§1. L’encadrement du pouvoir de l’employeur lors de l’embauche

En tant que propriétaire de son entreprise, l’employeur, en droit français, est libre de choisir les personnes pour exécuter le travail dans son entreprise comme il le désire. Il n’est pas obligé de justifier sa décision en cas de refus d’un candidat ou d’une candidate à un emploi. Cette liberté a une valeur constitutionnelle reconnue par le Conseil Constitutionnel. Le caractère de « l’intuitu personae » en droit civil s’applique également en droit du travail 213 . Pour autant, l’employeur ne peut opérer de discrimination illicite. En droit du travail cambodgien, l’interdiction de discrimination à l’embauche résulte de l’article 12 du Code du travail qui mériter une explication complémentaire en raison de son manque de précision. Il faut considérer néanmoins que cet article concerne toute la phase de recrutement, de l’offre d’emploi jusqu’à l’entretien d’embauche. Ainsi, l’employeur ne doit pas mentionner ou faire mentionner dans l’offre d’emploi le sexe, la couleur de la peau, la croyance ou la situation de famille du candidat recherché. Le Code du travail français est plus précis sur cette question. Ce sont les articles L.122-45 relatif à la discrimination et L.123-1 relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes qui interdisent clairement et largement les motifs et les domaines dans lesquels l’employeur ne peut pratiquer la discrimination. Il paraît judicieux de s’intéresser tout d’abord à la question relative à l’offre d’emploi (A) avant de s’intéresser à la procédure d’embauche (B) .

Notes
213.

Le choix du co-contractant dans une relation du travail est soumis au principe de droit commun de l’autonomie de la volonté. La notion d’intuitu personae intervient lors de la formation du contrat du travail, mais produit également ses effets lors de son exécution et de sa rupture. Ce sont les qualités substantielles de la personne qui ont conduit une partie à s’engager. Mais il faut faire une distinction entre les qualités actives et les qualités passives de la personne du travailleur. Ce sont les qualités actives du travailleur qui ont été prises en compte par l’employeur. Par contre, les qualités dites passives comme la vie privée du travailleur, ses opinions et croyances, n’ont pas à être prises en considération par l’employeur. In, Imad AFARA, thèse, op.cit., p. 84 et s.