Selon le juriste allemand E.-W. BÖCKENFÖRDE, « la Constitution […] est aujourd’hui largement comprise comme l’ordre fondamental juridique de l’État, voire, plus largement, comme l’ordre fondamental juridique de la collectivité, auquel revient le rang particulier par rapport aux lois et aux autres sources de droit et qui rayonne dans tous les domaines de l’ordre juridique » 44 . Norme suprême, fondamentale, « elle se caractérise par la prétention à régir globalement et unitairement, par une loi supérieure à toutes les autres normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes d’exercice » 45 . Résultat d’un processus historico-politique, « son titre de validité et sa qualité juridique spécifique découlent, sinon du simple fait de sa création, du moins d’une instance préexistante, qui se présente comme une puissance ou une autorité particulière » 46 . « Toute Constitution repose [… ainsi] sur la décision politique concrète du peuple capable d’agir politiquement. Toute Constitution démocratique présuppose ce peuple capable d’action » 47 . Aussi, envisagée en tant que norme juridique établissant un pouvoir politique 48 , la Loi fondamentale peut-elle alors être définie comme un « acte constituant » 49 , tandis que son auteur serait le « pouvoir constituant » et que « les deux forment le couple conceptuel de la souveraineté constituante » 50 , « signifi[ant] que, dans les États contemporains, le souverain est celui qui fait la Constitution » 51 . La notion de souveraineté constituante trouve ses origines théoriques dans la pensée d’Emmanuel SIEYÈS 52 , pour qui « la souveraineté populaire consiste essentiellement dans le pouvoir constituant du peuple » 53 . Selon cet auteur, même si le peuple, à travers la Constitution, délègue l’exercice de sa puissance à des pouvoirs constitués 54 , il conserve, quoi qu’il advienne, sa capacité constituante 55 . Procédant à l’analyse de la théorie de SIEYÈS, CARRÉ DE MALBERG en déduit deux éléments qui mettent en lumière l’apport de la construction de l’auteur révolutionnaire. Dans un premier temps, « si la souveraineté est, au point de vue de son exercice, divisée et répartie séparément entre les diverses autorités constituées, son unité indivisible se trouve maintenue originairement dans le peuple, source constituante unique et commune de tous les pouvoirs publics » 56 . La Constitution apparaît ainsi comme l’incarnation de la volonté originaire du souverain, dont elle assure l’unité malgré la pluralité des pouvoirs constitués. Dans un second temps, le peuple, seul détenteur du pouvoir constitutionnel, ne peut pas être lié par la Constitution 57 ; ce qui confirme le caractère souverain et originaire du titulaire du pouvoir constituant. La Constitution chez SIEYÈS apparaît ainsi autant comme le résultat que le moyen d’expression d’une volonté, qui se concrétise juridiquement ; il s’agit donc bien d’un « acte constituant ».
Maurice HAURIOU, de son côté, propose une théorisation quelque peu différente du pouvoir constituant ; il l’appréhende en effet à travers la notion d’« opération constituante » 58 , qu’il déduit de la définition qu’il adopte de la Constitution. « Une Constitution nationale est [selon cet auteur] le statut de l’État corporatif et de ses membres, établi au nom de la nation souveraine par un pouvoir constituant et par une opération législative de fondation, selon une procédure spéciale » 59 . Il tire, ensuite, trois conséquences de cette définition, dont la principale est que « le pouvoir constituant est un pouvoir législatif fondateur agissant au nom de la nation souveraine » 60 . Il illustre alors le lien entre pouvoir constituant et souveraineté nationale en recourant à deux idées principales. Premièrement, « l’État ne réalise complètement sa forme corporative que par l’avènement de la souveraineté nationale que signifie la réaction du groupe sur ses organes de gouvernement » 61 . Deuxièmement, « la souveraineté nationale ne pourrait se manifester en une meilleure occasion que celle de la refonte constitutionnelle de l’État » 62 . De ce fait, le pouvoir constituant, expression particulière de la Nation, est le pouvoir fondateur de l’État, à travers le statut dont il le dote.
« La notion de pouvoir constituant constitue [ainsi] une notion de légitimation, qui – au-delà de la seule explication de son élaboration – fonde la validité normative de la Constitution, et ensuite une notion constructive et dogmatique ayant pour but de stabiliser cette validité » 63 . On ne peut donc se satisfaire des justifications normativistes 64 ou jusnaturalistes. Les premières en assimilant le pouvoir constituant à la norme se contentent de poser la question de la légitimation sans y apporter de réponse tandis que les secondes repoussent le pouvoir constituant dans un champ spéculatif, le coupant de la sphère politique dont il ne peut cependant que relever 65 . Aussi, la Constitution « tient[-elle sa consolidation normative et sa validité] d’une idée d’ordre (Ordnungsidee) dont le peuple, ou encore les forces et groupes sociaux prépondérants sont les supports, conçue et développée puis enfin consolidée au plan normatif par un acte de volonté politique. La force qui engendre et légitime la Constitution doit donc, à tout le moins en partie, se présenter comme une force politique » 66 .
On retrouve une idée assez proche chez C. SCHMITT, selon qui « le pouvoir constituant est la volonté politique dont le pouvoir ou l’autorité sont en mesure de prendre la décision globale concrète sur le genre et la forme de l’existence politique propre, autrement dit déterminer l’existence de l’unité politique dans son ensemble » 67 . De cela, C. SCHMITT déduit quatre caractères de la notion de Constitution. Celle-ci « repose [tout d’abord] sur une norme dont la justesse serait la raison de sa validité. Elle repose [ainsi] sur une décision politique émanant d’un être politique sur le genre et la forme de son propre être » 68 . L’auteur de la Constitution est donc une collectivité politique, existant en dehors (en amont) du droit, dont la Constitution participe à son organisation politique et juridique 69 . Pouvoir omnicompétent, qui n’est jamais limité par la Constitution qu’il vient d’élaborer 70 , « le pouvoir constituant est un et indivisible. Ce n’est pas un pouvoir supplémentaire qui coexiste avec d’autres "pouvoirs" distincts (législatif, exécutif et judiciaire). Il fonde en les englobant tous les autres "pouvoirs" et "séparation des pouvoirs" » 71 . Le pouvoir constituant est donc un pouvoir originaire, supérieur aux autres pouvoirs (qui ne sont que des pouvoirs constitués), dont il détermine les prérogatives et oriente le fonctionnement. Aussi, la Constitution est-elle certes un texte dont la valeur juridique est certaine, mais dont la portée politique est également essentielle. Si elle fonde le pouvoir des organes qu’elle crée 72 , elle est en effet également un texte exprimant la volonté du pouvoir politique suprême ; elle doit donc être porteuse de sens, reflétant en cela, les desseins du Constituant. « Du point de vue de son contenu, une loi constitutionnelle est [ainsi] la concrétisation normative de son contenu. Elle n’existe qu’à la condition préalable et sur le fondement de la décision politique globale contenue dans cette volonté » 73 . L’acte constituant apparaît ici comme un acte de volition du souverain, à travers lequel il fonde et organise son incarnation juridique, l’État.
Si la Constitution fonde l’organisation de l’État 74 , les rapports entre ces deux notions ne sont pas pour autant dénués de toutes ambiguïtés, dont la principale réside certainement dans le fait de déterminer si ces deux notions s’épuisent l’une dans l’autre. Olivier BEAUD avance ainsi que la notion de Constitution n’embrasse pas complètement celle d’État, celle-ci étant plus large et antérieure à celle-là 75 . « Cette disjonction entre État et Constitution conduit donc à disjoindre également les deux souverainetés qui coexistent dans l’État constitutionnel : celle qui se rapporte à la maîtrise de la Constitution – la souveraineté constituante – et celle qui a trait au contenu des pouvoirs de l’État – la souveraineté comme puissance publique » 76 . Cette distinction, qui revient ainsi à « poser une distinction de fond entre le pouvoir et la limitation du pouvoir » 77 , paraît renvoyer, dans une certaine mesure, à la différenciation opérée par la doctrine allemande du XIXe siècle et reprise par CARRÉ DE MALBERG entre souveraineté et puissance d’État. Deux éléments primordiaux peuvent alors en être déduits. Admettre cette distinction revient, tout d’abord, à admettre que l’État (stricto sensu) précède la Constitution 78 , et donc l’État constitutionnel, par essence fondé par la Constitution 79 . C’est pourquoi nous raisonnerons désormais dans le cadre, plus circonscrit, de ce dernier. La Constitution préexistera, dès lors, bien à l’État, nous autorisant à en faire non seulement le fondement du pouvoir dans l’État, mais également un acte de volition du souverain (selon la définition de C. SCHMITT). Ainsi, outre les implications quant à l’antécédence de l’État sur la Constitution, la différenciation entre les deux souverainetés constituante et de l’État illustre clairement que, dans un même mouvement, la Constitution exprime la volonté du pouvoir souverain et limite, ce faisant, le pouvoir de l’État dans l’ordre constitutionnel. La « souveraineté » de la puissance d’État est dès lors relativisée et mérite d’être précisée.
Œuvre d’un pouvoir inconditionné, la Constitution détermine ainsi l’étendue du pouvoir de l’État, dont elle encadre la définition des prérogatives. La notion de pouvoir, rapportée à celle d’État à travers la norme constitutionnelle, apparaît ainsi d’une façon duale : le pouvoir d’établissement de la Constitution renvoie au pouvoir souverain tandis que ce pouvoir s’exprimant dans le cadre constitutionnel se réfère, quant à lui, à la puissance d’État. L’analyse plus particulière de ces deux notions permettra de préciser le cadre théorique de cette étude.
BÖCKENFÖRDE (E.-W.), « Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel », in Le droit, l’État et la communauté démocratique, Paris, L.G.D.J., « La pensée juridique », 2000 (Trad. et présentation par O. JOUANJAN), p. 206.
GRIMM (D.), « Entstehungs- und Wirkungsbedingungen des modernen Konstitutionalismus », p. 37, cité in BEAUD (O.), La puissance de l’État, Paris, P.U.F., « Léviathan », 1994, p. 204.
BÖCKENFÖRDE (E.-W.), « Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel », op. cit., p. 206.
SCHMITT (C.), Théorie de la Constitution, Paris, P.U.F., « Léviathan », 1993 (Préface d’O. BEAUD), p. 377.
« La Constitution est l’acte par lequel le souverain, directement ou par l’intermédiaire de ses représentants, constitue la société en établissant les règles fondamentales de l’État », COHENDET (M.-A.), Droit constitutionnel, Paris, Montchrestien, « Focus droit », 2002, 2e éd. (1ère éd. 2000), p. 52.
Pour l’historique de l’évolution de la notion, v. BEAUD (O.), La puissance de l’État, op. cit., pp. 204-207.
Pour les expressions entre guillemets et la citation, ibid., p. 207.
Ibid., p. 208.
SIEYÈS (Emmanuel – Joseph, 1748-1826). Ecclésiastique, il est nommé membre de l’Assemblée provinciale d’Orléans en 1787. Il écrit l’Essai sur les privilèges (1788), puis Qu’est-ce que le Tiers-État ? (1789), ce qui le place en tête des publicistes de la Révolution française. Désigné vingtième député du Tiers-État à Paris, il est le rédacteur du Serment du jeu de paume. Après l’apostrophe célèbre de MIRABEAU, il dira, flegmatique « nous sommes aujourd’hui ce que nous étions hier…, délibérons ». Membre du Comité de la Constitution, il jette les bases de la déclaration des droits dans un écrit intitulé Reconnaissance et exposition des Droits de l’homme et du citoyen. Il prend la plus grande part à la division de la France en départements. Élu président de la Constituante le 8 juin 1790, il joue cependant un rôle beaucoup moins actif à la fin de la législature de cette Assemblée. Administrateur et membre du directoire du département de Paris, il est élu à la Convention, au sein de laquelle il participe au comité d’instruction publique. S’il siège avec assiduité, il demeure silencieux pendant les débats. Membre du Comité de Salut Public, puis élu président de la Convention le 21 avril 1795, il refuse cette fonction. Il siège ensuite au sein du Conseil des Cinq-cents. Il prend enfin le parti de BONAPARTE après le coup d’État du 18 Brumaire An VIII. Il est finalement écarté par son jeune rival ; ce qui marque la fin de sa carrière politique.
CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution…, op. cit., t. II, p. 487. SIEYÈS écrit ainsi : « mais qu’on nous dise d’après quelles vues, d’après quel intérêt on aurait pu donner une constitution à la nation elle-même. La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa volonté est toujours légale, elle est la loi elle-même », in Qu’est-ce que le Tiers-État ? (1789), Paris, P.U.F., « Quadrige », 1989, 2e éd. (1ère éd. 1982), Préface de J. TULARD, p. 67. L’auteur souligne.
« Le gouvernement n’exerce un pouvoir réel qu’autant qu’il est constitutionnel ; il n’est légal qu’autant qu’il est fidèle aux lois qui lui ont été imposées. La volonté nationale, au contraire, n’a besoin que de sa réalité pour être toujours légale, elle est l’origine de toute légalité », SIEYÈS (E.), Qu’est-ce que le Tiers-État ?, op. cit., p. 68.
« Dans chaque partie, la constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation », ibid., p. 67.
CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution…, op. cit., t. II, p. 488.
« Non seulement la nation n’est pas soumise à une constitution, mais elle ne peut pas l’être, mais elle ne doit pas l’être, ce qui équivaut à dire qu’elle ne l’est pas », SIEYÈS (E.), Qu’est-ce que le Tiers-État ?, op. cit., p. 68. L’auteur souligne. La définition rousseauiste de la souveraineté est, d’ailleurs, développée quasiment dans les mêmes termes : « il faut remarquer encore que la délibération publique, qui peut obliger tous les sujets envers le souverain, […], ne peut […] obliger le souverain envers lui-même, et que, par conséquent, il est contre la nature du corps politique que le souverain s’impose une loi qu’il ne puisse enfreindre » (ROUSSEAU (J.-J.), Du contrat social, Paris, GF – Flammarion, 1992 (1ère éd. 1762),Livre I, Chap. VII, p. 41). L’essence de la souveraineté est donc identique quelque soit le titulaire qu’on lui attribue.
HAURIOU (M.), Précis de droit constitutionnel, 2e éd., op. cit., p. 246.
Ibid.
Les deux autres enseignements que tire le Doyen de Toulouse sont que « l’opération constituante est une opération de fondation en une forme législative spéciale » et que « la Constitution nationale est un statut de l’État considéré comme une corporation ». Ibid.
Ibid., p. 248.
Ibid.
BÖCKENFÖRDE (E.-W.), « Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel », op. cit., p. 206.
Pour exemple d’une tentative récente de rénovation de cette position doctrinale, v. SUR (E.), « Le pouvoir constituant n’existe pas ! Réflexions sur les voies de la souveraineté du peuple », in La Constitution et les valeurs. Mélanges en l’honneur de Dmitri Georges LAVROFF, Paris, Dalloz, 2005, pp. 569-591.
« Le pouvoir constituant se réduirait à n’être qu’un point d’imputation idéal-normatif de la Constitution et la jonction entre le factuel et la légitimation normative, dont il s’agit dans ce concept, serait, dès le départ, laissée de côté. Le pouvoir constituant serait repoussé hors de la sphère du politique à laquelle il appartient cependant par nécessité », BÖCKENFÖRDE (E.-W.), « Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel », op. cit., p. 207.
Ibid., pp. 207-208. Nous soulignons.
SCHMITT (C.), Théorie de la Constitution, op. cit., pp. 211-212. L’auteur souligne.
Ibid. L’auteur souligne.
BLACHÈR (P.), Droit constitutionnel, Paris, Hachette Supérieur, « HU Droit », 2005, pp. 9-12.
« Édicter une Constitution ne peut en aucun cas épuiser, absorber ou consommer le pouvoir constituant. Le pouvoir constituant n’est pas abrogé ou évacué parce qu’il s’est exercé une fois. La décision politique que représente la constitution ne peut pas agir en retour sur son sujet et supprimer son existence politique. Cette volonté continue à exister à côté de la constitution et au-dessus d’elle », SCHMITT (C.), Théorie de la Constitution, op. cit., p. 212.
Ibid., p. 213.
« En droit positif, tout pouvoir s’exerçant dans l’État prend [ainsi] sa source dans une dévolution faite par la Constitution », CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution…, op. cit., t. II, p. 484.
SCHMITT (C.), Théorie de la Constitution, op. cit., p. 212. Nous soulignons.
« Condition absolue et […] base même de l’État. En ce sens que l’État ne peut exister que grâce à un état de choses organiques réalisant l’union de tous ses membres sous la puissance de sa volonté supérieure. Si donc le contenu de la Constitution demeure à cet égard indifférent, l’existence d’un régime statutaire prend une importance capitale qui se communique dès lors à la notion de Constitution elle-même », CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution…, t. I, pp. 65-66. Si l’on retient la sémantique d’O. BEAUD, il faudrait préciser que la Constitution fonde, non pas l’État stricto sensu, mais l’État de droit constitutionnel, BEAUD (O.), La puissance de l’État, op. cit., p. 208.
A. ESMEIN estimait, dans le même sens, que « la Constitution n’a pas pour but de créer l’État, qui lui est préexistant et qui résulte du fait naturel de la formation nationale ; elle a pour objet de déterminer simplement la forme de l’État et du gouvernement », ESMEIN (A.), Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, L.G.D.J. – Éd. Panthéon Assas, « Droit public », 2001 (reprod. de la 6e éd., 1914), Avant-propos de D. CHAGNOLLAUD, p. 403. Le lecteur intéressé pourra également se reporter utilement à l’étude d’Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, « Naissance et développement de la notion d’État de droit », in Le droit, l’État…, op. cit., pp. 127-147, part. pp. 133-138.
BEAUD (O.), La puissance de l’État, op. cit., p. 208.
Ibid.
Cela revient alors à « admettre que l’État de droit […] est distinct de l’État tout court ou même davantage qu’il le présuppose », ibid.
« De même que l’individu n’a des droits que grâce et par l’État, de même l’État de droit constitutionnel doit être un État avant de pouvoir être un État constitutionnel. […] Plus précisément, la souveraineté de chaque État est la base, la condition même d’existence de sa Constitution. Inversement : la Constitution comme norme suprême suppose l’État », ibid.