La théorie de la « double nature » (contractuelle et règlementaire) de la concession de service public a l’avantage de trouver aujourd’hui un fondement juridique aux solutions dégagées par la jurisprudence française, lesquelles ont permis d’établir la distinction suivante : dans les rapports entre le concédant et le concessionnaire, la concession doit être considérée comme un contrat. En revanche, dans les rapports entre le concessionnaire et les tiers usagers et non usagers, la concession doit être regardée comme un acte administratif réglementaire. Mais, il ne faudrait pas considérer que cette « double nature » constitue une contrainte spécifique du droit public dans le domaine des financements de projets en concession.
Pour les tiers usagers du service public et des tiers non usagers, la nature réglementaire de la concession a pour conséquence de leur donner le droit de contester, par voie de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, toute décision prise par l’autorité concédante en violation de l’acte de concession. Ainsi, la nature mixte de la concession de service public offre aux tiers une garantie de stabilité qui n’existe pas dans les contrats soumis au droit privé. Or, cette garantie peut s’avérer efficace en matière de tarifs, lorsque ces derniers sont fixés par l’autorité publique, les tiers usagers étant en droit de s’opposer à toute modification réalisée en violation de l’acte de concession. En outre, rien ne s’oppose à ce que les tiers non usagers puissent former un tel recours478, sous réserve de pouvoir justifier d’un intérêt à agir.
Les prêteurs, en leur qualité de créanciers, délégataires ou concessionnaires des recettes d’exploitation du concessionnaire, pourraient sans doute justifier d’un tel intérêt dans le cas, par exemple, d’une décision soudaine de baisse de tarifs en violation de l’acte de concession.
J. Dufau, La nature juridique de la concession de service public, Mélanges René Chapus.