.

En résumé, si l’on peut bien dire que le contrat de travail est dénaturé par ces configurations d’organisation de l’activité productive, c’est donc, d’une part parce que le salarié est subordonné en droit à un employeur qui n’est pas en situation d’exercer complètement ses prérogatives de commandement et, d’autre part parce qu’il est plus difficile de déterminer juridiquement qui est l’employeur à partir du critère de la subordination, c'est-à-dire celui qui doit être considéré comme la partie avec laquelle le travailleur a véritablement contracté. Le premier facteur constitue en fait une extension et un approfondissement de l’interdépendance dans laquelle se trouve toute entreprise vis-à-vis d’autres entreprises, rendant plus difficile la mise en œuvre de l’autorité patronale et de ses contreparties en termes de responsabilités. Mais le second est encore beaucoup plus perturbant pour le dispositif juridique que constitue le contrat de travail du fait qu’il dissocie le détenteur du pouvoir de commandement effectif du travailleur de la personne avec laquelle ce travailleur a contracté, et auprès de laquelle il est censé être subordonné.

Enfin, si la subordination caractérise de moins en moins le salariat, c’est aussi du fait que les travailleurs indépendants peuvent être soumis à des pouvoirs qui sont tout à fait similaires à ceux auxquels sont soumis les salariés. C’est ce qu’A. SUPIOT [ op. cit. ] appelle « l’allégeance dans l’indépendance » et dont il voit le renforcement dans de nombreuses évolutions actuelles. Ce sont d’ailleurs, en partie, des transformations qui ont partie liée avec celles qui touchent le salariat et dont nous venons de parler. Les réseaux d’entreprises incluent ainsi fréquemment également des travailleurs indépendants, qu’ils soient employeurs ou non ³⁵⁹ . Ils sont soumis à des contraintes de leurs donneurs d’ordres qui peuvent être très fortes, compte tenu du déséquilibre des entités économiques en présence. Les pratiques d’out-placement, ou d’essaimage, de grandes firmes - qui se séparent de leurs cadres salariés pour les employer en tant que travailleurs indépendants et signer avec eux un contrat commercial en lieu et place d’un contrat de travail -, débouchent également sur de tels phénomènes de dépendance économique. Ces travailleurs, qui représentent bien ceux qu’on appelle les “ nouveaux indépendants ”, créant leur propre emploi - on parle d’ailleurs d’« auto-emploi » -, ont fréquemment un seul donneur d’ordres, ou un principal, ce qui limite de fait leur indépendance. Des réseaux intégrant ces travailleurs indépendants peuvent d’ailleurs prendre des formes juridiques particulières qui en font des structures contractuelles contraignantes pour leurs affiliés, comme dans le cas des réseaux de franchisés. Ces franchisés, qui sont considérés comme travailleurs indépendants au niveau de leur statut juridique, sont pourtant soumis à des règles collectives, en termes de politique de prix, d’approvisionnement, de publicité... qui réduisent fortement leur autonomie décisionnelle. C’est le cas également dans bien d’autres situations, comme celle de « l’agriculteur “ sous contrat ” » étudiée par L. LORVELLEC [ 1998 ], qui appartient à un groupement commun avec lequel est signé un “ contrat de production ”. Les modes opératoires, la qualité et la quantité de produits, etc., sont alors encadrés par des règles obligatoires, ce qui entraîne effectivement un travail fortement contraint pour ces agriculteurs, sans vraiment pouvoir le distinguer de celui qu’effectue un salarié au sein de la même exploitation agricole. Le secteur de l’agriculture, dont A. SUPIOT note qu’il « est particulièrement intéressant car il demeure le bastion du travail indépendant » [ ibid, p. 138 ], met bien en exergue la façon dont les évolutions à l’œuvre brouillent les frontières entre les statuts juridiques tels qu’on les a conçus jusqu'à maintenant.

Les salariés ayant, parallèlement, plus d’autonomie dans l’accomplissement de leurs tâches, on l’a vu, il résulte de ces deux mouvements un rapprochement des conditions d’exercice du travail, quel que soit le statut sous lequel on l’effectue ; être indépendant ou salarié, c’est être soumis de façon souvent similaire à des pouvoirs variables. C’est ce que résume A. SUPIOT  en notant que « le travailleur salarié n’est plus nécessairement un simple rouage dépourvu d’initiative dans une organisation fortement hiérarchisée. Et le travailleur indépendant n’est plus nécessairement un entrepreneur libre d’œuvrer comme bon lui semble » [ ibid, p. 133 ]. « L’autonomie dans la subordination » du travailleur salarié rapproche celui-ci du travailleur indépendant soumis à « l’allégeance dans l’indépendance » selon les expressions de cet auteur. Un tel rapprochement, conjugué à la « dilution du pôle patronal » et les difficultés de se baser sur la subordination du travailleur, tend à brouiller les frontières entre les statuts d’indépendant et de salarié. Ce phénomène se donne à voir également à travers les protections liées au statut juridique du travailleur.