1.3 La constitution insuffisante d’une infraction autonome (1986-2001)

Nous avons vu que le choix du double critère, objectif et subjectif, dans la qualification des infractions politiques ou terroristes, laissait une marge de manœuvre considérable aux juges, toujours susceptibles d’être contraints par les pressions du corps social ou politique. D’autre part, la gravité des actes et le volontarisme politique s’accordaient difficilement avec un régime pénal, procédurier et pénitentiaire plus clément pour les crimes politiques, au moment où la France devait faire face à une série d’attentats meurtriers. Le législateur tenta donc dépasser ces contradictions en constituant une incrimination sui generis des faits terroristes dans la loi du 9 septembre 1986.

Jusqu’à lors, la violence politique était condamnée par des incriminations éparses tant dans leur contenu, alternant l’exceptionnalité et la clémence, que dans leur localisation. Par exemple, le délit d’apologie des actes relevant du terrorisme, toujours en vigueur, relève de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse¹⁶⁴. Cependant, l’insuffisante clarté de la double distinction consacrée par l’instauration du nouveau Code Pénal et l’accumulation des réformes législatives sans modification de la définition originelle, n’ont pas modifié le biais originel des incriminations politiques : leur plasticité.

‘« Il nous paraît alors difficile de considérer l’avènement de la notion de terrorisme comme une avancée satisfaisante. En effet, ce qui en 1986 n’avait pu être considérée comme une caractérisation opportune de l’acte de terrorisme est devenue aujourd’hui, de par son intégration dans le Code pénal nouveau, la base tout à fait acceptable d’une nouvelle incrimination » (Gozzi, 2003, p. 55).’

Dans le projet de loi de juin 1986 consacré à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme, le gouvernement n’avait pas la volonté de créer une infraction terroriste autonome.

Le ministre de la Justice Albin Chalandon ne souhaitait n’apporter que des modifications substantielles au socle législatif déjà existant. Dans le cas contraire, le législateur se serait heurté à plusieurs écueils juridiques notamment la remise en cause de la hiérarchie des peines. En effet, une incrimination terroriste autonome aurait recouvert des infractions très diverses (allant de l’assassinat à la détention d’arme) au sein d’une même sanction. L’absence de définition spécifique du crime terroriste dans les autres législations nationales auraient engendré des situations inextricables lors des procédures d’extradition (Marchetti, 2003, p. 599). Pourtant, en dépit de la mesure affichée par le gouvernement, la combinaison d’un critère objectif (à partir d’actes déjà incriminés dans le Code Pénal) et d’un critère subjectif (l’effet recherché par l’auteur : la terreur) ouvrant droit à des procédures particulières, conduisit à une définition spécifique du terrorisme. L’entrée en vigueur du nouveau Code Pénal, le 1er mars 1994, lèvera cette ambiguïté en instituant un chapitre spécifique sur le terrorisme et un régime de peines autonomes.

La loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 établit donc une définition des actes de terrorisme résultant de la combinaison d’une liste objective d’infractions et d’une intention particulière de l’auteur.

‘« Elle a admis que le terrorisme ne présentait pas de spécificité en soi, mais en relation avec un contexte particulier. Cela signifie qu’il ne faut pas rechercher dans la nature même de l’infraction ce qui permet de déterminer sa qualification de terroriste. N’importe quel acte répressible du droit commun (assassinat, destruction, prise d’otages…) peut donc dorénavant être défini comme “terroriste”, à la condition toutefois qu’il intervienne dans un certain contexte c’est-à-dire qui rende compte d’un but poursuivi, des conséquences de ces agissements, et des moyens utilisés » (Marchetti, 2003, p. 602).’

Cette définition servit de base à un système répressif antiterroriste dérogatoire et original. La dérogation se déployait au départ au cours de la procédure pénale (extension de la durée de la garde à vue à quatre jours, report de l’intervention de l’avocat à la soixante-douzième heure de garde à vue, compétence nationale du procureur de Paris et du juge d’instruction de Paris) puis rapidement au niveau du jugement : la loi n° 86-1322 du 30 décembre 1986 a modifié le code de procédure pénale et complété la loi du 9 septembre 1986 en constituant une cours d’assises spéciales afin de juger les crimes terroristes (article 706-25 du Code de Procédure Pénale). Elle comprend notamment un jury uniquement composé de magistrats et non de citoyens. Pour fonder la distinction entre régime général et régime dérogatoire, le législateur a du déterminer une infraction particulière.

‘« Constituent des actes de terrorisme, lorsqu’elles sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, les infractions suivantes […] » (article 421-1, Titre 2 : Du terrorisme, Chapitre 1er : Des actes de terrorisme, Code Pénal¹⁶⁵).’

Cet article reprend le schéma classique de l’infraction politique, c’est-à-dire un crime de droit commun combiné à un élément objectif et un élément subjectif. L’incrimination terroriste se fonde ici sur la combinaison d’un effet attendu (le trouble à l’ordre public) qui constitue l’élément objectif et du moyen pour y parvenir (l’intimidation ou la terreur). La définition française du terrorisme nécessite donc au préalable une liste d’infractions, facilement identifiables et qui visent l’exhaustivité.

Ainsi, les infractions suivantes sont susceptibles de tomber sous le coup de l’article 421-1 du Code pénal : les atteintes volontaires à la vie et à l’intégrité de la personne, les atteintes à la liberté des personnes (enlèvement ou séquestration des personnes et détournement d’aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport), les atteintes aux biens (vols simples ou aggravés, extorsions, infractions informatiques) et les infractions obstacles c’est-à-dire celles qui visent à prévenir des agissements plus graves (fabrication, détention ou recel de bombes, d’engins explosifs et d’armes). Mais c’est le mobile de l’auteur qui détient une place déterminante dans la constitution de l’infraction puisque c’est lui qui fonde la distinction du crime terroriste. Si la conscience de l’acte illicite (le dol général) est requise¹⁶⁶, celle-ci est insuffisante et nécessite un dol spécifique, combinaison d’une fin (le trouble à l’ordre public) et d’un moyen (la terreur ou l’intimidation). Si le législateur a toutefois rajouté l’intentionnalité de l’acte, à l’occasion de la loi du 22 juillet 1996¹⁶⁷, c’est bien un dol particulier qui fonde l’incrimination « terroriste ».

‘« [S’]agissant du terrorisme en particulier, seule l’intention délictueuse dirigée vers l’obtention d’un résultat déterminé permet de le caractériser. En d’autres termes, le mobile spécifique qui anime l’infraction terroriste, à savoir un dol spécial particulier, distingue cet acte des infractions ordinaires de droit commun. Pour le législateur, ce dol spécial consiste en la relation de l’acte avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » (Gozzi, 2003, p. 65).’

Malgré la volonté d’explicitation, cette définition paraît insatisfaisante sur de nombreux points : dans la mesure de la gravité de l’atteinte à l’ordre public (« gravement »), dans la constitution de l’atteinte à l’ordre public¹⁶⁸ ou de la caractérisation de l’usage de l’intimidation ou de la terreur.

Cette définition a été critiquée par les parlementaires socialistes de l’époque qui préféraient remplacer la notion d’atteinte à l’ordre public par l’« atteinte aux institutions démocratiques, à l’autorité légitime des pouvoirs publics ou à l’intégrité du territoire » (cité par Le Monde, 29 et 30 juin 1986)¹⁶⁹. Cette version aurait eu le mérite de signifier plus clairement l’objectif de l’acte terroriste (l’État) plutôt que le vague « trouble à l’ordre public ». L’opposition critiquait également le recours à un régime dérogatoire à l’aide d’une définition juridique imprécise et donc subjective¹⁷⁰. Cette loi a pourtant été acceptée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 3 septembre 1986 qui a jugé le critère discriminant suffisamment précis pour être conforme à la légalité criminelle¹⁷¹.

Le Conseil a toutefois censuré l’article 4 de la loi qui prévoyait l’extension du régime dérogatoire aux crimes et délits contre la sûreté de l’État. L’assimilation automatique des atteintes à la sûreté de l’État à des menées terroristes constituait, selon les Sages, une rupture à la règle d’égalité¹⁷² ; alors même que le gouvernement justifiait le régime dérogatoire (et la nécessité d’une nouvelle loi) par les spécificités propres du terrorisme, différentes des atteintes à la sûreté de l’État (Le Monde, 5 septembre 1986). Des spécificités d’autant plus difficiles à cerner que le législateur, comme le note avec justesse Marie-Hélène Gozzi, a inversé dans sa définition les caractéristiques du terrorisme en faisant de la terreur le moyen et non, la fin de l’action terroriste.

‘« En effet, pour les rédacteurs du texte, le but poursuivi est celui de troubler gravement l’ordre public. Il s’agirait donc de l’objectif animant l’entreprise terroriste. Au contraire, nous croyons que ce trouble est la conséquence de l’action terroriste. A cet égard, le but poursuivi est pour nous l’apparition d’une intimidation ou d’une terreur au sein de la société victime » (Gozzi, 2003, p. 68).’

Cependant ces deux éléments demeurent difficiles à fonder juridiquement à cause de leur plasticité.

La jurisprudence n’est pas parvenue expliciter le flou inhérent à cette définition¹⁷³. Cette qualification demeure éminemment politique et donc à apprécier en fonction du contexte politique et, non, de l’essence « objectivement » terroriste d’un acte criminel. Certains magistrats reconnaissent d’ailleurs toute la difficulté de l’interprétation dans de tels cas.

‘« Il n’y a pas de mur de Berlin entre des affaires de violence de grande ampleur de droit commun et de violence collective de nature terroriste. Le juge doit faire une interprétation réfléchie et dépassionnée de la loi, le plus loin possible du champ politique » (Gilbert Thiel cité dans Libération, 26 novembre 2008). ’

Cette définition insatisfaisante est pourtant vue comme la garantie de l’efficacité du système français car elle permet de cibler, grâce à leur dénomination, un ensemble de crimes spécifiques. « Nous avons un arsenal adapté, contrairement à certains pays européens, car depuis longtemps, nous avons aussi qualifié les crimes de terrorisme, nous pouvons les incriminer » (Marylise Lebranchu, 19 octobre 2001). Mais la dénomination n’enlève en rien le caractère général de la définition. Cette aporie est dépassée par un argument proche de la tautologie.

‘« Il faut raison garder. On est très vigilants. On a un arsenal effectivement important. […] Mais, à chaque fois, pour que ce soit qualifié de “terrorisme”, il faut que ce soit effectivement lié à du terrorisme, que le trafic d’argent, d’armes ou l’action menée soient bien liés à une organisation de terrorisme » (ibid.). ’

L’argumentation est imparable : si un crime est considéré comme terroriste par la justice, c’est parce qu’il possède un lien avec le terrorisme. Heureusement que « de ce côté, nous sommes quand même très protégés. Nous sommes dans un pays des droits de l’homme » (ibid.). En dépit d’une définition laissant une marge de manœuvre très importante aux magistrats chargés d’instruire, les droits des citoyens sont parfaitement garantis par l’invocation des droits de l’homme. On pourrait considérer au contraire que c’est une détermination précise des critères de l’incrimination terroriste qui garantirait au mieux des droits de l’homme si promptement revendiqués.

Cette absence de précision est d’autant plus regrettable qu’au-delà, d’enclencher un régime dérogatoire plus sévère ce qui est déjà loin d’être négligeable, certains acteurs de la lutte antiterroriste revendiquent le fait que ces dispositifs juridiques puissent avoir une fonction prémonitoire. « On peut effectivement se demander si l’évolution judiciaire et juridique en matière de lutte antiterroriste ne constitue pas un élément précurseur de la lutte cotre la criminalité en général » (Jean-Pierre Pochon¹⁷⁴, Pochon et Caprioli, 2004, p. 157). Malheureusement les réformes suivantes n’apporteront pas d’éclaircissements supplémentaires quant à la définition originelle ce qui n’empêchera pas le législateur d’approfondir le sillon antiterroriste creusé.

Ainsi, la loi du 22 juillet 1992 a renforcé les mesures adoptées en 1986 en punissant les faits de terrorisme par une échelle de peines propres, conduisant à une aggravation des sanctions par rapport aux mêmes crimes et délits, quand ils ne sont pas qualifiés de « terroristes »¹⁷⁵. Cette loi consacre donc la dérogation du régime juridique antiterroriste par le durcissement dans l’exécution des peines. Dans son article 52, la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative a étendu la durée de la prescription du crime de terrorisme, pour la peine et pour l’action publique à trente ans¹⁷⁶. La loi du 22 juillet 1996¹⁷⁷ rajouta, outre l’intentionnalité du crime terroriste, une incrimination spéciale, l’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (AMT), ouvrant la voie à une stratégie judiciaire préventive. « Constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents » (article 3). L’AMT permet de poursuivre sous le régime de l’infraction terroriste des individus, sur la seule constatation de l’existence d’un ou plusieurs faits matériels concrétisant un projet criminel, si ces faits démontrent l’appartenance à un groupement déclaré terroriste sur le fondement d’association de malfaiteurs¹⁷⁸.

L’application de cette incrimination a été étendue par la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, aux personnes ne pouvant justifier de leur train de vie et étant en relation avec des membres d’une entreprise terroriste¹⁷⁹. Une autre infraction, le financement des actes de terrorisme, a été créée par la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001. L’article 33 de cette loi rajoute à la liste des infractions terroristes de l’article 421-1, la fourniture, l’organisation ou le conseil de biens financiers dans la perspective consciente de la réalisation d’un acte terroriste, que ce dernier ne se concrétise ou pas¹⁸⁰. Une dernière infraction terroriste, le « terrorisme écologique », a été créée par la loi du 9 mai 2004 d’une manière originale : elle cumule une infraction nouvelle (l’introduction dans le sol, l’air, les eaux ou la nourriture des substances toxiques) et le dol spécifique (« troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur »)¹⁸¹.

En étendant le champ des infractions terroristes, le législateur a montré sa volonté de réprimer fortement cette forme particulière de violence politique tout en évitant l’adoption de législations d’exception. Dès l’origine, la puissance publique s’est dotée de pouvoirs dérogatoires et permanents, basés sur un critère spécifique. Pour les acteurs de la lutte antiterroriste, ce système permet d’ancrer le juge au cœur de la lutte antiterroriste, de maintenir les principes essentiels du droit et de cadrer la lutte dans le respect des libertés publiques. Ce constat explique le maintien de cette stratégie à la suite des attentats du 11 septembre 2001. Pourtant, ces réformes législatives successives n’ont pas apporté d’éclaircissements sur la politisation propre de l’incrimination pénale du terrorisme. En outre, le terrorisme reste un crime marqué par son extraterritorialité. Sa répression ne peut donc pas être cantonnée aux frontières nationales. Le droit international buta sur des problèmes similaires au droit interne, notamment l’indétermination d’une définition pénale.