L’articulation de la négociation et de la consultation était uniquement issue de la pratique interinstitutionnelle, d’une collaboration entre les délégués syndicaux et le comité d'entreprise sans qu’aucun cadre légal n’existe. Depuis 2005, cette articulation trouve des réponses législatives ponctuelles en droit interne.
En effet, des thèmes nouveaux, autrefois réservés à la consultation, ont été ouverts à la négociation par des lois récentes. L’un de ces thèmes porte sur la procédure de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement économique collectif543. La négociation porte alors automatiquement sur l’articulation nouvelle qui existe entre négociation et consultation.
Ces nouvelles lois ont été influencées par le droit communautaire. Les directives traitant - de manière connexe - de cette question ne sont pas sans ascendant sur le droit français. L’apparition de négociation portant spécifiquement sur l’articulation de la négociation et de la consultation, notamment pendant les procédures de licenciement économique collectif, est une forme de réception indirecte544 du droit communautaire.
Ainsi, depuis quelques années, deux formes d’articulation de la négociation collective et de la consultation coexistent : il s’agit de la "navette représentative" et des négociations collectives portant sur la consultation. La forme la plus ancienne d’articulation (la navette représentative) n’est pas régie par un texte de loi, tandis que les négociations sur la forme de la consultation ne semblent s’appliquer que lorsqu’un texte de loi le prévoit (dans la mesure où l’accord peut déroger in pejus à la loi).
La négociation sur la consultation va au-delà d’une simple articulation des procédures, elle place la consultation sous sa tutelle. Les deux procédures ne s’articulent pas, l’une prend le dessus sur l’autre. D’ailleurs, l’articulation négociée entre les deux procédures va bousculer la représentation des salariés (Section 1), puisqu’elle instaure un rapport de dépendance entre le comité d'entreprise et le délégué syndical. Le rapport entre le comité d'entreprise et les délégués syndicaux est donc complexe parce qu’il existe une relation de sujétion.
Parallèlement à cette négociation sur la consultation, d’autres thèmes nouveaux sont ouverts à la négociation. Ces thèmes sortent du cadre de la définition légale de la négociation.
Les accords permettant de décider du contenu de la consultation, tout comme ceux qui traitent de thèmes se situant en-dehors du périmètre de la négociation, sont d’un genre nouveau qui ne répond pas à la définition légale de la négociation. Il s’agirait plutôt de la création d’une nouvelle forme de participation (Section 2).
Doit-on analyser la possibilité de négocier sur la consultation comme constitutive en elle-même d’un nouveau mode de participation ? Ou bien l’ensemble de ces nouveaux thèmes, exorbitant du droit commun de la négociation, forment-ils cette nouvelle déclinaison du principe de participation ?
Il s’agit de la loi n° 2005-32 du 18 Janvier 2005 qui pérennise les accords de méthode, permettant de redessiner par accords la procédure de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement économique collectif.
La loi n° 2005-32 du 18 Janvier 2005 n’est pas présentée comme la transposition d’une directive européenne, aussi la réception du droit communautaire ne peut-elle qu’être indirecte.