1.1.2 Conventions, avant-contrats, contrats

Si la préoccupation principale de la loi Hoguet est la protection du consommateur, son principe fondamental est que l'agent immobilier, comme l'administrateur de biens, sont des mandataires. En ce sens, ils descendent directement de l'agent d'affaires du code du commerce de 1807. Cette situation peut surprendre dans la mesure où l'activité d'agent immobilier semble se rapprocher plutôt de celle de courtier. Le terme anglo-saxon désignant l'agent est d'ailleurs celui de courtier ("broker") dont les "mandats" ne sont que des "listings". La différence théorique entre les deux est que le mandataire représente un mandant envers qui il a traditionnellement des obligations de loyauté, de fidélité, de diligence, d'information et de conseil. Il exerce pour lui des activités définies dans le cadre de leur convention (le mandat), tandis que le courtier, qui travaille à rapprocher deux contractants, doit diffuser toute information pertinente aux deux parties. L'intermédiation ne renvoie donc pas uniquement à une distinction entre les opérateurs indépendants (négociants) et ceux liés à une des parties (mandant, donneur d'ordres et commettant), mais également à la question de la délégation et des obligations de l'intermédiaire vis-à-vis de chacune des parties qu'il rapproche. A cet égard, on peut ajouter une troisième figure à celle du mandataire et du courtier : le commissionnaire, qui agit en son nom propre mais pour le compte d'un tiers. Néanmoins, il peut y avoir confusion entre le vocabulaire, historiquement constitué, attaché à une profession et la distinction faite en droit. C'est ainsi qu'un courtier en assurances travaille dans le cadre d'un mandat. De la même façon, le mandat de l'agent immobilier présente un certain nombre de particularités : l'agent peut avoir un mandat de recherche et un mandat de vente pour le même bien, et la rémunération peut être effectuée par le vendeur, par l'acheteur ou par les deux. Il a également un devoir de conseil envers les deux parties, même lorsqu'il ne détient un mandat que de l'une d'elle. On retrouve dans ces orientations la préoccupation pour la protection des particuliers. Avant la loi Hoguet en effet, il était possible de considérer qu'il existait un mandat tacite, tandis qu'actuellement le fait d'entamer la négociation sans mandat écrit engage la responsabilité pénale de l'agent. Il n'en reste pas moins que la question de savoir qui est le "vrai" client de l'agent immobilier peut se poser, en particulier autour de la commission : il est tour à tour soupçonné par l'acquéreur de pousser les prix à la hausse pour toucher une commission plus importante, et par le vendeur de vouloir brader le bien pour réaliser une vente à n'importe quelle condition. Plus généralement, la volonté de presser la réalisation de la transaction peut être perçue comme contradictoire avec le devoir de conseil ou la défense des intérêts de l'une des parties.