1/ La codification du droit

La codification a pour objet de transformer le pluralisme enchevêtré des droits en une diversité organisée, selon les méthodes et des logiques nouvelles. « Il s’agit de composer une mosaïque, ce qu’on ne saurait faire en jetant ses divers éléments au hasard mais en les combinant de telle manière qu’il en ressorte un dessein d’ensemble le plus harmonieux possible ⁶⁰⁰ ». Cette organisation doit concerner à la fois les sources et le contenu du droit harmonisé.

La juxtaposition des droits CEMAC et de l’OHADA ne permet pas de garantir l’Etat de droit. L’un des moyens de résoudre le problème est de rechercher une plus grande lisibilité, une accessibilité et une cohérence de ce système par la codification dont l’objet est d’achever l’œuvre doctrinale déjà entamée sur la mise en cohérence et l’organisation de ces sources du droit⁶⁰¹. Il s’agit de rechercher les points de convergence entre les différentes sources et d’élaborer une théorie générale de l’harmonisation du droit applicable aux contrats de transport. La doctrine s’accorde à reconnaître que la codification peut jouer cumulativement ou alternativement deux rôles : une mission socio symbolique et technique⁶⁰². L’utilité de la codification dépend ainsi de la conception que l’on en retient. En effet, on peut l’envisager comme « le fruit d’une épistémologie positiviste du droit, fondée sur l’idée de hiérarchie des normes avec comme mission de mettre de l’ordre dans les règles de droit ⁶⁰³ ». Cette définition révèle une conception de la codification du droit qui ne laisse aucune marge d’appréciation au juge. La codification devient alors synonyme de rigidité dans le temps et d’uniformité dans l’espace.

La codification repose, par ailleurs, sur une vision nationaliste et symbolique⁶⁰⁴. Certains y voient «  l’expression d’un pouvoir, source de prestige personnel pour le souverain ⁶⁰⁵  » et le fondement d’un lien social. Cette conception, souvent retenue, explique pourquoi certains auteurs refusent, par exemple, un Code civil européen qui ne serait pas un facteur de progrès⁶⁰⁶ et qui pourrait illustrer la transformation de l’Union européenne en une véritable fédération, le Code possédant alors une forte valeur politique⁶⁰⁷. Il pourrait aussi symboliser la naissance d’une nation européenne et asseoir le pouvoir politique de l’Union européenne.

Une partie de la doctrine⁶⁰⁸ considère, à cet effet, que la codification du droit civil européen des obligations et des contrats est inutile, voire dangereux. Elle serait sans inspiration politique forte, repose sur une compétence juridique douteuse, porterait atteinte au pluralisme culturel de l’Europe et des nations qui la composent, et n’apporterait pas d’avantages économiques au développement des contrats. Tout au contraire, elle constituerait un risque de pétrification du droit et causerait une énorme et inutile secousse intellectuelle aux habitudes juridiques. En tout état de cause, les mentalités ne seraient pas prêtes pour accepter un tel code.

Il existe, pourtant, une autre vision de la codification. Car, le lien entre positivisme et codification n’est pas obligatoire. « La codification n’est autre chose que la remise en ordre du droit existant à des fins pratiques ⁶⁰⁹ ». Elle permet de fixer à l’avance les liens par lesquels les normes en présence s’articulent entre elles. Dans ce contexte, la codification du droit représente un instrument et non une fin en soi⁶¹⁰. Cette utilité peut se détacher de la précédente. En simplifiant le droit, la codification satisfait alors l’objectif de sécurité juridique⁶¹¹.

La codification a également une utilité économique car la simplification peut, dans les faits, diminuer le coût global des lois et règlements et favoriser la concurrence, en améliorant la transparence. Elle peut donc être utile à l’harmonisation du droit du contrat qui, on l’a vu, recherche une cohérence, une plus grande lisibilité et accessibilité en raison de la multitude des sources, facteur d’insécurité juridique. La codification du droit du contrat pourrait ainsi présenter cet avantage de simplification et favoriser l’intégration normative de cette branche du droit. La codification du droit des contrats de transport de marchandises par route serait, par conséquent, comme le dit la doctrine, « le culte de la raison, de l’ordre dans l’esprit, de la cohérence et de la simplicité du droit ⁶¹²  ». Cette forme de codification pourrait être facilement admise par les Etats, puisqu’elle correspondrait à une vision purement technique et même utilitaire.

La première méthode est une codification à droit constant qui consiste à établir une compilation des textes existants, sans modifier le contenu de ces textes, et en leur donnant une cohérence purement formelle⁶¹³. Elle a l’avantage de regrouper l’ensemble des règles existantes sans modifier le contenu du droit. Par ailleurs, elle est simple à réaliser. Mais on peut se demander si elle serait suffisante dans la mesure où la multitude de textes entraîne aussi des incohérences sur le fond, qui seraient révélées dans ce travail de codification, sans être résolues⁶¹⁴.

Une deuxième conception de codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, et harmoniser l’état du droit. Pour garantir cette cohérence, la codification du droit supposerait une sélection des textes à codifier et, le cas échéant, d’en préciser ou d’en modifier les termes⁶¹⁵.

Une troisième précision doit être apportée sur le contenu d’un tel code. Tout d’abord, la conception classique fait que les codes ne contiennent que les textes à valeur législative ou règlementaire et en sont exclues les règles non sanctionnées juridiquement ainsi que la jurisprudence⁶¹⁶. A cet égard, la difficulté réside dans l’abondance de règles qualifiées de « droit mou » et qui ne trouvent pas leur place dans une hiérarchie des normes traditionnelles. D’autres auteurs, au contraire, proposent de donner une véritable valeur normative à l’ensemble des sources⁶¹⁷. Il nécessite un véritable travail de simplification du droit pour rechercher notamment les grands principes généraux et pour limiter les détails, facteurs d’unification⁶¹⁸.

En réalité, il ne doit pas s’agir d’une codification qui reprend in extenso l’ensemble des textes applicables. Elle consiste à partir de ces textes pour en dégager les principes directeurs, par le biais de l’induction amplifiante, une méthode de raisonnement qui se décompose en deux étapes : après avoir, dans un premier temps, identifié une suite de solutions disparates qui, mises en série, paraissent obéir à une inspiration commune, les auteurs remontent, dans une seconde phase d’analyse, au principe commun qui les gouverne toutes⁶¹⁹. Par ailleurs, cette codification présente une particularité par rapport à l’induction non amplifiante. Elle tend à étendre à l’espèce tout entière l’affirmation ou la négation des prémisses⁶²⁰.

Une autre méthode est également envisageable dans la découverte des principes généraux, à l’instar de la démarche suivie par la Cour de Justice des Communautés européennes. Il s’agit d’opérer une sélection parmi les règles pour dégager la règle la plus opératoire, la plus efficace ou la meilleure. Pour cela, il faut déterminer la finalité de chaque règle et ne retenir que celle qui est la plus compatible avec les finalités poursuivies par l’intégration.

Cette technique pourrait être utile quand les différentes règles susceptibles de s’appliquer ne comportent pas la même idée directrice et mettent en œuvre une idée totalement différente⁶²¹. Ce code pourrait donc comporter, soit des principes qui sont effectivement partagés par un nombre important d’Etats membres, soit ceux qui sont les plus efficaces pour satisfaire l’objectif poursuivi. Ainsi, ces principes seraient une solution pour aboutir à une véritable harmonisation et pour donner les règles applicables à de nouvelles hypothèses. Elle passe notamment par un travail de simplification et de recherche des convergences. Cela nécessite d’y consacrer le temps et des analyses comparatives approfondies, en prenant en compte les solutions jurisprudentielles, les pratiques et acquis communautaires.

Ce code doit aussi favoriser la codétermination de son contenu, par l’élaboration de règles non détaillées mais qui reprennent des grands principes. L’imprécision de la règle est souvent vécue comme une peur, tout comme un facteur important d’insécurité juridique par les opérateurs économiques. Cela s’explique par les modes de pensée traditionnels qui voient dans la loi, au sens matériel, une parole et non une écriture⁶²². Cette conception de la loi, comme parole, ne laisse aucune place à l’interprète ou au destinataire de la règle et, évite tout arbitraire. C’est cette conception de la loi qui explique les théories de l’exégèse et du positivisme⁶²³. Cependant, la loi est aussi écriture et cela modifie la recherche de la signification de la loi. Le destinataire ainsi que l’environnement dans lequel la loi a été adoptée interfèrent nécessairement sur son sens. Dès cet instant, il est possible de parler de codétermination et de surdétermination de la loi. Elle ne doit donc pas être vue comme un facteur d’insécurité, mais comme un élément de richesse, de souplesse et d’évolution possible de la règle.

Cette codétermination par le destinataire de la règle permet de donner tout son sens à une règle⁶²⁴. Plus cette règle est imprécise ou moins prédéterminée, plus la codétermination joue un rôle important. Cette intervention du destinataire de la règle pour en déterminer le sens existe donc dans tous les cas, ave une amplitude variable. Dès lors, l’imprécision de la règle doit être acceptée car elle fait partie intégrante de toute règle de droit. Même la Constitution, pourtant présentée comme la norme suprême dans la pyramide de Kelsen, connaît une telle imprécision, facteur d’évolution et de stabilité⁶²⁵. Son sens n’a été véritablement déterminé que par les précisions apportées par le législateur, la pratique et le Conseil constitutionnel⁶²⁶. La codétermination présente, enfin, un dernier avantage. Elle favorise son évolution et évite un danger souvent un dénoncé, le blocage de l’évolution du droit⁶²⁷.

Une codétermination peut prendre plusieurs formes : il peut s’agir d’une précision du sens par le législateur national, par le biais des transpositions ou des réserves ou par le juge, lors de l’application de la règle à un cas d’espèce. En réalité, cette codétermination est inévitable, car la norme produite doit être incorporée par les Etats membres dans leur système juridique⁶²⁸.

Enfin, il faut apporter quelques précisions sur les principales dispositions que pourrait contenir un tel code. Il ne s’agit pas ici de faire un point précis de son contenu, mais de rappeler que malgré les différences importantes, des points de convergence peuvent être établis. Ainsi, la liberté contractuelle, la force obligatoire, l’obligation d’information, la rencontre d’une offre et d’une acceptation, la reconnaissance de la force majeure, les sanctions de l’inexécution sont les pistes qui peuvent être explorées pour mettre en place ce code. La codification reprenant uniquement les principes, sans contenir les détails d’application laissés à l’appréciation des Etats membres présenterait ainsi une utilité non négligeable : elle devrait assurer une mise en cohérence des textes en présence et les simplifierait en dégageant les idées directrices. Elle garantirait aussi la diversité tout en assurant leur convergence, en offrant une présentation cohérente et accessible de l’ensemble de ces règles. La codification du droit permettrait d’organiser à la fois la diversité des sources du droit et celle de leur contenu. Elle ne serait, en définitive, synonyme ni de rigidité ni d’unification.

Dans le contexte de la CEMAC, où les institutions manquent de moyens pour mener à terme une codification pertinente, il semble même plus simple, pour les Etats, de choisir l’efficacité et l’efficience, en promouvant davantage un droit uniforme pour sécuriser les affaires.