1.1 De la clémence historique au durcissement de la lutte contre la violence politique

En France historiquement, nous avons pu observer que l’infraction politique bénéficiait d’une relative clémence de la part des institutions pénales. Distingués des crimes de droit commun, les crimes « politiques » jouissaient d’une indulgence dans l’exécution de la peine (assouplissement du régime pénitentiaire par exemple) et échappaient à l’extradition vers un autre pays.

‘« Si l’on considère les délits politiques dans leurs généralité, on est frappé du fait qu’ils sont, le plus souvent, traités avec plus de bienveillance – disons plutôt avec moins de mépris – que les délits ordinaires. […] Ces mesures, même si elles ne sont pas toutes, à proprement parler, des mesures de faveur, sont des signes manifestes que les infractions politiques sont d’une autre nature que les délits de droit commun » (Lévy-Bruhl, 1964, p. 133).’

Cette dichotomie trouvait son origine dans la nature libérale des démocraties ; régime né de la contestation qui acceptait comme un de ses fondements le droit à la critique¹⁵⁵. En outre, la nature généreuse conférée par l’opinion aux motivations politiques mêmes illégales (à la différence des délits de droit commun motivés par l’intérêt égoïste), renforce cette bienveillance¹⁵⁶. Cette protection s’est retrouvée au niveau interétatique, dès 1832, dans des accords bilatéraux conclus entre la France et la Suisse puis en 1834 avec la Belgique. Cette indulgence fut également consacrée par la loi sur l’extradition de 1833 qui interdisait explicitement l’extradition des délinquants politiques.

Cette position n’était pas spécifique à la France puisque la Belgique connaissait, depuis sa Constitution de 1830, un « régime de faveur » de l’infraction politique qui a couru tout au long du vingtième siècle¹⁵⁷. L’origine de cette distinction provenait d’un même présupposé moral favorable.

‘« Sur le fond, il s’agissait de consacrer juridiquement le principe selon lequel un acte illégal accompli avec un dessein politique, s’il reste condamnable en vertu des moyens, manifeste une certaine “grandeur d’âme” dans le chef de son auteur en vertu de la fin poursuivie qui impose d’être distinguée des motivations les plus basses des délits de droit commun » (Moucheron, 2006).’

Toutefois si la distinction entre la motivation politique et la motivation criminelle entrainait une différence de traitement entre deux délits similaires, son origine n’a pas été précisée. En Belgique, le délit politique n’a pas été défini ni par la Constitution de 1830, ni par le Code pénal de 1867, laissant à la jurisprudence le soin d’en délimiter les contours. S’adaptant aux évolutions sociales (et notamment aux exigences politiques d’une répression accrue des désordres politiques), l’approche jurisprudentielle a contribué à rétrécir le champ d’action du délit politique et à rendre son application plus difficile. La Cour de cassation belge distinguait un élément matériel et un élément intentionnel de l’action délictueuse.

Le premier critère se rattachait aux atteintes au fonctionnement des institutions étatiques à l’intérieur (nature institutionnelle de l’État, prérogatives du Roi, fonctionnement des différentes assemblées, droits politiques des citoyens, etc.) comme à l’extérieur du pays (atteinte à l’intégrité territoriale, à l’indépendance nationale ou aux relations entre les États). Le second critère s’intéressait à la motivation politique du crime. Cette double appréhension de l’infraction politique, à partir d’un critère objectif et d’un autre subjectif, servira de base à la définition du terrorisme dans la législation française.

A son origine, en 1810, le Code pénal français ne comportait aucune définition de l’infraction politique. Sa caractérisation s’effectuait donc par la mobilisation de deux critères distinctifs : la motivation et la cible de l’acte illicite. Cette double caractérisation tentait de recouvrir un élément subjectif (le mobile) et un élément objectif (la cible visée). Le critère subjectif renvoyait aux mobiles du criminel : il ne s’agissait pas de mesurer la gravité du crime commis mais d’évaluer les raisons profondes qui lui ont donné naissance. Ainsi l’acte politique comportait une part d’honneur puisqu’il relevait du désintéressement. Difficile à distinguer en pratique¹⁵⁸, le délit politique se vit adjoindre un critère plus objectif, constitué par la cible politique du crime, c’est-à-dire toute atteinte à l’ordre politique du pays. La visée politique recouvrait les agissements illégaux contre les droits politiques des citoyens, l’organisation institutionnelle ou le fonctionnement de l’État. Le 21 décembre 1927, la chambre d’accusation de Nancy précisa sa conception de la définition de l’infraction politique et fit du délit politique un acte « [portant] atteinte essentiellement à la forme constitutionnelle d’une nation ou aux institutions politiques qu’elle s’est donnée et dont les manifestations sont exclusivement dirigées contre le gouvernement d’un pays » (Semaine Juridique, 1928, 2, 84, cité par Gozzi, 2003, p. 51). Cette définition étendue du délit politique se heurta surtout à la contradiction inhérente de cette qualification : sa variabilité historique.

Henri Lévy-Bruhl pris l’exemple du régicide, crime politique par essence, à la fois par sa visée de subversion du pouvoir étatique, représenté par sa plus haute personnalité, et par son caractère altruiste (Lévy-Bruhl, 1964, p. 136). Pourtant, le régicide fut exclu des infractions politiques en France, dès 1855, après une tentative d’assassinat contre Napoléon III. L’insertion d’une clause spéciale, au sein d’un traité bilatéral entre la France et la Belgique, déniait le caractère politique aux attentats commis contre un chef d’État étranger ou sa famille¹⁵⁹. Alors que la vague du terrorisme anarchiste au tournant du dix-neuvième et du vingtième siècle accentua la nécessité d’une répression accrue¹⁶⁰, les définitions juridiques du terrorisme prolongèrent ce paradoxe.

Nous avons montré au cours de notre premier chapitre que le terrorisme relève de la violence politique tant par les motivations idéologiques des acteurs clandestins que par la visée anti-étatique de leurs crimes¹⁶¹. Mais la gravité conférée à ces actes par les gouvernements successifs s’accorda mal avec les privilèges relatifs accordés aux infractions politiques. C’est pourquoi la pratique judiciaire emprunta deux voies différentes pour condamner sévèrement le terrorisme sans remettre en cause le statut privilégié de l’infraction politique : la simulation qui renvoie à la dramatisation, notamment par l’usage de représentations ou de procédures militaires, et la dissimulation qui consiste en une criminalisation d’un acte « politique ».

‘« Les politiques de prévention et de répression du terrorisme, une fois mises en place ne peuvent fonctionner qu’autour de deux schémas qui, chacun à leur manière, occultent la spécificité du terrorisme. Dans le premier cas, on dissimule le terrorisme en l’assimilant aux pratiques de droit commun, on lui retira sa spécificité politique et collective pour ne le traiter qu’en terme de criminalité individuelle. Dans le second cas, on l’assimile à une nouvelle forme de guerre, on ne lui donne que son caractère politique pour pouvoir lui appliquer un raisonnement stratégique, délimitant l’ennemi, ses tactiques, sa stratégie indirecte… On simule l’affrontement guerrier. Bref, le terrorisme est toujours nié, soit par excès, soit par défaut, dans la relation qu’il entretient avec la société » (Bigo, Hermant, 1986, p. 511).’

Le champ extraditionnel fut un des lieux d’actualisation de ces différentes approches judiciaires. Il illustra notamment la stratégie de dissimulation qui prit la forme d’une dépolitisation de l’acte terroriste tandis que l’État français maintenait des procédures d’exceptions issues du droit de la guerre pour réprimer le terrorisme.