a) La place croissante du “ contractuel ” dans le contrat de travail :

« Tout n’est pas contractuel dans le contrat » [ 1995, p. 231 ] avait écrit E. DURKHEIM ³⁶⁹ , cette affirmation étant particulièrement adaptée au contrat de travail. La part d’“ institutionnel ”, c'est-à-dire de règles s’imposant aux parties signataires de sources diverses - conventions collectives, lois, directives européennes, jurisprudence... -, est même, encore aujourd'hui, largement prédominante dans la conclusion d’un contrat de travail. Celui-ci est bien un « acte condition », selon le qualificatif de G. SCELLE [ 1927 ], par lequel la relation de travail sort du cadre commun des contrats civils et commerciaux. Mais, nous voudrions montrer qu’il y a “ de plus en plus de contractuel ” dans le contrat de travail aujourd'hui. Le « postulat contractuel », selon l’expression de F. EWALD [ op. cit. ], qui a été prédominant dans les formes juridiques prises par les relations de travail au 19ème siècle, renvoie à la doctrine civiliste qui, en Droit, conçoit la relation entre deux parties comme ressortissant d’un accord réciproque formé à partir de l’autonomie des volontés. Egalité et liberté sont les axiomes de base de cette conception du contrat qui a irrigué tout le Droit français érigé à la suite de la Révolution Française et qu’a consacrée le fameux article 1134 du Code Civil. Le contrat de louage - qu’il s’agisse du louage d’ouvrage ou du louage de services - reposait principalement sur ce postulat contractuel, on l’a vu ³⁷⁰ . On peut déceler aujourd'hui les signes du retour de cette « idéologie contractualiste » [ 2000b, p. 151 ], selon l’expression d’A. SUPIOT, dans le domaine des relations de travail à travers certaines des modifications actuelles du Droit du travail, dont le sens de l’évolution est cependant loin d’être univoque.

En ce qui concerne la réaffirmation de la liberté contractuelle, elle est clairement décelable à travers la tendance, bien observée depuis quelques décennies, à la déréglementation, ce qui correspond bien au fait que la relation de travail n’est plus aussi encadrée par des règles obligatoires s’imposant aux contractants. Les mesures d’assouplissement du Droit du travail, qu’elles soient issues de modifications réglementaire ou jurisprudentielles, laissent une plus grande marge de manœuvre à la négociation libre des termes contractuels. On peut en donner quelques exemples avec l’abrogation de l’autorisation administrative de licenciement ( instituée en 1975 et abrogée en 1986 ), l’extension des motifs de recours aux CDD et au travail intérimaire ( respectivement par les lois de 1979 et 1982 ), la suppression de l’interdiction du travail de nuit pour les femmes en 2001 ou l’extension du volume autorisée d’heures supplémentaires par différentes conventions collectives... Sans souci d’exhaustivité, on voit à travers ces quelques illustrations que les limitations entraînées par les textes réglementaires dans des domaines déterminants de la relation de travail - les modalités de sa rupture, la durée de l’engagement, la protection de certaines catégories, la fixation des heures de travail -, semblent bien reculer. Ce n’est bien sûr pas un mouvement propre à la France puisqu’il est présent, à des degrés divers, dans tous les pays développés. On est très loin, cependant, d’assister à un démantèlement complet de la législation sociale, comme le souligne F. GAUDU [ 1996 ] à propos du Droit du licenciement. De plus, la « contractualisation » est un terme ambigu qui ne doit pas amener à opposer, de façon manichéenne, la loi au contrat. A. SUPIOT [ 2003 ] avance que les transformations actuelles portent avant tout sur les modalités d’établissement des règles qui accordent plus d’importance aux partenaires sociaux et moins à l’Etat. « Ainsi entendue, la contractualisation n’est que l’une des manifestations des idéaux de la “ régulation ” et de la “ gouvernance ” » [ ibid, p. 61 ], termes à opposer selon l’auteur à ceux de “ réglementation ” et de “ gouvernement ”. Même s’il faut s’entourer de ces précautions oratoires pour relativiser et préciser ce qu’en simplifiant, on désigne par le mouvement de contractualisation ³⁷¹ , il nous semble bien avéré que la liberté contractuelle soit promue par les évolutions juridiques actuelles. C’est, en particulier, en passe de devenir le principe fondamental dans le processus d’élaboration de la législation sociale à la suite de la réforme de la négociation collective intervenue en 2004. Celle-ci a entraîné une refonte de « l’articulation des niveaux de négociation » décrite par M-A SOURIAC [ 2004 ], dont un des traits principaux est la « large émancipation des accords d’entreprise, soumis à l’emprise des conventions et accords de champ d’application plus large » [ ibid, p. 579 ]. « Le primat de l’accord d’entreprise » résulte de la possibilité ouverte par la loi de déroger aux conventions collectives par un accord conclu à un niveau inférieur. Comme le souligne M-A SOURIAC, « la promotion de l’accord d’entreprise est annonciatrice de la montée en puissance de la conception la plus contractuelle qui soit de la convention collective [ ... ] et d’un déclin de la conception réglementaire portée par la convention de branche » [ ibid, p. 587, note 92 ]. Même si le contrat de travail continue à constituer un contrat-cadre qui déclenche l’application d’un grand nombre de dispositions indépendantes de la volonté des parties contractuelles, les procédures instituées aujourd'hui pour déterminer ces dispositions, en donnant la priorité aux accords d’entreprise ou d’établissement, laissent justement plus de place à cette autonomie des volontés. L’auteur fait bien apparaître la logique sous-jacente à cette réforme, et ce sur quoi elle pourrait déboucher si on la poussait jusqu'à son terme, en écrivant qu’« on n’ose imaginer que la revendication d’autonomie atteigne quelque jour le contrat individuel lui-même » [ ibid, p. 589 ]. Derrière cette évolution de la négociation collective, c’est également, nous semble-t-il, la revitalisation du second principe que nous avons associé à la forme du contrat, celui de l’égalité formelle entre les parties, qui se révèle.

L’un et l’autre de ces principes sont effectivement liés entre eux au sein de cette “ axiomatique contractuelle ”. Si on laisse les parties prenantes conclure librement un accord entre elles, c’est parce qu’on suppose que l’égalité établie entre les deux parties garantit la justice de l’accord - ainsi que son optimalité économique représentée en termes d’“ équilibre ”. La prégnance de ce raisonnement est visible à travers la réforme de la négociation collective que nous venons d’évoquer et son évolution dans le sens de la “ décentralisation ” ³⁷² . Le caractère extrêmement centralisé qu’avait pris la négociation sociale en France sous-tendait une représentation selon laquelle les salariés devaient être défendus collectivement, et ce au niveau le plus agrégé possible - ce qui explique le rôle institutionnel dévolu aux confédérations syndicales -, pour contrer la puissance des employeurs. En revenant à une discussion mettant aux prises un seul employeur et ses salariés, à un niveau moins centralisé donc - et en se passant d’ailleurs plus souvent d’intermédiaires syndicaux avec la possibilité, ouverte par les lois AUBRY, de désigner un interlocuteur non syndiqué, un « salarié mandaté », pour négocier le passage aux 35 heures ou celle, prévue par la loi de 2004 d’organiser un « référendum d’approbation des salariés de l’entreprise » ³⁷³ ‑, c’est au contraire l’hypothèse d’égalité entre les parties contractantes qui semble suggérée. L’individualisation des contrats de travail est même le résultat d’une négociation plus bilatérale, entre l’employeur et l’employé, qui est tout à fait typique de ce retour de la logique contractuelle dans les relations de travail. Mais, cette proclamation du principe de l’égalité des parties nous semble encore plus flagrante au niveau des transformations récentes du régime légal des modifications du contrat de travail. Ce qui était bien peu contractuel jusqu’alors, c’était le fait que le salarié était tenu d’accepter les modifications du contrat de travail, lorsqu’elles étaient peu importantes - on parlait de « modifications non substantielles ». Depuis 1987 et la jurisprudence formée lors de l’arrêt RAQUIN, le salarié n’est plus tenu d’accepter ces modifications, ou plus exactement, l’employeur doit obtenir son consentement explicite et sans équivoque ³⁷⁴ . Il nous semble manifeste, à travers ce revirement jurisprudentiel, que s’opère aujourd'hui un glissement du contrat de travail d’une prémisse niant l’égalité des parties, entre autres par cette asymétrie dans les possibilités d’écriture des termes contractuels, vers une prémisse posant l’égalité formelle des co-signataires, ce que donne à voir la nécessité du consentement mutuel de toute réécriture du contrat de travail. C. RADE date d’ailleurs de cet arrêt jurisprudentiel le moment d’un tournant décisif pour la législation sociale en France, écrivant que « le phénomène le plus spectaculaire de ces dernières années réside sans aucun doute dans l’édification d’un droit de la modification du contrat de travail chevillé sur l’article 1134 du Code civil » [ 2001, p. 809 ], le fameux article affirmant « l’autonomie des volontés ».

Cette contractualisation du contrat de travail est visible également à travers des transformations qui concernent les deux moments clés de la relation contractuelle ; d’une part la conclusion du contrat, moment où la relation s’amorce et d’autre part, la rupture, moment où elle se clôt. En ce qui concerne le premier moment, des indices concordants montrent une tendance à une plus grande formalisation du contenu du contrat de travail. Effectivement, la logique contractuelle s’accorde mal avec le flou et l’implicite dans ce contenu. La représentation du contrat de travail comme accord de volontés autonomes suppose effectivement que les signataires connaissent assez exactement les termes du contrat passé entre eux. Or, un certain nombre de dispositions juridiques apparues récemment nous semblent justement pouvoir être analysées par leur visée de réduction de la part de l’implicite dans le contrat de travail. Le nouveau régime juridique de modification du contrat de travail dont nous venons de parler s’inscrit dans cette orientation. Les modifications devant être inscrites, c’est bien l’explicitation des termes du contrat qui est favorisée. De plus, à partir de l’étude d’une base de données constituée de plus de 300 contrats de travail menée par C. BESSY [ 2005 ], il est possible de déceler une tendance à recourir plus fréquemment à l’écrit, ce qui concorde avec notre propos ³⁷⁵ . On le sait, la loi ne fait pas obligation de signer un document écrit pour prouver qu’existe un contrat de travail. Ce fait même souligne combien celui-ci constitue un cadre juridique qui n’a pas à être explicité plus que de besoin puisque d’une part, il déclenche l’application de règles obligatoires énoncées par les textes réglementaires et conventionnels, et d’autre part, qu’il correspond à la reconnaissance du pouvoir de l’employeur de compléter le contrat de travail au cours de son exécution. Si aujourd'hui il y a plus souvent recours à l’écriture du contrat de travail, c’est que l’explicitation des termes du contrat est nécessaire - et même souhaitable ³⁷⁶ -, d’une part, parce que l’encadrement réglementaire s’est relâché et d’autre part, parce que le pouvoir de l’employeur de compléter le contrat au cours de son exécution n’est plus aussi affirmé. C’est bien parce que la partie négociée du contrat de travail s’est accrue que le besoin d’en écrire précisément les termes se fait de plus en plus ressentir.

En ce qui concerne le second moment, celui de la rupture, le mouvement de contractualisation nous semble, là encore, visible et étayé par l’observation, en particulier de deux phénomènes actuels. D’une part, le développement de la technique de la “ transaction ”, qui consiste à négocier individuellement les conditions du licenciement, va à l’encontre de l’application du régime commun du droit du licenciement. Une telle procédure tend à individualiser le traitement de chaque cas de salarié lorsque survient le licenciement, en laissant ainsi une plus grande marge de manoeuvre dans la détermination du montant de la réparation du dommage, en fonction, en particulier, du pouvoir de négociation du salarié ³⁷⁷ . D’autre part, la judiciarisation ³⁷⁸ des affaires de licenciement est un autre signe de cette nouvelle représentation du contrat de travail envahie par la logique contractuelle. Demander l’arbitrage d’un tribunal va bien dans le sens d’obtenir réparation intégrale de la rupture du contrat selon une autre logique que celle de bénéficier du régime légal d’indemnités de licenciement ³⁷⁹ . On l’avait vu avec A. COTTEREAU [ 2002 ] sur la période pré-révolutionnaire ; c’est sur le point de la rupture de leur engagement que s’était nouée la revendication d’émancipation des travailleurs d’Ancien Régime. Et la solution apportée à l’époque par le juriste POTHIER dans une affaire symbolique de refus de matelots de réembarquer pour une nouvelle destination, avait consisté, justement, à traiter ce litige par la technique des dommages et intérêts, et non pas en considérant qu’il y avait « désertion » et « trahison » de ces travailleurs assujettis à leurs maîtres ( cf supra ).

Cet ensemble de faits corroborent le parallèle, suggéré dans l’introduction de ce chapitre, entre les transformations actuelles du Droit du travail dans le sens de la contractualisation et le mouvement d’émancipation dont nous avons rendu compte dans le chapitre précédent à propos de la Révolution Française, mutatis mutandis. Ce rapprochement est validé aussi par le fait que, dans un cas historique comme dans l’autre, les évolutions constatées dans la relation de travail, en particulier dans sa dimension juridique, sont fortement teintées d’ambivalence et susceptibles de ce fait, d’interprétations contradictoires. Un certain nombre d’auteurs voient dans les mouvements actuels une limitation du pouvoirs unilatéraux de l’employeur qui est favorable aux salariés. Il y a bien trace d’une “ libération ” des salariés vis-à-vis de la situation subordonnée dans laquelle les place le Droit du travail. A. COTTEREAU, lui-même, suggère une telle interprétation des évolutions actuelles en rappelant que « des civilistes [ ... ] avaient vu venir, avec ce nouveau droit du travail, les dérives et les inconvénients d’un nouveau droit d’exception, qui prétendait protéger les travailleurs en leur enlevant des prérogatives du droit commun » [ 2002, p. 1557 ]. Commentant les arrêts en cassation rendus récemment dans l’affaire de l’amiante, l’auteur poursuit en notant qu’« il aura fallu que s’écoulent cent quatre années [ ... ] pour revenir au droit commun, soumettre de nouveau l’organisation du travail à des exigences communes de responsabilité et de justice » [ ibid ]. Et il conclut sur cette interrogation : « serait-ce le début d’un réexamen des dogmes historiques sur le droit du travail français et ses supposés progrès ? » [ ibid ].

Mais, on peut se demander si cette interprétation n’est pas aussi trompeuse que celle des constituants révolutionnaires dans leur geste de libérer les travailleurs des formes antérieures de soumission et qui ont ainsi laissé le champ libre à l’expression de rapports déséquilibrés dans les relations de travail, ce qui a abouti à une exploitation éhontée durant le 19ème siècle ? D’autres auteurs mettent au contraire l’accent sur le fait que les transformations actuelles sont susceptibles de laisser percer les rapports de force dans la détermination des termes contractuels. C’est un point dont M. LALLEMENT et O. MERIAUX [ op. cit. ] font état en remarquant que « certains analystes, clairement engagés aux côtés de la confédération patronale, en appellent à la revalorisation du contrat de Droit Civil, forme juridique qui suppose, on le sait, une indépendance des personnes incompatible avec une inégalité de fait des contractants ( comme cela est bien le cas dans le domaine des relations de travail ) » [ ibid, p. 206 ]. Cette ambivalence des évolutions actuelles est très nette en ce qui concerne le nouveau régime de modification du contrat de travail sur lequel nous avons déjà mis l’accent. Ainsi C. RADE l’interprète comme « un pouvoir de résistance reconnu au salarié » [ 2001, p. 810 ] alors que C. BESSY note très justement que « sous couvert de protéger les salariés, la jurisprudence réaffirme le mécanisme du contrat » [ 2005, p. 3 ].

La formalisation juridique de la relation de travail que constitue le contrat de travail n’est pas incompatible, loin s’en faut, avec cette ambivalence. C’est bien ce qui ressort des propos de C. RADE selon qui « le contrat n’est donc en soi ni un instrument de protection, ni un instrument d’asservissement. [ ... ] Il se trouve bien souvent ballotté au gré des circonstances et des besoins » [ ibid, p. 812 ]. Nous allons maintenant voir précisément pourquoi on peut parler de “ malléabilité ” du contrat de travail et comment celle-ci s’est accrue au cours de la dernière période.