Cette dernière phrase est souvent invoquée comme étant la base constitutionnelle du droit d’être entendu par un jury. Le célèbre juriste Sir Patrick Devlin a déclaré en 1956 que le droit existe depuis sept siècles afin de garantir que « Englishmen got the justice they liked and not the sort of justice that the government or the lawyers or any body of experts thought was good for them »¹²⁷. Pourtant, ainsi que Lord Justice Auld l’a affirmé dans son récent rapport d’enquête sur les cours pénales anglaises et galloises¹²⁸, il ne faut pas confondre l’allusion faite dans la Grande Charte au droit de passer devant un jury et ce même droit tel qu’il existe aujourd’hui. En effet, certains historiens considèrent que l’article 39 ne fait pas du tout référence à ce droit, notant que les barons qui ont arraché cette loi au roi Jean cherchaient simplement à être jugés par des juges ayant le même statut social qu’eux-mêmes¹²⁹. Cela n’a rien à voir avec un jury actuel qui est censé être composé de douze personnes sélectionnées au hasard dans la liste électorale. D’ailleurs, on ne peut pas vraiment parler d’un droit d’être entendu par un jury : à partir du XIIIe siècle, tout prévenu accusé d’un délit (felony ou indictable offence en anglais) devait obligatoirement donner son consentement avant de passer devant un jury : celui qui refusait de le faire était torturé – on le forçait à se placer entre deux planches larges sur lesquelles on posait des poids jusqu’à ce qu’il donne son consentement ou meure¹³⁰. Par conséquent, il est difficile d’accepter l’affirmation de Devlin selon laquelle le « droit » de passage devant un jury garantissait que la justice soit rendue. Même aujourd’hui, on doute des capacités d’un jury à être réellement impartial : par exemple, bien que les personnes issues de l’immigration soient autorisées à faire partie d’un jury, nombre d’entre elles ne sont souvent pas inscrites sur la liste électorale, ce qui leurs empêchent de d’y participer¹³¹. Or, l’impartialité implique une représentativité aussi complète que possible.

Même si le jugement par un jury ne va pas sans poser de problèmes, il existe néanmoins de bonnes raisons pour s’opposer aux tentatives de limiter le droit de choisir cette option. Les premières tentatives de ce type remontent au milieu du XIXe siècle lorsqu’un bon nombre de lois, notamment la loi de 1855 (The Administration of Justice Act), ont été votées afin de permettre le jugement en référé (par un magistrat seul, sans jury) de certains délits avec le consentement du prévenu¹³². Les dispositions de la loi de 1855 ont par la suite été élargies pour s’appliquer à un éventail plus large de délits. L’article 17 de la loi de 1879 sur la juridiction en référé (The Summary Jurisdiction Act) prévoyait pour la première fois un droit général de revendiquer d’être jugé par un jury lorsqu’on risquait une peine maximale de plus de trois mois d’emprisonnent¹³³. Certains pairs se sont inquiétés de la capacité des magistrats de bien juger les affaires qui tombaient sous leur juridiction : lors d’un débat à la Chambre des lords pendant la phase de discussion du projet de loi de 1879, Lord Campbell a fait remarquer qu’il était content que la peine maximale qu’un magistrat pouvait imposer seul en l’absence d’un jury soit limitée à un an et que le jugement par jury reste une option¹³⁴. Néanmoins, le droit de passer devant un jury a été progressivement limité au cours du XXe siècle au point que plus de 90 % des délits sont actuellement jugés en référé dans les tribunaux de police¹³⁵.

Cela a été rendu possible par l’élargissement de la liste des délits qui peuvent être jugés en référé (summary offences). Il faut savoir que depuis la loi sur les tribunaux de police de 1980 (The Magistrates’ Courts Act), le droit pénal anglais prévoit trois types de délits : les summary offences, les indictable offences, c’est-à-dire les délits qui doivent obligatoirement être jugés en cour d’assises, et les triable either way offences, c’est-à-dire les délits pour lesquels le prévenu peut choisir lui-même s’il veut être jugé par un magistrat seul ou en cour d’assises devant un juge et un jury. Depuis les années 1980, l’abolition de ce dernier droit limité est à l’ordre du jour. En 1988, la loi sur la justice pénale a classé certains délits tels le vol de véhicules, les coups et blessures et les dégradations criminelles coûtant moins de £2 000, qui étaient jusque là triable either way, comme des summary offences ¹³⁶. Ensuite, en 1993, la commission royale sur la justice criminelle – The Runciman Commission – a recommandé dans son rapport que l’on supprime ce droit, considérant que les prévenus en abusent, choisissant le jugement par jury simplement parce qu’ils croient qu’ils auront une meilleure chance d’acquittement.

Suivant le même raisonnement et notant également que bien des prévenus manipulent le système afin de gagner du temps¹³⁷, l’administration néo-travailliste a cherché à faire appliquer la recommandation de Runciman, d’abord par les deux projets de loi sur la justice pénale (modalités de procès) de 1999 et 2000 (Criminal Justice [Mode of Trial] Bill), et ensuite par les articles 43 et 44 de la loi de 2003. Les projets de loi de 1999 et 2000 ont été rejetés par la Chambre des lords et la loi de 2003 s’en tient aux affaires de fraude grave (l’administration néo-travailliste tente actuellement de limiter le jugement par jury dans les affaires de fraude au moyen de son projet de loi sur la criminalité grave de 2007 [The Serious Crime Act]). Pourtant, le principe de jugement par jury n’est pas sorti indemne de ces attaques. Bien des arguments en faveur de la limitation du jugement par jury avancent l’idée que les magistrats pourraient être aussi compétents qu’un jury. Par exemple, Lord Bingham a cité deux faits en faveur de cette affirmation : premièrement, comme on l’a évoqué précédemment, plus de 90 % des affaires pénales sont jugées par des magistrats ; deuxièmement, les magistrats ont la juridiction exclusive sur bien des délits très graves, notamment l’agression d’un policier. Il en conclut que si l’on accepte de confier ces responsabilités aux magistrats, il n’y a aucune raison de ne pas leur confier le pouvoir de déterminer si une affaire doit être jugée dans un tribunal de police ou devant un juge dans une cour d’assises¹³⁸. De même, le dernier Lord Chief Justice, Lord Woolf, réagissant au rapport de Lord Justice Auld, considère que les méthodes de sélection des magistrats et leur formation se sont beaucoup améliorées, déclarant qu’elles « provide a high standard of fairness »¹³⁹. Cependant, un rapport de consultation de 1998, Determining Mode of Trial in Either-Way Cases,conclut que les prévenus comparaissant devant une cour d’assises ont plus de chances d’être acquittés : 40 %, par rapport à seulement 25 % dans les tribunaux de police¹⁴⁰. Lors d’un discours pendant la deuxième lecture du premier projet de loi sur les modalités de procès à la Chambre des lords, le pair libéral-démocrate, Lord Thomas, a expliqué cette disparité entre les deux types de tribunaux par le fait qu’un procès à la cour d’assises est « open, fairer and more up-to-date »¹⁴¹. Il avance les raisons suivantes : un jury représente un bon échantillon de la collectivité ; la cour d’assises exige la divulgation complète de toutes les preuves – afin d’assurer qui ni le ministère public ni la défense ne puissent cacher des surprises jusqu’à la dernière minute, ce qui a été la cause d’erreurs judiciaires dans le passé – ; les arguments légaux sont entendus en l’absence du jury afin de ne pas influencer ses membres ; et, enfin, il y a un procès-verbal complet de la procédure¹⁴². Dans un tribunal de police, par contre, les magistrats ne justifient pas leur jugement, ils sont conseillés en privé par des greffiers et ces conseils ne peuvent pas être vérifiés¹⁴³, et, surtout, la composition d’un tribunal de police est encore « predominantly white, middle-aged and middle-class. The understanding of magistrates and the sympathy that should be shown to the way of life of the young, the ethnic minorities and the gay community may not be outstanding features of magistrates’ courts »¹⁴⁴.