a) Une presse et une magistrature punitives ?

La presse a toujours joué un rôle important dans le processus décisionnel, au moins de façon indirecte. Au XIXe siècle, c’est la publication dans la presse nationale d’articles concernant la criminalité et divers aspects du système pénal qui a provoqué, à différents moments, un changement de politique vers plus de dureté ou plus de tolérance dans ce domaine. Par exemple, dans les années 1850 et 1860 la presse s’est montrée très critique à l’égard du nouveau système d’incarcération avec travaux forcés qui, à partir des années 1840, avait progressivement remplacé le transport vers les bagnes coloniaux. Une série d’articles et de lettres publiés dans le Times affirmaient ainsi que le travail fait par les détenus n’était pas suffisamment punitif, et ils renvoyaient l’image de détenus trop « chouchoutés »⁴⁹³. Il était devenu de rigueur dans la presse de parler des réformateurs en termes dérisoires et de ridiculiser leurs théories. Au début des années 1860, le Manchester Guardian s’est répandu en injures contre les réformateurs qu’il désignait comme des « humanity mongers » (négociants d’humanité)⁴⁹⁴.

En particulier, le nouveau système de remise en liberté conditionnelle des détenus était vivement critiqué parce qu’on le tenait pour responsable d’une série de vols avec étranglement⁴⁹⁵. Par conséquent, en 1856, le Morning Chronicle a réclamé un retour au transport vers les bagnes coloniaux. Même si, pour des raisons pratiques, le gouvernement de l’époque n’a pas pu réinstaurer cette politique particulière, les critiques de la presse ont été entendues : la panique publique concernant l’apparente prévalence des vols avec étranglement a directement mené au rétablissement du fouet pour les vols avec coups et blessures⁴⁹⁶ et à une augmentation de la peine minimale de servitude pénale de trois à cinq ans (sept ans pour les criminels récidivistes)⁴⁹⁷. L’historien Rob Sindall note que la croissance rapide de la presse durant cette période (de 1855 à 1860 la circulation des journaux quotidiens a été multipliée par trois⁴⁹⁸) lui a fait jouer un rôle clé dans la création de cette panique, ce qui explique pourquoi nombre d’écrivains du XIXe siècle considéraient la presse comme le quatrième pouvoir⁴⁹⁹.

Aujourd’hui, toutefois, selon l’essayiste Anthony Sampson, le quatrième pouvoir est devenu le premier pouvoir⁵⁰⁰. Il explique l’étendue actuelle de ce pouvoir :

‘As academics lost status and security with the retreat of public finance, so media people gained both prosperity and influence. No sector increased its power in Britain more rapidly than the media. […] The hacks came in from the cold, not through the back door, but up the grand staircase. Tabloid editors, who forty years ago were despised and ignored, are now recognised as powers in the land, to be fêted, flattered and knighted […] The masters of the media are the new aristocracy, demanding and receiving homage from politicians, big businessmen and the old aristocracy. Columnists and broadcasters are more famous than many of the politicians or public figures they interview ⁵⁰¹ .’

Il est vrai qu’il y a quarante ans, durant l’âge d’or du consensus d’après-guerre, les médias avaient beaucoup moins d’influence sur le monde politique. La télévision, encore dans ses premiers balbutiements, était dominée par la BBC qui, alors qu’elle devait déjà faire face aux pressions concurrentielles de la télévision commerciale, lancée en 1955, tenait encore à sa mission d’informer et d’éduquer le public. La presse de l’époque avait plus tendance à soutenir le consensus qu’à le remettre en question.

Cette affirmation est clairement illustrée par la façon dont la criminalité était signalée dans les journaux nationaux. Les universitaires Robert Reiner, Sonia Livingstone et Jessica Allen affirment qu’alors que les articles sur la criminalité représentaient une portion substantielle du nombre total d’articles publiés dans la presse nationale pendant les décennies suivant la Seconde Guerre mondiale, le pourcentage global de ce type d’article a beaucoup augmenté après le milieu des années 1960⁵⁰². D’ailleurs, la façon dont ces articles décrivaient la criminalité était très différente d’aujourd’hui. Durant les années 1940 et 1950, la presse britannique était peu préoccupée par le problème de la criminalité mais, pendant les années 1960 et 1970, elle l’a présentée comme un problème grandissant, symptomatique d’une crise sociale généralisée⁵⁰³. Les articles portant sur la criminalité sont devenus de plus en plus sensationnalistes. Ils ont exagéré le problème, d’une part, en se concentrant davantage sur les mauvaises nouvelles – en signalant par exemple les taux en hausse de certains types de criminalité, tout en ignorant les baisses d’autres indicateurs⁵⁰⁴ –, d’autre part, en adoptant un ton plus émotionnel.

Afin d’illustrer ce dernier aspect, Reiner et al. comparent un article portant sur les coups et blessures infligés à une enfant par son beau-père, publié dans le Daily Mirror en 1945, avec un article portant sur le meurtre d’un enfant par son père, paru dans The Times en 1989⁵⁰⁵. Ils notent que la présentation des deux histoires montre à quel point le style journalistique a changé depuis 1945. Dans le premier article, un seul paragraphe détaille les blessures de la fillette ; les deux tiers racontent l’histoire personnelle de l’auteur du crime qui n’est aucunement démonisé – le journaliste tente simplement de faire comprendre pourquoi il a perpétré un tel acte. Au contraire, dans l’article de 1989, l’agression qui a entraîné la mort de l’enfant est relatée avec force détails crus et le journaliste ne fait allusion à l’assassin que pour souligner à quel point ses actions sont répréhensibles ; il n’y a aucune tentative de le comprendre. Le ton du premier article rappelle l’esprit du consensus pénal d’après-guerre – chercher à comprendre le délinquant afin de mieux le redresser – tandis que le ton du deuxième reflète celui des partisans du nouveau consensus punitif, qui privilégie les droits des victimes au détriment du délinquant. Il est difficile de déterminer si c’est la presse qui a influencé le monde politique ou vice-versa, mais étant donné le tirage important des journaux nationaux britanniques, l’impact de la presse sur les priorités politiques n’a pas pu être négligeable.

La presse britannique se caractérise par le fait qu’elle est très partisane, principalement orientée à droite. Il n’existe que quelques journaux nationaux de centre-gauche avec un tirage important : The Independent, The Independent on Sunday, The Guardian et The Observer. Ils sont beaucoup moins lus que leurs concurrents de centre-droit : leur tirage varie entre 175 000 et 413 000 exemplaires, comparé à 1 289 000 pour The Sunday Times et 3 706 000 pour le tabloïd The News of the World ⁵⁰⁶. Certains ont suggéré que ce phénomène s’explique par l’échec des travaillistes à comprendre quelles informations pourraient intéresser leur électorat⁵⁰⁷. En effet, ils ont depuis longtemps sous-estimé l’intérêt et la fascination que suscite la criminalité auprès du grand public, comme en atteste la popularité des romans policiers depuis le XIXe siècle jusqu’à ce jour⁵⁰⁸. Actuellement, les séries policières sont parmi les émissions les plus regardées au Royaume-Uni, certaines séries comme Inspector Morse et A Touch of Frost attirant chacune autour de 14 millions de téléspectateurs par épisodes⁵⁰⁹. Cette tendance est identique dans la presse : ainsi que Reiner et al. l’ont affirmé, près de 20 % des articles de journaux sont consacrés à la criminalité⁵¹⁰. La presse britannique a tendance à exagérer la gravité du problème. Par exemple, l’homicide représente un tiers des articles de presse qui portent sur la criminalité⁵¹¹, ceci en dépit du fait que ce crime ne représente que 0,01 % de tous les délits et crimes enregistrés en Angleterre et au pays de Galles⁵¹².

Par ailleurs, les journaux se concentrent de plus en plus sur les victimes de la criminalité⁵¹³, personnalisant ainsi les histoires et accentuant les craintes du public. C’est justement la crainte de la criminalité plus que la criminalité elle-même qui alimente les attitudes les plus punitives à l’égard des délinquants. Les tabloïds en particulier jouent un rôle important dans la formulation d’une rhétorique punitive qui est souvent reprise par le grand public⁵¹⁴. Les journaux peuvent ensuite prétendre qu’ils ne font que retranscrire les sentiments de leurs lecteurs lorsqu’ils adoptent une position très punitive en matière pénale. Il est pourtant impossible d’ignorer que le public, n’ayant souvent aucune expérience personnelle de la criminalité, surtout du type de criminalité qui fait la une des journaux (le meurtre, la pédophilie…), est contraint de dépendre des médias pour les informations en ce domaine. C’est ainsi que les médias jouent un rôle primordial dans la construction de l’opinion publique. Comme le fait remarquer l’expert des médias Maxwell McCombs, bien que le public ne soit pas un automate programmé par les médias, ces derniers influencent très largement l’opinion publique dans la mesure où ils attirent l’attention sur des sujets particuliers au détriment des autres⁵¹⁵. En effet, force est de constater que le public réagit moins à une réalité vécue qu’à la réalité telle qu’il la perçoit. Cela pourrait expliquer pourquoi le dernier British Crime Survey a relevé simultanément une baisse du taux de criminalité et une inquiétude croissante à l’égard de la délinquance⁵¹⁶, alors que les médias continuent de consacrer autant de place à la criminalité. La motivation de la presse dans cette démarche est sans doute commerciale – nul ne peut nier la valeur d’information (newsworthiness) de ce genre d’article –, mais la façon dont elle traite actuellement la question de la criminalité, qu’il s’agisse de la presse « populaire » ou de la presse « de qualité », ne peut qu’alimenter les craintes vis-à-vis de la criminalité et attiser les sentiments punitifs. Sous la pression de l’information en temps réel, les médias en tous genres ont de plus en plus tendance à contourner la complexité des problèmes de société en s’appuyant sur des stéréotypes et des simplifications⁵¹⁷. C’est dans cette mesure que les médias déterminent les contours du débat public.

L’administration néo-travailliste n’ignore pas l’influence importante que les médias, en particulier la presse, peuvent avoir sur le public. C’est pourquoi, avant et après son arrivée au pouvoir, Tony Blair a personnellement recherché le soutien des propriétaires des plus grands journaux britanniques, particulièrement celui de Rupert Murdoch. Peu de temps après son élection à la tête du parti travailliste en 1994, Murdoch l’a invité à l’une de ses fêtes pour le rencontrer⁵¹⁸. Puis, en 1995, il l’a invité en Australie afin de prononcer un discours lors d’une conférence importante avec les dirigeants de son entreprise, News International, propriétaire de The Sun, The News of the World, The Times et The Sunday Times ⁵¹⁹. Étant parvenu à impressionner favorablement Murdoch, Tony Blair, conseillé par Alistair Campbell, son attaché de presse, ancien rédacteur-en-chef de la section politique du Daily Mirror, a commencé à négocier avec le grand magnat. Le rôle d’Alistair Campbell a été décisif : selon le biographe de Blair, Anthony Seldon, il a « built an entirely new understanding between the Labour Party and the press »⁵²⁰. Le New Labour a adopté une approche moins régulatrice de la propriété des médias⁵²¹, à ce titre plus acceptable pour la News Corporation, ce qui a sans doute incité Murdoch à faire pression sur les rédacteurs en chef de The Sun et de The News of the World (qui avaient auparavant tendance à soutenir le parti conservateur)afin qu’ils apportent leur soutien à Tony Blair⁵²². Jouissant d’une indépendance relative vis-à-vis de Murdoch, The Times est resté neutre. En outre, en dépit des efforts de Tony Blair et de son entourage, ils n’ont réussi à convaincre ni Viscount Rothermere, propriétaire du Daily Mail, ni Conrad Black, propriétaire du Daily Telegraph et du Sunday Telegraph, d’apporter un soutien sans réserve à la campagne des néo-travaillistes. Ils sont néanmoins parvenus à les convaincre d’être moins hostiles que d’ordinaire à l’égard du parti travailliste⁵²³.

Une fois au pouvoir, le New Labour, ou plus précisément un petit noyau de modernisateurs au sein du parti, a tenté de maintenir son influence sur les médias. Le contrôle des relations avec les médias a été centralisé au 10 Downing Street sous la direction d’Alistair Campbell⁵²⁴. Il existe désormais un Strategic Communications Unit (Unité des communications stratégiques), établi au début de l’année 1998, qui coordonne la présentation des événements politiques aux médias. Il a été suggéré que l’administration néo-travailliste a tenté de contrôler le Government Information and Communication Service, dont les fonctionnaires avaient pour mission de tenir le public informé des affaires gouvernementales tout en restant non-partisans et indépendants. La nature non-partisane du service a été remise en question lorsque l’administration néo-travailliste a nommé un nombre sans précédent de conseillers spéciaux chargés d’entretenir de bonnes relations avec la presse et de promouvoir la politique du gouvernement⁵²⁵. Cet organisme a été remplacé par le Government Communication Network dans le sillage du rapport de Bob Phillis, directeur général du Guardian Media Group, publié en 2004. Ce rapport a établi qu’il existait une « culture of secrecy » (culture du secret) au sein du pouvoir d’État, à laquelle s’ajoutait une tendance prépondérante à ne divulguer que des informations partielles, et que cela avait pour effet de saper les relations de confiance qui devraient exister entre le public et le gouvernement⁵²⁶. Le rapport a relevé les plaintes de rédacteurs en chef et de journalistes concernant le refus du gouvernement de leur donner libre accès aux informations relatives à ses activités et il a recommandé que ces informations soient désormais plus librement accessibles aux médias et au public⁵²⁷. En effet, Bob Franklin affirme que certains journalistes qui n’étaient pas d’accord avec la politique du gouvernement se sont trouvés privés des informations auxquelles ils ont droit : « Journalists are bullied in private, harangued in public and excluded from off-the-record briefings⁵²⁸. » Des articles de presse écrits par le personnel du New Labour et portant la signature de Tony Blair sont même parus à côté d’articles écrits par des journalistes indépendants. The Sun a régulièrement publié des articles signés « Tony Blair »⁵²⁹, et The Independent affirme que, pendant les deux premières années de son premier mandat, il a fait paraitre 166 articles sous son nom⁵³⁰.

Malgré toutes ces tentatives pour influencer la presse britannique, le New Labour a vite compris qu’elle reste difficilement apprivoisable. S’il est parvenu à la séduire dans la dernière ligne droite avant les élections législatives de 1997, une fois au pouvoir, la fidélité de la presse est devenue plus imprévisible. Bien que The Sun ait soutenu le New Labour lors des élections de 2001 et 2005, seulement un an après celle de 1997, ce journals’est retourné contre le Premier ministre en raison de son soutien pour l’Euro⁵³¹. En matière pénale, non seulement The Sun, mais également l’autre géant de la presse tabloïde, The News of the World, se sont rapidement montrés très critiques à l’égard du gouvernement. Nous avons évoqué précédemment la virulence avec laquelle The Sun a critiqué les juges à propos des peines considérées trop indulgentes⁵³². Mais The Sun n’a pas réservé ses critiques aux seuls juges ; il s’est également répandu en injures contre le gouvernement britannique actuel qui, d’après lui, contraint les juges à infliger des peines trop courtes en refusant de faire construire de nouvelles prisons⁵³³. Ce point de vue est soutenu par David Green, directeur de CIVITAS, dans un article pour le très conservateur Daily Mail,où il accorde son soutien à un projet de construction de prisons et critique l’administration néo-travailliste qui « with its liberal approach to criminal justice has created the very atmosphere in which judges are, in most cases, obliged to pass lenient sentences »⁵³⁴. D’après The Sun,c’est en réponse directe à sa campagne pour mettre fin à la (supposée) pratique des juges d’infliger des peines trop courtes que Tony Blair a annoncé en juillet 2006, un mois après le scandale Sweeney (il s’agit ici du tollé public qui a éclaté suivant la condamnation d’un récidiviste sexuel à une peine d’incarcération considérée comme étant trop laxiste⁵³⁵), que tout détenu ne sera plus automatiquement relâché après avoir purgé la moitié de sa peine (comme il est censé l’être aux termes de la loi sur la justice pénale de 2003)⁵³⁶. Par conséquent, le ministère de l’Intérieur a annoncé en novembre 2006 qu’il allait modifier la loi de 2003 afin de permettre aux juges, s’ils estiment qu’un délinquant n’a pas été redressé ou qu’il continue à représenter une menace pour le public, d’annuler son droit à être automatiquement relâché⁵³⁷. En l’occurrence, cette modification a été omise du dernier projet de loi sur la justice pénale introduit en juin 2007 (le Criminal Justice and Immigration Bill) ; mais le fait que le gouvernement néo-travailliste ait considéré son introduction au moment où les prisons étaient pleines à craquer (au point que le ministre de l’Intérieur a dû approuver une mesure pour loger la surpopulation en cellules de police) suggère qu’il répondait en partie aux pressions des tabloïds.

D’ailleurs, suite à la décision d’introduire une version limitée de Megan’s Law au Royaume-Uni⁵³⁸ le gouvernement a été accusé d’agir sous l’emprise des tabloïds, notamment celle du News of the World. Terry Grange, porte parole de l’Association of Chief Police Officers, a déclaré sur ce sujet :

‘The last three years has been a litany of abandonment of any real strategic design in the Home Office in the management of sex offenders, in favour of trying to find out what one particular tabloid newspaper wants and then complying with their wishes ⁵³⁹ .’

Les experts du système pénal, invités au 10 Downing Street pour conseiller le Premier ministre dans son discours de juin 2006 sur la nécessité de rééquilibrer le système en faveur de la majorité respectueuse des lois, ont également annoncé que la position punitive du gouvernement risque de résulter en « a tabloid justice outcome »⁵⁴⁰.

En effet, le ton de la politique pénale tout au long des trois mandats de Tony Blair rappelle beaucoup plus celui de la presse que celui des experts qui se sont montrés très critiques à son égard. Bien entendu, la presse britannique n’est pas uniformément punitive, mais ce sont les journaux les plus punitifs, en grande partie les tabloïds, qui, parce qu’ils jouissent du tirage le plus important, ont été les plus bruyants et de ce fait ont exercé le plus d’influence. Alors que l’administration néo-travailliste a été félicitée par la presse tabloïde pour ses mesures les plus punitives, elle fait l’objet de vives critiques, notamment de la part de Martin Narey, l’ancien directeur du service pénitenciaire⁵⁴¹, de Rod Morgan, l’ancien directeur du Youth Justice Board ⁵⁴², de l’Archevêque de Cantorbéry⁵⁴³, ainsi que de nombreux universitaires et juges⁵⁴⁴. Que leur voix ait été ignorée semble confirmer l’affirmation d’Anthony Sampson selon laquelle « the government seemed to fear tabloid editors much more than it feared MPs or wider public opinion »⁵⁴⁵. Par conséquent, loin de contrôler et d’influencer la presse tabloïde, l’administration néo-travailliste est devenue en quelque sorte son otage. Elle s’est toutefois révélée être un otage conciliant, cédant facilement aux demandes des tabloïds plutôt que d’y résister. Ceci était d’autant plus facile que les politiques punitives avaient déjà reçu le soutien intellectuel des think tanks prétendant promouvoir le bon sens populaire. Malgré les critiques envers le laxisme des juges, eux aussi ont en grande partie soutenu le consensus punitif promu par les tabloïds.

Il va sans dire que les juges jouent également un rôle primordial dans la détermination de la direction de la politique pénale. Bien que leur indépendance ait été de plus en plus limitée par l’intervention du pouvoir exécutif – avec notamment la mise en place des peines minimales –, les juges possèdent encore une latitude considérable concernant le sort des délinquants. Quelles qu’aient été les intentions des ministres, les peines judiciaires n’ont pu devenir plus punitives sans la complicité des juges. En effet, à plusieurs reprises dans l’histoire récente, certains commentateurs ont fait remarquer que les juges appliquent la loi de façon beaucoup plus sévère que l’exécutif l’avait prévu. Par exemple, la condamnation avec sursis, créée pour la première fois par la loi sur la justice pénale de 1967, a rencontré la résistance des juges et elle a ainsi échoué dans son but de limiter le nombre de personnes envoyées en prison pour des peines de courte durée. La Magistrates Association – l’association professionnelle des magistrats – avait fait campagne contre l’obligation pour les juges d’infliger des condamnations avec sursis à la place de toute peine d’une durée de moins de six mois, ce qui a obligé le gouvernement d’Edward Heath à modifier la loi⁵⁴⁶. La nouvelle peine n’a eu qu’un effet de netwidening, les condamnations avec sursis étant infligées aux délinquants auxquels on n’aurait jamais infligé une peine d’incarcération⁵⁴⁷. Les juges continuaient à envoyer en prison tous ceux qu’ils y auraient envoyés auparavant. Cette histoire est bien connue : le commentateur Howard Elcock affirme que toutes les tentatives de réduire la population carcérale depuis 1945 ont été compromises par les juges. Il cite le refus des juges de tenir compte des exhortations de William Whitelaw, ministre de l’Intérieur sous Margaret Thatcher, de réduire la longueur des peines ou d’avoir davantage recours aux peines alternatives à la détention⁵⁴⁸. Par conséquent, il conclut : « Like the criminals they sentence, the Courts are incorrigible recidivists⁵⁴⁹. » En effet, au lieu d’atténuer la sévérité du gouvernement en matière pénale, les juges peuvent eux-mêmes encourager un climat punitif en infligeant des peines exemplaires et en rendant des jugements à la tonalité très moralisatrice⁵⁵⁰. Par exemple, lorsque le juge Morland a prononcé son verdict à l’encontre de Jon Venables et Robert Thompson, les assassins de James Bulger, il a décrit le crime comme un acte de « unparallelled evil and barbarity », reflétant ainsi le sentiment public fortement punitif suscité par cette affaire⁵⁵¹.

Compte tenu des vives critiques fomulées par les juges les plus hauts placés en Angleterre concernant les excès punitifs de la politique pénale du New Labour, on pourrait être amené à penser que la magistrature est devenue moins sévère que le gouvernement britannique actuel en matière pénale. Lord Woolf, l’ancien Lord Chief Justice, a fait entendre ses critiques de la politique pénale du gouvernement Blair de façon particulièrement claire. Par exemple, lors d’un discours prononcé en 2005, il a exhorté le gouvernement à faire preuve de modération concernant la quantité de législation pénale et à résister aux pressions publiques dans ce domaine⁵⁵². D’ailleurs, nous avons déjà noté que la Chambre des lords, dans sa capacité judiciaire, s’est opposée à la politique sécuritaire du gouvernement en déclarant illégal la politique de placer en détention provisoire sans procès pour une durée indéterminée des personnes soupçonnées d’actes de terrorisme⁵⁵³. De même, le tribunal de grande instance a annulé des ordonnances de contrôle (control order s) infligées par le ministre de l’Intérieur, jugeant qu’elles ne respectent pas le droit à la liberté⁵⁵⁴.

Pourtant, cette opposition aux politiques punitives représente l’exception plutôt que la règle. CIVITAS affirme que la hausse de la population carcérale est attribuable au fait que les juges sont allés à l’encontre des tentatives du gouvernement pour la réduire au moyen de son programme de Home Detention Curfew ⁵⁵⁵.

Que les juges soient actuellement très sévères est attesté par la montée inexorable de la population carcérale, principalement en raison de l’allongement des peines d’incarcération et de l’application stricte des peines. Alors que ces tendances s’expliquent aussi bien par les changements législatifs évoqués dans la première partie, il faut souligner que les juges ont néanmoins conservé une latitude importante dans la détermination des peines. Nous avons vu plus haut que la loi sur les peines a permis aux juges d’en atténuer la sévérité des peines plancher en leur permettant de ne pas les appliquer lorsqu’il existe des circonstances particulières relatives au délit ou au délinquant qui rendrait leur imposition inappropriée⁵⁵⁶. En outre, dans le cas des peines Indeterminate Sentence for Public Protection, c’est au juge de fixer la période minimum à purger avant qu’une libération éventuelle puisse être examinée par le Parole Board ⁵⁵⁷. Pour tout autre type de peine, les juges britanniques ont une latitude considérable.

Depuis le début du XXe siècle, le parlement a conféré aux tribunaux la responsabilité de la détermination de la longueur habituelle des peines pour certains délits – le going rate ou tariff – même si le parlement reste souverain dans ce domaine et peut, s’il le souhaite, obliger les juges à imposer des peines minimales ou maximales qu’il fixe lui-même⁵⁵⁸. Les juges ont donc l’habitude de fixer la durée de peine qui leur semble appropriée selon les guideline judgements établis par la cour d’appel, la pratique en vigueur dans les tribunaux inférieurs, ou, plus récemment, les directives de la Magistrates’ Association. C’est ainsi qu’une sorte de common law (droit coutumier) sur la longueur des peines a été développé par les tribunaux. Aujourd’hui, les juges sont guidés par le Sentencing Guidelines Council (SGC)⁵⁵⁹, un organisme indépendant établi par la loi sur la justice pénale de 2003 suite aux recommandations du rapport Halliday de 2001⁵⁶⁰, qui collabore avec le Sentencing Advisory Panel (établi en 1999 afin de conseiller la cour d’appel) dans le but d’élaborer une série de directives compréhensives pour rendre les peines plus claires et uniformes. On a suggéré qu’il est peu probable que le conseil limite l’indépendance des juges en raison du fait que huit de ses douze membres font partie de la magistrature⁵⁶¹. D’ailleurs, la décision de suivre ou non les conseils du SGC est entièrement facultative. C’est cette indépendance considérable des juges que l’on a souvent citée comme la raison principale de la sévérité croissante des peines pénales. Le rapport Halliday affirme que le cadre législatif ne peut avoir qu’un effet limité sur cette tendance : « Sentencing outcomes depend less on the content of the legal framework than on the way it is used. Judicial discretion, and its governance, are therefore crucial in determining sentences passed⁵⁶². »

Paradoxalement, si l’indépendance des juges a contribué à rendre le système pénal plus punitif, les juges ne sont pas à l’abri de toute influence. D’abord, tout comme le gouvernement, les juges sont influencés par le climat politique. Alors qu’ils sont seulement censés prendre en compte, lorsqu’ils fixent une peine, des facteurs tels que la gravité du délit, les circonstances personnelles du délinquant et le besoin de protéger le public, l’opinion publique joue un rôle de plus en plus important⁵⁶³. Déjà, en 1997, l’expert de la politique pénale Andrew Ashworth affirmait que depuis 1993 le nombre de peines de prison infligées avait augmenté indépendamment des changements législatifs, et il suggérait que cette tendance s’explique par le fait que la magistrature a été influencée par un climat d’opinion punitif⁵⁶⁴. Deux des Lord Chief Justice sous l’administration néo-travailliste ont établi le même constat. En 2003, Lord Woolf soulignait que la longueur moyenne des peines d’incarcération – le going rate – avait beaucoup augmenté au cours de ces dernières années en partie pour cette raison⁵⁶⁵. De même, Lord Bingham déclarait que l’augmentation de la population carcérale est fortement liée aux pressions de l’opinion publique. En général, même si les juges haut placés condamnent le populisme, ils reconnaissent que les tribunaux doivent répondre aux inquiétudes du public. Alors que Lord Bingham affirme qu’un juge doit faire attention à ne pas être « blown hither and thither by every wind of political or penal fashion » et qu’il doit « close his or her ears to public and media clamour », il reconnaît néanmoins que « the sentence must always have regard to the wider public interest »⁵⁶⁶.

En effet, la plupart des juges britanniques se considèrent comme des serviteurs du public qui doivent exprimer la volonté générale. Le fait de répondre aux pressions plus ou moins punitives du public n’est pas un phénomène récent. Au XVIIIe siècle par exemple, les juges, soucieux de tenir compte du sentiment public et de conserver un soutien populaire, avaient l’habitude d’infliger des peines bien moins sévères que la loi le prescrivait⁵⁶⁷. En 1965, à un moment où les questions de justice pénale suscitaient beaucoup moins de controverse qu’actuellement, Lord Parker, Lord Chief Justice de 1958 à 1971, déclarait que le juge d’instance devait avoir le droit de refléter la désapprobation du public en infligeant des peines d’une longueur exceptionnelle dans les cas appropriés⁵⁶⁸. Plus récemment nous avons remarqué que la cour d’appel, dans l’affaire Keogh (concernant un délinquant jugé coupable d’avoir dérobé des biens d’une valeur de £ 35 dans un magasin de bricolage), avait imposé une peine très sévère pour un délit mineur afin de s’accorder le mieux possible au sentiment public punitif⁵⁶⁹. Les juges ne sont pas à l’abri de l’influence des médias non plus. Même Lord Woolf, critiqué par Charles Murray pour son laxisme en politique pénale⁵⁷⁰, a succombé en 2002 à la panique publique signalée dans les médias suite à une série de vols de téléphones portables en augmentant les peines « excessivement indulgentes » prononcées à l’encontre de deux voleurs et il a préconisé que les peines pour ce délit soient désormais de 18 mois au moins, voire de 5 ans ou plus pour les cas les plus violents⁵⁷¹.

Contrairement à ce qu’affirme CIVITAS, la portée punitive de la pratique judicaire récente ne s’oppose donc pas à l’approche du gouvernement. S’il y a eu des querelles entre les deux parties, la source du conflit a davantage été la question de l’indépendance judiciaire plus que les désagréments concernant la direction de la politique pénale. En réalité, force est de constater que les juges sont également influencés par l’exécutif. Lorsqu’un gouvernement met en place des lois de plus en plus sévères, il leur est difficile de faire autrement – comme nous l’avons suggéré plus haut, des peines plancher peuvent créer un mauvais précédent que les juges se trouvent contraints de suivre par souci d’uniformité⁵⁷². Mais le fait de suivre la politique du gouvernement peut également être considéré comme un acte tout à fait naturel de leur part. L’expert britannique de la magistrature J. A. G.  Griffith affirme que les juges font partie de l’Establishment, ce qui les prédispose à le soutenir quel que soit leur opposition à certaines politiques particulières :

‘[Judges have a] unifying attitude of mind, a political position, which is primarily concerned to protect and conserve certain values and institutions. This does not mean that the judiciary invariably supports what governments do or even what Conservative governments do. Individually, judges may support the Conservative or Labour or the Liberal parties. Collectively, in their function and by their nature, they are neither Tories nor Socialists nor Liberals. They are protectors and conservators of what has been, of the relationships and interests on which, in their view, our society is founded. They do not regard their role as radical or even reformist, only (on occasion) corrective ⁵⁷³ .’

Étant donné le milieu social des juges, leur soutien à l’ordre établi ne doit pas nous étonner. Gary Slapper, professeur de droit et collaborateur à The Times, cite une étude récente qui établit que 70 % des juges britanniques ont été éduqués dans les écoles privées et que 78 % ont fait leurs études supérieures à l’Universite d’Oxford ou de Cambridge⁵⁷⁴. En outre, parmi les 639 circuit judges (les juges des tribunaux d’instance et/ou des cours d’assises) en Angleterre et au pays de Galles, il y a seulement 73 femmes⁵⁷⁵ et 9 personnes issues d’une minorité ethnique⁵⁷⁶. Parmi les 108 juges des tribunaux de grande instance, il y a 10 femmes⁵⁷⁷ et une seule personne issue d’une minorité ethnique⁵⁷⁸. Tous les chefs de section sont des hommes blancs⁵⁷⁹. Au total, les femmes représentent 18,7 % de la magistrature, et les minorités ethniques 3,5 %⁵⁸⁰. Par conséquent, tout comme la Chambre des communes – qui ne compte parmi ses membres que 19,5 % de femmes⁵⁸¹, 1,8 % de minorités ethniques⁵⁸², et dont 27 % ont été éduqués aux universités d’Oxford ou de Cambridge⁵⁸³ –, la magistrature est peu représentative de la population britannique, ce qui la rend probablement moins capable de sympathiser avec les problèmes de la majorité des personnes qui se trouvent devant les tribunaux (nous avons déjà fait remarquer que la distance sociale peut alimenter des sentiments punitifs⁵⁸⁴). Selon Griffith, la composition de la magistrature n’est toutefois pas la seule raison de leur partialité – ceci s’explique également par la façon dont ils sont nommés⁵⁸⁵.

Alors que les principes de l’indépendance de la magistrature et de la séparation des pouvoirs entre les trois branches sont bien établis par la constitution britannique, en Angleterre et au pays de Galles les juges sont sélectionnés par un membre de l’exécutif, le lord Chancelier (Lord Chancellor). Soit il les nomme directement, soit il les recommande au Premier ministre et à la reine qui les nomme officiellement. Jusqu’à récemment le lord Chancelier comptait parmi ses fonctions celles de chef de la magistrature, de juge haut placé, de président de la Chambre des lords, ou de ministre à la tête de son propre ministère, qui s’occupe de l’administration des tribunaux, des affaires constitutionnelles, des services légaux et de la réforme du droit civil et familial⁵⁸⁶. Étant donné que le lord Chancelier est nommé par le Premier ministre (en l’occurrence, les deux occupants du poste dans l’administration néo-travailliste – Derry Irvine et Charlie Falconer – sont des amis personnels de Tony Blair), il a souvent été suggéré que l’indépendance de la magistrature est potentiellement menacée. Par le passé, les considérations politiques ont parfois joué un rôle dans le processus de sélection des juges. Lord Halsbury, lord Chancelier de 1885 à 1905, aurait été influencé par ses sympathies politiques dans la nomination des juges⁵⁸⁷. De même, Lord Loreburn, lord Chancelier de 1905 à 1912, aurait cédé aux souhaits du Premier ministre, Herbert Asquith, de récompenser des avocats libéraux par des postes dans la magistrature⁵⁸⁸. En effet, le processus de sélection des juges était très obscur et largement tenu secret. D’après le gouvernement britannique lui-même, le lord Chancelier avait un degré d’autonomie considérable sur la sélection des membres de la magistrature⁵⁸⁹. Il faisait ses recommandations suivant des discussions privées et informelles avec les juges les plus gradés, qui avaient tendance à donner leur avis personnel concernant qui ferait un bon juge sans que les qualités nécessaires au poste soient préalablement définies⁵⁹⁰. Par conséquent, certains se sont plaints que des personnes de talent aient été exclues simplement parce qu’elles ne rentraient pas dans le moule de l’Establishment ⁵⁹¹.

Aux termes de son projet de réforme constitutionnelle, l’administration néo-travailliste a tenté de répondre aux inquiétudes concernant l’indépendance de la magistrature. En 2003 le premier ministre a lancé un processus de consultation sur le système de nomination des juges et sur le rôle du lord Chancelier. Le dernier occupant du poste sous l’administration néo-travailliste, Lord Falconer de Thoroton, constate sur ce point : « In a modern democratic society it is no longer acceptable for judicial appointments to be entirely in the hands of a Government Minister⁵⁹². » Il note qu’afin que les juges puissent être des observateurs efficaces de l’exécutif, le processus de sélection des juges doit être indépendant du gouvernement, transparent et responsable devant le public, dont il doit avoir la confiance⁵⁹³. Il fait également remarquer que la magistrature est presque exclusivement blanche, masculine et issue d’un milieu social étroit⁵⁹⁴. Par conséquent, la loi sur la réforme constitutionnelle de 2005 (The Constitutional Reform Act) a modifié le système en limitant le rôle du lord Chancelier par la création d’une commission indépendante – le Judicial Appointments Commission – qui, depuis avril 2006, est désormais responsable de la sélection des juges. Le lord Chancelier conserve néanmoins le pouvoir de rejeter les candidats sélectionnés par la nouvelle Commission, ce qui porte certains commentateurs à suggérer que la réforme est très limitée. Conscient de ces critiques, l’administration néo-travailliste a fait publier en octobre 2007 un document consultatif sur la possibilité d’apporter des réformes supplémentaires au système, notamment de limiter davantage le rôle du lord Chancelier dans le processus de sélection ⁵⁹⁵.

Cependant, quelle que soit la portée de ces réformes, compte tenu du fait que les juges, une fois nommés, deviennent titulaires, il faut attendre des années avant que la composition de la magistrature change de façon significative. Pour l’instant, et pendant les trois mandats du gouvernement Blair, quasiment tous les juges ont été effectivement nommés par l’exécutif. Griffith considérait en 1997 que là est la raison pour laquelle le talent ne suffit pas en lui-même pour devenir juge⁵⁹⁶. Selon lui, « unorthodoxy in political opinion is a certain disqualification for appointment »⁵⁹⁷. On ne suggère pas ici que l’exécutif a abusé de sa position mais simplement que, étant donné le milieu social similaire entre l’exécutif et la magistrature, le principe de la séparation absolue des pouvoirs aurait été difficilement applicable en pratique. Il ne faut pas s’étonner que la sévérité exécutive en politique pénale ait été suivie d’une sévérité juridique en pratique, et vice versa.

Il ne faut pourtant pas ignorer les conflits qui apparaissent de temps en temps entre la magistrature et le gouvernement lorsque la première ne respecte pas l’intention législative. Nous avons déjà vu que, dans le passé, la magistrature s’est souvent montrée plus ou moins punitive que le gouvernement à différentes époques. On peut citer comme exemple, d’un côté, la sévérité dont la magistrature a fait preuve dans l’application de la loi sur la justice pénale de 1991⁵⁹⁸ ou encore la façon dont elle a fait appliquer la peine avec sursis dans les années 1970⁵⁹⁹, de l’autre, sa propension à atténuer la sévérité de la peine de mort au XVIIIe siècle⁶⁰⁰ et celle des peines indéterminées au début du XXe siècle⁶⁰¹. Or, depuis 1993 au moins, à l’exception de quelques appels à la modération provenant de juges gradés, la magistrature a en général suivi la même trajectoire punitive que le gouvernement. La presse aussi a majoritairement pris le train punitif. Il faut se demander pourquoi, à l’heure actuelle, le consensus punitif est si puissant. Pourquoi est-ce que l’administration néo-travailliste, ses experts du ministère de l’Intérieur et d’autres acteurs du système de justice pénal n’ont-ils pas résisté au climat punitif, tout comme les élites de la période d’après-guerre y sont parvenues lorsqu’elles ont fait voter des lois peu populaires comme celle qui abolissait la peine de mort, ou d’autres lois encore qui favorisaient les peines alternatives à la détention carcérale ?