3.1 L’origine historique de la lutte contre le terrorisme : les débats sur l’extradition pour motif politique

La dépolitisation du crime de terrorisme en vue d’extradition fut une des stratégies utilisées au niveau national et international pour lutter contre le terrorisme ; avec comme conséquence un brouillage de la définition du terrorisme. L’objectif était de réprimer durement le terrorisme en facilitant son extradition même si, pour cela, les États devaient considérer le terrorisme comme un crime dépolitisé.

‘« Le terrorisme étant, par définition, une violence politique, cette dérogation reste sérieusement préoccupante. Sans obligation d’extradition, le risque demeure toujours que le pays où s’est réfugié le terrorisme choisisse de poursuivre ce dernier pour des charges moins graves, ou de ne pas le poursuivre du tout, de crainte de mettre en péril la sécurité de ses propres ressortissants, ou, d’une manière ou d’une autre, de plonger le tribunal dans les difficultés politiques internes du pays requérant l’extradition, ou encore, d’aller à l’encontre d’une philosophie gouvernementale (la fausse distinction entre le combattant de la liberté et le terroriste) » (Nunes et Smith, 1989, p. 45).’

Cette approche privilégiée au niveau européen dès les premiers traités régionaux contribue à criminaliser le phénomène terroriste. La Convention européenne pour l’extradition, signée à Paris, le 13 décembre 1957, par les pays membres du Conseil de l’Europe²³³, consacre la protection relative de l’infraction politique en interdisant l’extradition pour raison politique²³⁴. Pourtant, le même article précisait dans son troisième point que « pour l’application de la présente Convention, l’attentat à la vie d’un chef d’État ou d’un membre de sa famille ne sera pas considéré comme infraction politique » (article 3.3).

Dans ce texte, l’infraction politique n’est pas précisée juridiquement et ne protège pas de l’opportunisme politique, mesuré par la gravité de l’acte (« atteinte à la vie d’un chef d’État »). Un protocole additionnel, signé le 15 novembre 1975, à Strasbourg, exclura de l’infraction politique, les crimes contre l’humanité, les crimes visés par l’article 50 de la Convention I de Genève de 1949 pour l’amélioration des blessés dans les armées en campagne²³⁵, ceux visés par l’article 130 de la Convention III de Genève relative aux prisonniers en temps de guerre²³⁶ et ceux visés par l’article 146 de la dernière Convention de Genève sur la protection des personnes civiles en temps de guerre²³⁷. La dureté de la répression d’un crime, symbolisée par son exclusion du régime plus favorable de l’infraction politique, prend déjà la forme d’une dépolitisation.

Une seconde convention accentuera la stratégie européenne de dissimulation de la lutte contre le terrorisme. Cette approche fut consacrée par la Convention Européenne pour la répression du terrorisme signée à Strasbourg, le 27 janvier 1977²³⁸. Cette Convention institue l’extradition comme la voie privilégiée à la fois pour lutter contre le terrorisme et accroitre l’intégration européenne.

‘« Considérant que le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres ; conscients de l’inquiétude croissante causée par la multiplication des actes de terrorisme ; souhaitant que des mesures efficaces soient prises pour que les auteurs de tels actes n’échappent pas à la poursuite et au châtiment ; convaincus que l’extradition est un moyen particulièrement efficace de parvenir à ce résultat » (Convention européenne pour la répression du terrorisme).’

Dans son article premier, le texte exclut du champ des infractions politiques, c’est-à-dire non susceptibles d’engager une extradition, les crimes relevant du champ d’application des conventions de la Haye de 1970 et de Montréal de 1971 sur la piraterie aérienne, les crimes graves commis contre les agents diplomatiques, les prises d’otage, l’usage d’explosifs (bombes, grenades, fusées ou colis piégés) ainsi que la complicité vis-à-vis de ces infractions. L’article 2 consacre la variabilité de cette incrimination.

‘« Pour les besoins de l’extradition entre États contractants, un État contractant peut ne pas considérer comme infraction politique, comme infraction connexe à une telle infraction ou comme infraction inspirée par des mobiles politiques tout acte grave de violence qui n’est pas visé par l’article 1er et qui est dirigé contre la vie, l’intégrité corporelle ou la liberté des personnes. Il en sera de même en ce qui concerne tout acte grave contre les biens, autre que ceux visés à l’article 1er, lorsqu’il a créé un danger collectif pour des personnes » (Article 2 de la Convention Européenne pour la répression du terrorisme).’

La volonté politique à l’origine de cette convention était clairement de lutter contre le terrorisme. Sans fournir une définition précise de l’incrimination terroriste²³⁹, la Convention détermine pourtant un cadre conceptuel pour la conception du terrorisme.

Lors de sa vingt-cinquième session, en mai 1973, l’Assemblée Consultative du Conseil de l’Europe avait adopté une recommandation condamnant les actes de terrorisme international et exigeant la mise en place de sanctions pénales. La résolution demandait au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe d’inviter les gouvernements des États membres

‘« à mettre au point une définition commune de l’“infraction politique”, aux fins de rejeter cette justification “politique” chaque fois que l’acte de terrorisme met en danger la vie de personnes innocentes » (cité dans le Rapport explicatif de la Convention européenne du terrorisme, Conseil de l’Europe, STE n° 90).’

Cette volonté taxinomique n’améliora pas les imprécisions traditionnelles de l’infraction terroriste. Ainsi, il nous semble que les mentions à vocation distinctive telles que la gravité (« tout acte grave de violence ») ou les conséquences (« lorsqu’il a créé un danger collectif pour des personnes ») manquent singulièrement de précision²⁴⁰. De fait, elles laissent une marge d’appréciation importante au pouvoir politique que ce soit dans la décision d’extradition ou dans les tentatives de détermination juridique d’une infraction terroriste spécifique, nécessitant des règles spécifiques. Dans la déclaration faite lors de la signature de la Convention, le représentant français renforcera encore cette ambiguïté en rappelant que

‘« l’efficacité de la lutte à mener doit se concilier avec le respect des principes fondamentaux de notre droit pénal et de notre Constitution, laquelle proclame dans son préambule que “tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République” »²⁴¹. ’

Lors de sa signature, le 27 janvier 1977, l’Italie qui ne fera rentrer en vigueur la Convention que le 28 février 1986, assuma pleinement l’évaluation politique de l’infraction.

‘« L’Italie déclare qu’elle se réserve le droit de refuser l’extradition, ainsi que l’entraide judiciaire, en ce qui concerne toute infraction énumérée dans l’article premier qu’elle considère comme une infraction politique, comme une infraction connexe à une infraction politique ou comme une infraction inspirée par des mobiles politiques ; dans ces cas, l’Italie s’engage à prendre dûment en considération, lors de l’évaluation du caractère de l’infraction, son caractère de particulière gravité ». ’

La Grèce produira une réserve similaire en renvoyant à la distinction classique entre « terroristes » et « combattants de la liberté »²⁴².

Au-delà de la plasticité de la définition, l’efficacité de cette convention a été entamée par la lenteur de la ratification et par sa non-application aux États non signataires, laissant donc aux États-contractants, la liberté d’inscrire le crime appelant l’extradition dans une visée politique ou pas (article 13 de la Convention). L’Accord de Dublin du 4 décembre 1979 élargit à l’ensemble des pays membres de l’UE les possibilités d’extradition sans les réserves prévues à l’article 13 (Gozzi, 2003, p. 92). L’extension des procédures d’extradition sera complétée par une Convention relative à l’extradition entre les États membres du 27 septembre 1996. L’article 5 enlevait aux États membres, l’opportunité d’interdire l’extradition pour motif politique si l’acte relève des articles 1 et 2 de la Convention de Strasbourg de 1977 et d’une association de malfaiteurs à visée terroriste ou criminelle²⁴³. Elle marque un tournant dans l’exception traditionnelle de l’infraction politique.

‘« Alors que [la Convention de Strasbourg] stipulait l’exclusion du champ d’application de l’extradition de toute infraction considérée par l’État requis comme relevant d’une infraction politique, la Convention de 1996 consacre le principe inverse : désormais, aucune infraction ne peut être considérée par l’État requis comme relevant d’une infraction politique » (Guittet, 2006 (b)).’

En pratique la rupture ne sera que relative dans la mesure où la Convention de 1996 ne sera jamais appliquée, trop peu de pays l’ayant ratifiée. La France limitera également l’application de la dérogation de l’article 5 en usant de la possibilité offerte de revenir aux dispositions de 1977²⁴⁴. En 1992, le traité de l’Union Européenne (TUE) dit « traité de Maastricht » intègre la lutte contre le terrorisme au sein du nouveau troisième pilier intitulé « coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures »²⁴⁵.

Dans son titre VI, le TUE indique que la lutte contre le terrorisme devient un sujet d’intérêt commun au même titre que la politique d’asile, la lutte contre l’immigration illégale, la lutte contre la toxicomanie ou la lutte contre la fraude. Le terrorisme est inscrit comme une des formes de la criminalité nécessitant une coopération policière²⁴⁶. Le traité d’Amsterdam de 1997 consacre une étape importante de l’harmonisation pénale et judiciaire européenne en adoptant le concept politique ambitieux, celui de la réalisation d’un espace de liberté, de sécurité et de justice. Le terrorisme est donc consacré comme une forme particulièrement grave de criminalité²⁴⁷.

‘« Le Parlement européen et le Conseil […] peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière […]. Ces domaines de criminalité sont les suivants : le terrorisme, la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, le trafic illicite d’armes, le blanchiment d’argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée » (article 83, Traité de l’Union Européenne consolidé au 9 mai 2008).’

Le moyen adopté par le traité pour atteindre ces objectifs reste l’harmonisation des règles de droit pénal à partir d’une détermination minimale de sanctions communes²⁴⁸.

Les premiers efforts européens dans la lutte contre le terrorisme sont donc demeurés d’une portée relative à cause des résistances traditionnelles des États face à un interventionnisme normatif dans leur domaine de compétences régaliennes. Cependant sur le plan de la théorie juridique, la stratégie de dissimulation rejoint ici la criminalisation de l’infraction. Cette proximité avait déjà été avancée lors des coopérations policières existantes entre certains États européens.