La construction malbergienne oppose nettement le pouvoir illimité de l’État unitaire sur son territoire à celui, largement tempéré par sa Constitution, de l’État fédéral, illustrant, ce faisant, l’apport de la constitutionnalisation de l’organisation verticale du pouvoir. Le maître de Strasbourg propose à cette occasion une réflexion théoriquement stimulante sur l’apport de la constitutionnalisation des modalités verticales d’expression du pouvoir, bien mise en lumière par le choix sémantique du terme « puissance ». Cette construction éclaire ainsi la différence entre la définition légale du pouvoir infranational et sa définition constitutionnelle, permettant d’envisager la traduction concrète des postulats théoriques. Le triptyque souveraineté/puissance d'État/puissance territoriale permet ainsi de poursuivre la réflexion de CARRÉ DE MALBERG sur l’organisation verticale du pouvoir, en prenant en compte les novations du droit positif et la généralisation progressive de l’inscription constitutionnelle des dispositions relatives à l’autonomie locale.
Les présupposés méthodologiques et intellectuels retenus confirment donc l’attachement de ce travail à suivre et prolonger les pistes ouvertes dans l’œuvre de R. CARRÉ DE MALBERG. Cette dernière ne constitue toutefois pas le seul terreau théorique, sur lequel se construit cette étude, puisqu’elle s’inscrit dans la veine plus large de la doctrine publiciste non positiviste dont elle entend s’inspirer, et plus particulièrement dans la lignée des travaux de Maurice HAURIOU. Celui-ci développe en effet une véritable théorie de la décentralisation 111 , qui tente d’articuler les données du droit positif avec les données factuelles (notamment de type sociologique). Il intègre de plus ses réflexions dans la thématique plus générale de l’organisation verticale du pouvoir dans l’État, envisagée à l’aune de l’articulation des notions de souveraineté et de décentralisation 112 . S’appuyant sur les prémices sociologiques de la décentralisation, il postule ainsi l’identité du pouvoir en jeu dans les différentes collectivités territoriales, et donc l’unicité génétique du pouvoir dans l’État. Anticipant le processus d’unification du champ politique, cet auteur développe également une théorie institutionnelle 113 mettant en avant la liberté propre à chaque groupement, et ses nécessaires implications juridiques (à travers la distinction droit disciplinaire et droit statutaire). On trouve ainsi chez Maurice HAURIOU les outils pour, non seulement penser le processus d’inscription constitutionnelle des collectivités territoriales, mais également envisager les conséquences de l’admission et de la mise en œuvre d’une liberté territoriale constitutionnellement définie. Les analyses de CARRÉ DE MALBERG et d’HAURIOU présentent enfin une similarité intéressante en ce qu’elles reposent, dans les matières qui nous occupent, sur les notions identiques de Constitution et de pouvoir originaire. Il existe donc un soubassement notionnel commun aux œuvres de ces deux auteurs.
Outre la proximité matérielle de leurs analyses, ces deux éminents auteurs développent de plus une démarche dont la structure apparaît finalement assez similaire ; l’absence de cantonnement au droit positif rend ainsi possible leur rapprochement dans un seul arsenal théorique. La méthode développée par Maurice HAURIOU repose sur la volonté de prendre en compte les faits dans toute entreprise de théorisation 114 . Pour ce faire, cet auteur adopte une démarche empirique ; il s’agit alors de « dégager le problème de toute idée préconçue sur le système général du droit ; l’étudier dans les faits car aucune théorie ne saurait prévaloir contre les faits, au contraire certaines théories se sont incorporées au fait ; distinguer les faits les uns des autres et les synthèses que l’on organise » 115 . Ces différentes étapes montrent bien que la pensée d’HAURIOU est mouvante et qu’elle évolue en fonction des transformations du monde et de leur impact sur l’auteur 116 . Maurice HAURIOU ne trouve donc pas son objet d’étude existant par nature ; celui-ci résulte d’une construction de l’analyste. « Les théories, même reposant sur des faits réels, ne sont [ainsi] que des foyers de lumière que nous projetons sur les choses pour les éclairer à notre commodité » 117 . La démarche retenue participe donc pleinement de l’appréhension des objets étudiés. Dans ce cadre méthodologique, M. HAURIOU alimente la réflexion juridique d’autres disciplines 118 , en s’appuyant principalement sur la sociologie, l’histoire et, mais dans une mesure moindre, la science administrative 119 , développant ainsi une méthode « fondée sur un "spiritualisme réaliste" (idéal-réalisme) dépassant consciemment, dans un point de vue plus large et plus élevé, l’opposition entre le "sociologisme" et le "normativisme", le réalisme empiriste et l’idéalisme conceptualiste » 120 . À travers ce corpus disciplinaire, il tente ainsi d’établir des liens entre les mondes réel et idéel 121 pour satisfaire les exigences qu’il impose à la théorisation doctrinale.
La méthode adoptée par R. CARRÉ DE MALBERG prête quant à elle davantage à la discussion. Si une partie de la doctrine a catalogué cet auteur comme positiviste 122 , il semble que la réalité de sa démarche soit plus nuancée. Si R. CARRÉ DE MALBERG travaille essentiellement à partir « des données fournies par le droit positif en vigueur » 123 , il faut bien voir, afin de bien comprendre la méthode malbergienne, que, pour lui, le droit, malgré la définition positiviste qu’il en donne de prime abord 124 , se compose de normes et de principes principalement tirés de la Révolution française 125 . Il semble dès lors plus précis de dire que le maître de Strasbourg réfléchit à partir de la conception qu’il se fait « des données fournies par le droit positif ». Aussi, même s’il rejette le droit naturel en dehors du droit 126 , figure-t-il dans l’œuvre malbergienne des traces de jusnaturalisme. « Il s’avère, en effet, que la présence d’éléments jusnaturalistes, qu’on ne cesse de découvrir dans ses écrits, ne relève pas d’un simple accident, autrement dit d’une dérive regrettable par rapport à une méthodologie a priori positiviste. Cette optique normative constitue, au contraire, la clef de voûte d’une vision globale, car dualiste, du droit, laquelle ne se réduit pas à celle du juriste – technicien 127 . Il y a indubitablement chez CARRÉ DE MALBERG un espace pour un regard différent, c’est-à-dire moral et politique, sur le droit » 128 . Le maître de Strasbourg n’écrit-il pas lui-même en ce sens que son « "positivisme juridique" ainsi que l’on l’a qualifié non sans un sens péjoratif, [sa] "méthode" n’implique en aucune façon la méconnaissance de règles autres que la norme de droit et qui sont même d’une essence singulièrement plus haute que celles auxquelles doit être réservé le nom de droit » 129 . La méthode de CARRÉ DE MALBERG apparaît ainsi, à l’instar de celle d’HAURIOU, duale 130 . Loin de l’opposition initiale, leurs deux démarches se structurent dès lors de façon identique, laissant place à des considérations dépassant le droit positif. Le fait que la nature de ces considérations diffère quelque peu n’infirme nullement le rapprochement opéré. Au contraire, il semble que ces deux maîtres de la doctrine publiciste du début du XXe siècle fournissent une vue assez complète du monde juridique et de son imbrication aussi bien avec la sociologie qu’avec des éléments d’ordre moral. Cette combinaison permet alors de replacer les analyses juridiques en face de leurs fondements sociétaux. L’optique retenue gagne à cette remise en perspective, puisqu’elle replace le droit dans l’utilisation qui en est faite, lui rendant sa dimension sociopolitique. Celle-ci, latente chez CARRÉ DE MALBERG 131 , est alors explicitée par le recours aux outils théoriques développés par HAURIOU.
Ces auteurs, contemporains l’un de l’autre, envisagent de surcroît la question de l’autonomie communale en réaction à des paradigmes identiques, tirés de la doctrine allemande, auxquels ils entendent répondre. De ce point de vue, la doctrine juridique marque une rupture avec les penseurs libéraux du XIXe siècle. Ces derniers ont en effet principalement analysé la situation française en référence à la théorie du pouvoir municipal anglo-saxon, sans parvenir à ce que l’équivalent français dépasse le stade du « mirage » 132 . Au contraire, tant HAURIOU que CARRÉ DE MALBERG appréhendent la question de l’autonomie locale à l’aune de la théorie allemande 133 auxquels ils s’opposent. « Maurice HAURIOU entend [en effet] renforcer l’État français dans la perspective du prochain affrontement franco-allemand, en empruntant précisément au Reich son "modèle" d’"État de droit" » 134 ; sa volonté d’inscrire la décentralisation dans le régime constitutionnel de l’État entend ainsi infirmer « la théorie purement administrative de la souveraineté, organisée par GERBER et LABAND sous le nom de doctrine de la Herrschaft » 135 . Le dialogue de CARRÉ DE MALBERG avec la doctrine allemande a déjà été évoqué au cours de cette section et il est simplement besoin de préciser que la Contribution à la théorie générale de l’État est construite comme une réponse à la théorie de la Herrschaft 136 . Or, si l’on accepte avec Maurice BOURJOL que « la "décentralisation" n’est qu’un avatar du "modèle prussien" étatique de la selbsterwaltung » 137 , le recours aux travaux de CARRÉ DE MALBERG et d’HAURIOU s’impose comme les prémices incontournables à quiconque envisage de réfléchir à nouveau sur l’organisation verticale du pouvoir en France. Les modèles théorisés par ces éminents auteurs paraissent en effet d’une incroyable modernité, même s’ils s’avèrent, dans une certaine mesure, parallèlement dépassés. Ils restent modernes en ce qu’ils conçoivent le pouvoir local à l’aune de l’organisation étatique (donc selon une perspective plutôt centralisatrice qui n’est pas démentie). Ils sont en revanche dépassés en ce que le triomphe de l’« État constitutionnel » a rendu pour le moins obsolète l’opposition entre « État légal » et « État de droit ». Si « la substitution de l’"État de droit" à l’"État légal" aggrave la situation des collectivités locales [parce que] dans l’"État légal", les prérogatives de ces collectivités sont intégralement protégées par la loi [alors que] dans l’"État de droit", le règlement "autonome" envahit littéralement le domaine de la "libre administration" » 138 , cette distinction doit être repensée en prenant en compte l’élévation du niveau normatif de définition des conditions de l’autonomie locale. L’« État constitutionnel » invite ainsi à réfléchir à l’articulation du pouvoir en son sein, à l’aune des nouveaux fondements de l’expression territoriale du pouvoir afin de mettre en perspective les conclusions de la doctrine publiciste du début du siècle. « Ces orientations [c’est-à-dire le développement des fondements constitutionnels du pouvoir local] suffisent [en effet] à faire voler en éclats les conceptions trop classiques du droit des collectivités locales où l’on opposerait la "précarité de la décentralisation" à l’"irrévocabilité des libertés fédérales" (M. WALINE). Cette opinion est aussi vieille que le légicentrisme et l’entière soumission à la loi, fût-elle théorique, n’est plus un critère de distinction de l’État unitaire décentralisé » 139 . À cette fin, il paraît nécessaire et justifié de reprendre les outils développés par les principaux auteurs ayant réfléchi à cette question. La continuité de méthode, si elle garantit l’identité des prémices entre cette étude et la doctrine du début du siècle, devrait alors permettre d’actualiser leurs conclusions à la lumière de la situation contemporaine.
L’étude de l’agencement du pouvoir dans l’État à travers la place réservée au pouvoir local repose ensuite sur une approche renouvelée de postulats classiques.
HAURIOU (M.), « Décentralisation », in Répertoire du droit administratif Léon BÉQUET, Paris, P. Dupont, 1882, pp. 471-491.
Pour une présentation de cette théorie, v. Partie I, Titre II, Chapitre I, Section I, Paragraphe 2.
HAURIOU (M.), « La théorie de l’institution et de la fondation, essai de vitalisme social », Cahiers de la nouvelle journée, 1925, n° 4, pp. 1-45.
« Aucune théorie, fût-elle de BODIN ou d’ARISTOTE, ne saurait se prévaloir contre les faits », HAURIOU (M.), « La souveraineté nationale », op. cit., p. 5.
FOURNIÉ (F.), Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice HAURIOU, op. cit., p. 77.
Pour éclairer ce point, F. FOURNIÉ mentionne un échange entre François GÉNY et Maurice HAURIOU. Le premier, présentant la méthode du second écrit ainsi que « pareil à un poste de télégraphie sans fil, l’esprit de M. HAURIOU saisit toutes les ondes, qui traversent l’atmosphère intellectuelle et cherche, au milieu de leurs contradictions et de leurs croisements, à serrer de plus en plus près, le sens de la vie ; mais son effort est constamment entravé par de nouveaux afflux, qui remettent sans cesse en question ce qui pouvait sembler acquis » (GÉNY (F.), Science et technique en droit privé positif, t. 2, 1915, p. 91) Le Doyen de Toulouse précise en retour : « mes travaux ne sont en réalité que des bulletins successifs d’un laboratoire de recherche » (HAURIOU (M.), Principes de droit public…, 2e éd., op. cit., p. XXVI). L’ensemble est cité in FOURNIÉ (F.), ibid.
HAURIOU (M.), « La souveraineté nationale », op. cit., p. 12, en note. HAURIOU écrit également, pour illustrer la prévalence des données factuelles sur la théorie, que « boiteuse comme la justice, la théorie suit de loin les faits », ibid., p. 3.
Il reprend par exemple les lois de la dynamique des fluides pour l’adapter à une explication des mouvements du corps social. V. HAURIOU (M.), Leçons sur le mouvement social, Paris, Larose, 1899, 176 p.
On peut alors, pour confirmer l’attention d’HAURIOU aux faits, respectivement les définir, à l’instar de François FOURNIÉ, comme la science des faits, l’étude des faits passés et la science des faits propres à l’administration, FOURNIÉ (F.), Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice HAURIOU, op. cit., p. 77.
GURVITCH (G.), « Les idées – maîtresses de Maurice HAURIOU », Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1931, n° 1-2, p. 155.
Même si certains auteurs ont relativisé la dimension factuelle de la démarche d’HAURIOU. Jean CARBONNIER relève ainsi que les travaux d’HAURIOU paraissent « procéder d’une intuition philosophique plutôt que d’une recherche empirique », CARBONNIER (J.), Sociologie juridique, Paris, P.U.F., « Quadrige », 2004, 2e éd. (1ère éd. 1978), p. 117.
Citons, à titre d’exemple, BURDEAU (G.), « Raymond CARRÉ DE MALBERG. Son oeuvre, sa doctrine », RDP, 1935, p. 357.
MAULIN (E.), « Raymond CARRÉ DE MALBERG, le légiste de la République », Préface à la Contribution…, op. cit., non paginé.
« L’essence même de la règle de droit, c’est d’être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate, c’est-à-dire par des moyens humains. Le droit suppose donc nécessairement une autorité publique capable de contraindre les individus à l’observation des commandements qu’elle a elle-même édictés. Par là même il est manifeste qu’il ne peut se concevoir, en fait de droit, que du droit positif », CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution..., t. I, op. cit., pp. 57-58, note n° 6. Nous soulignons.
Comme le confirme l’importance que le maître de Strasbourg accorde à la période révolutionnaire tout au long des deux tomes de la Contribution à la théorie générale de l’État.
« La notion de "droit naturel" n’est pas une notion juridique », CARRÉ DE MALBERG (R.), Contribution..., t. I, op. cit., p. 58, en note.
De ce point de vue, on peut la rapprocher de l’opinion d’HAURIOU selon laquelle « en tant qu’art, le Droit et la jurisprudence sont des trouveurs de vérité sociale, des créateurs d’ordre social et de justice. Qui s’en doutera si on les affuble en une technique ? Leurs constructions exigent plus que de la technique, elles réclament de l’intuition artistique, et le construit est une œuvre d’art, – non pas une œuvre de technique », HAURIOU (M.), « L’ordre social, la justice et le droit », in Aux sources du droit – Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Cahiers de la Nouvelle journée, n° 23, 1933, p. 70, cité par FOURNIÉ (F.), Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice HAURIOU, op. cit., p. 82.
HEUSCHLING (L.), État de droit, Rechtsstaat, Rule of law, Paris, Dalloz, « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2002, p. 395, § 402.
Lettre inédite de CARRÉ DE MALBERG, cité par WALINE (M.), « Le positivisme juridique de CARRÉ DE MALBERG », in Relations des Journées d’études en l’honneur de CARRÉ DE MALBERG. Annales de la Faculté de Droit et des sciences politiques et économiques de Strasbourg, Paris, Dalloz, 1966, p. 35. Olivier BEAUD montre quant à lui comment le positivisme de l’auteur cède face à l’exigence d’équité quand il envisage les réparations auxquelles ont droit les populations d’Alsace et de Lorraine, BEAUD (O.), « CARRÉ DE MALBERG, juriste alsacien. La biographie comme élément d’explication d’une doctrine constitutionnelle », in BEAUD (O.), WACHSMANN (P.) (Sous la direction), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918 : actes du colloque organisé à la Faculté de droit de Strasbourg les 8 et 9 décembre 1995, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg , Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 1997, pp. 252-253.
Luc HEUSCHLING estime ainsi, à raison, que le dualisme méthodologique constitue une part importante du legs intellectuel de CARRÉ DE MALBERG, HEUSCHLING (L.), État de droit, Rechtsstaat, Rule of law, op. cit., pp. 396-403, § 403-405.
Même si elle affleure parfois, comme à la fin de l’avant-propos de la Contribution, dans lequel CARRÉ DE MALBERG, critiquant la Herrschaft allemande et l’usage qui en a été fait pendant la Grande guerre écrit que « tout en maintenant le principe d’autorité et le pouvoir de commandement sans lesquels l’État ne pourrait, ni fonctionner, ni même se concevoir, il faut donc réserver la part de la morale, à côté et au-dessus de celle du droit effectif. Quant au point de savoir par quels moyens organiques il est possible de réaliser une conciliation entre ces deux termes, la puissance indispensable à l’État et le respect, plus nécessaire encore, dû à la loi morale, c’est là un problème de tous les temps, dont, à vrai dire, aucun arrangement juridique ne suffirait à résoudre, d’une façon pleinement satisfaisante, l’insurmontable difficulté. Seule, la droiture foncière des peuples et de leurs Gouvernements peut fournir à ce problème des éléments efficaces d’atténuation relative, à défaut d’une véritable et complète solution » (Avant-propos à la Contribution..., t. I, op. cit., p. XX). Nous soulignons.
Selon l’expression employée par Maurice BOURJOL in « Pouvoir municipal et décentralisation : De BARANTE, HENRION DE PANSEY, Maurice HAURIOU », in BOURJOL (M.) (Sous la direction), La commune, l’État et le droit, Paris, L.G.D.J., « Décentralisation et développement local », 1990 (Postface de M. TROPER), p. 173.
Selon le mécanisme de discussion et de concurrence qui opposait les doctrines publicistes française et allemande au tournant du XXe siècle. Sur ce phénomène, v. l’ouvrage dirigé par MM. BEAUD et WACHSMANN, La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918… , op. cit.
BOURJOL (M.), « Pouvoir municipal et décentralisation : De BARANTE, HENRION DE PANSEY, Maurice HAURIOU », op. cit., p. 173.
HAURIOU (M.), Principes de droit public…, 2e éd., op. cit., pp. 609-610.
Ainsi que CARRÉ DE MALBERG l’explique dans l’avant-propos qu’il donne à cet ouvrage.
BOURJOL (M.), « Pouvoir municipal et décentralisation : De BARANTE, HENRION DE PANSEY, Maurice HAURIOU », op. cit., p. 173.
Ibid., p. 189.
FAURE (B.), « Existe-t-il un "pouvoir local" en droit constitutionnel français ? », RDP, 1996, p. 1552.