2/ L’uniformisation du droit

Le choix de la technique d’harmonisation a pour conséquence de fragmenter le droit communautaire. Il nuit à l’unité de sa compréhension comme à la constance de son efficacité. C’est pourquoi la doctrine⁶²⁹ fait remarquer que, les concepts intermédiaires que cette législation communautaire emploie pour définir ses prescriptions peuvent recevoir des acceptions différentes selon les pays ; ce qui peut modifier la portée exacte voulue par ses auteurs.

Ensuite, la connaissance par un ressortissant communautaire de la législation nationale des autres Etats membres est généralement très limitée, de sorte que la réalisation d’une opération transfrontière implique le plus souvent l’acceptation volontaire d’un certain aléa juridique.

Par ailleurs, la recherche du contenu de la loi étrangère reste suffisamment contraignante pour qu’il ne soit pas sérieusement envisageable pour les opérateurs économiques de limiter l’aléa juridique transfrontière par une information préalable exhaustive.

En outre, il est considéré que la diversité des droits nationaux constitue une entrave sérieuse au commerce par delà les frontières. Ceci pour deux raisons majeures. Tout d’abord, parce que la diversité accroît les coûts de transaction en faisant peser sur les opérations transfrontières des contraintes économiques supplémentaires dues à la recherche nécessaire d’un minimum d’informations sur le droit national des pays en présence. Ensuite, parce que cette diversité provoque des distorsions de concurrence, puisque l’environnement juridique du commerce international va par hypothèse varier en fonction des pays en présence, et ainsi se développer naturellement entre les pays dont les législations sont plus compatibles l’une à l’autre. Ces raisons sont à la base des débats doctrinaux entre partisans et opposants du droit uniforme.

L’hostilité est grande à l’égard du droit uniforme de la part d’une partie importante de la doctrine qui considère qu’avec un tel droit c’est l’autonomie des Etats, et partant leur existence qui est mise en question. Pour elle, l’élaboration d’un droit uniforme ne vise pas à pallier la diversité des lois et des cultures dans les opérations transfrontières, mais de l’anéantir. Cette critique se manifeste de deux manières. C’est tantôt l’idée même d’un droit uniforme qui se trouve parfois discutée, tantôt la possibilité concrète de son élaboration qui est soulevée.

La critique du concept même de droit uniforme repose sur quatre arguments principaux. Le premier argument procède d’une apologie de la diversité des lois, et du constat d’un fonctionnement correct du marché intérieur. Il est ainsi affirmé que la diversité des droits privés nationaux ne constitue pas vraiment un obstacle au commerce transfrontière⁶³⁰ ; et cela d’autant plus que les dispositions impératives des droits nationaux trop contraignantes ont déjà fait l’objet, pour l’essentiel, de mesures de rapprochement. Ces dispositions relevant de toute façon en tant que telle de la juridiction du droit communautaire primaire, elles sont le plus souvent supplétives en droit international privé, par l’effet de la loi d’autonomie ou de l’accord procédural qui permet aux plaideurs, dans la plupart des cas, de choisir la loi compétente. Il y aurait donc là un sérieux paradoxe à vouloir unifier des règles dont les effets d’obstruction sur le commerce interétatiques sont déjà contenus par des moyens beaucoup plus simples.

La doctrine fait remarquer, par ailleurs, que cette diversité des lois présente l’avantage de constituer un véritable « laboratoire de réformes juridiques  » ⁶³¹ . Les particularités des droits nationaux sont, en effet, autant de renseignements pour les rédacteurs de lois sur les différentes solutions qui peuvent être apportées à tel ou tel problème, et autant de raisons pour un opérateur d’opter pour la compétence d’une loi de préférence à une autre pour la résolution des litiges nés des contrats internationaux, lorsque celle-ci prévoit un règlement plus adapté à l’opération concrète qu’ils organisent. Entreprendre l’élaboration d’un droit uniforme impératif qui l’anéantirait reviendrait de ce point de vue à se priver inutilement d’un réservoir de solutions. La diversité des droits ne serait donc pas, en un mot, l’ennemi du marché intérieur.

Un deuxième argument invoqué à l’appui d’une critique du principe même d’un droit uniforme repose sur le fait que son existence, qui chasserait l’application du droit national, constituerait, par nature, une attaque à l’autonomie des Etats membres⁶³². Son opportunité ne se justifierait pas. Car, la construction d’un marché commun pourrait se faire par la constitution d’un socle de règles communes, et de laisser pour le reste aux Etats membres, par des renvois au droit national complémentaire, le soin d’apporter dans leur sphère de compétence respective, les solutions qui leur paraissent les plus appropriées sur leur propre territoire.

Un autre argument qui soutient cette critique fondamentale du droit uniforme est trouvé dans un dépassement de la dimension juridique de celui-ci, et dans la révélation de la dimension culturelle du droit national⁶³³. Il consiste, en effet, à relever le primat historique, linguistique et culturel du droit national, pour mettre en lumière l’appauvrissement considérable qui résulterait de sa disparition et le caractère dérisoire d’un droit fabriqué artificiellement pour le remplacer. Le droit ne serait jamais, dans cette perspective, qu’une réaction aux faits, toujours provisoire et perfectible. Il accumulerait, avec le temps, une somme d’expériences, de valeurs et de constantes qui ne sont que les produits de la culture du pays et de la terre qui les a vues naître. Vouloir imposer un droit artificiel qui n’a aucune attache avec le milieu et la langue constituerait donc une entreprise aussi vaine que celle de l’imposition d’une langue artificielle pour remplacer les idiomes naturels⁶³⁴, et d’autant plus démesurée dans son ambition que la culture n’est pas une affaire d’Etat, tant il est vrai qu’on ne la décrète pas. Il ne serait donc pas inutile d’harmoniser les lois nationales, de les rapprocher, de les coordonner ; mais il serait excessif de décréter une unification complète. Une telle ambition serait en effet, outre le fait qu’elle serait vouée à un échec au moins relatif, bien peu respectueuses des cultures nationales, et elle préjudicierait en réalité à l’intégration régionale.

Ces arguments alimentent une critique fondamentale du droit uniforme qui remet en cause son opportunité en raison de sa nature même. Mais la critique du droit uniforme passe aussi par une estimation des difficultés concrètes de son élaboration liées à son coût financier. En effet, les investissements nécessaires seraient gigantesques et les profits retirés peu rentables.

D’autres critiques ont trait aux moyens à mobiliser pour la rédaction et l’entrée en vigueur d’un droit uniforme dans un processus d’intégration. Sa préparation nécessiterait la réunion de spécialistes, choisis par chacun des Etats membres pour représenter leur droit, et la création, par voie de conséquence, des instituts chargés de sa vulgarisation. Il faudrait donc définir les statuts avec le plus grand soin, si l’on souhaite prévenir les blocages et les conflits d’intérêts.

L’entrée en vigueur du droit uniforme nécessiterait, ensuite, d’importantes réformes institutionnelles. Le droit uniforme ne serait rien sans le juge pour l’appliquer. Pourtant, ce juge est insuffisamment formé. Il faudrait donc réformer les systèmes judiciaires et leur accorder les moyens de remplir convenablement leurs missions afin de garantir l’interprétation uniforme du droit sur l’ensemble du territoire de la Communauté, et dans un délai raisonnable ; ce qui est une entreprise colossale dont il n’est pas déplacé de souligner la difficulté, sans parler de la difficulté de former les juristes d’une région à ce droit nouveau et artificiel.

Ces arguments appuient donc, en résumé, une critique à deux niveaux du droit uniforme. Pourtant, celui-ci trouve toute sa justification et le droit uniforme nous semble la perspective de développement la plus souhaitable pour la consolidation des politiques de la CEMAC. A cet égard, nous pouvons nous fonder sur les principaux arguments développés par la doctrine⁶³⁵ qui ne voit aucun obstacle à une telle entreprise, si le temps est pris pour la mener à bien.

La première justification avancée par les partisans du droit uniforme réside dans l’insuffisance de l’autorégulation du marché. Ceux-ci considèrent, en effet, comme utopique de penser que le commerce transfrontière puisse se forger de lui-même les outils nécessaires à sa propre régulation, loin de toutes interventions communautaires. Trois raisons sont avancées. La première raison est qu’il manquera toujours aux initiatives privées l’imperium nécessaire au respect de leur droit informel, de sorte qu’elles ne sauraient produire au mieux que des règles supplétives dans les domaines où les droits nationaux ne prescrivent rien d’impératif. La seconde raison est que le droit informel qui se crée spontanément dans le commerce international tend généralement à négliger la protection de la partie faible ; de sorte qu’une intervention de la Communauté serait de toute façon nécessaire, si l’on souhaite protéger les consommateurs contre des pratiques spontanées qui nuiraient gravement à ses intérêts. Enfin, une troisième raison essentiellement politique milite en faveur d’une action communautaire dans ce domaine. Elle réside dans la contribution du droit uniforme à l’émergence d’une conscience citoyenne communautaire. En effet, il est évident qu’une réglementation spontanée et informelle du commerce transfrontière participerait beaucoup moins au projet politique de la Communauté qu’une réglementation officielle élaborée par celle-ci.

Une deuxième justification avancée en faveur de l’élaboration d’un droit uniforme repose sur le constat d’une certaine médiocrité de l’actuelle législation communautaire. Il est ainsi remarqué que la qualité du droit existant n’est pas toujours satisfaisante, et que son amélioration est souhaitable. Or celle-ci nécessiterait logiquement une intervention profonde, si l’on veut pallier la fragmentation du droit qui est à l’origine de sa défaillance et son incohérence.

Le troisième argument, opposé aux adversaires du droit uniforme, consiste à déplorer l’effet paralysant de la diversité des lois sur le commerce interétatique. En effet, la raison d’être du droit uniforme est précisément de pallier celui-ci. L’existence et l’importance de cet effet d’entrave légitime toute entreprise d’élaboration d’un tel droit. Aussi, ses partisans insistent-ils particulièrement sur les inconvénients de la diversité des langues et des concepts juridiques, ainsi que sur l’efficacité limitée des procédés de coordination du droit international privé. Ils avancent ainsi que l’autonomie des Etats constitue une entrave sérieuse au commerce par-delà les frontières, puisque les opérateurs se trouvent dès lors contraints d’assumer la hausse des coûts de transaction inhérente à la recherche d’informations minimales sur le contenu du droit étranger ; et ce, même s’ils confessent, par ailleurs, l’impossibilité absolue de mesurer cet effet pénalisant de la diversité. Ils ajoutent à cela que le droit international privé ne constitue pas un instrument approprié de résolution des problèmes par elle posés. Ils critiquent, en effet, le principe même d’une réglementation indirecte des faits internationaux reposant sur l’intervention préalable d’une règle de conflit, puis sur l’application maîtrisée d’une loi nationale spécialement identifiée ; sur la base de trois arguments.

Le premier est que la technique des conflits de lois encourage le forum shopping. En l’absence de droit uniforme, il se trouvera toujours des individus pour profiter de la diversité des règles et se dégager ainsi de l’autorité de la loi du pays dans lequel ils interviennent. Le second argument est que la recherche du contenu de la loi étrangère soulève généralement des difficultés d’ordre pratique. En effet, il n’est pas évident d’établir la teneur de la loi étrangère, étant donné que les expertises ordonnées à cette fin sont généralement trop onéreuse. Enfin, les partisans du droit uniforme insistent sur le fait qu’il est difficile pour un juge autre que celui de l’Etat qui a promulgué une loi de l’appliquer en conformité avec sa lettre et son esprit.

La quatrième justification du droit uniforme réside dans le succès des précédentes tentatives d’élaboration d’un droit uniforme. Il est ainsi observé que les principes Uni droit sont une réussite, tant l’arbitrage y a en effet recours. Les partisans du droit uniforme insistent par là sur le fait que l’élaboration d’un tel droit ne se heurte pas à une impossibilité matérielle, puisque les travaux similaires ont déjà porté leurs fruits ; de sorte que le scepticisme des adversaires du droit uniforme ne constitue en vérité qu’un avatar d’un nationalisme paralysant.

Enfin, une dernière justification au droit uniforme peut être trouvée dans la possible séparation de la langue et du droit. Ses promoteurs nient en effet le caractère infranchissable de la barrière linguistique qui séparerait les lois des Etats membres. Ils considèrent, en effet, que le droit n’est pas l’otage de la langue, autrement dit qu’il n’y a pas de lien consubstantiel entre un concept juridique et la langue qui l’exprime qui puisse rendre impossible l’élaboration d’un droit uniforme ; toute expression juridique étant toujours suffisamment traduisible, pourvu que soient évitées dans la langue de rédaction les expressions par trop idiomatiques.

Ainsi, l’élaboration d’un droit uniforme ne constitue pas aux yeux de ses partisans une entreprise utopique, ni même potentiellement dommageable aux intérêts des Etats membres. L’efficacité d’un tel droit serait même par hypothèse parfaite, puisqu’elle anéantirait la diversité des lois qui entrave le commerce par-delà les frontières, et participerait de ce fait au développement du marché intérieur. Rien ne s’opposerait donc à l’élaboration de ce droit uniforme. Et, les critiques parfois virulentes qu’elle suscite seraient en réalité sans aucune pertinence.

Pour notre part, c’est dans l’uniformisation des règles de droit que la CEMAC pourrait créer les conditions de sécurisation du transport routier. Dans un contexte de concurrence entre les règles adoptées par la CEMAC et celles de l’OHADA (en matière de contrats de transports de marchandises par route), tous les arguments concourent pour l’uniformisation de ces règles.

Il faut se rappeler du cadre dans lequel est né le droit OHADA, en se souvenant des innombrables problèmes auxquels se heurtait le règlement des litiges commerciaux qui dégradaient le climat des affaires. L’appareil judiciaire était délabré, les magistrats insuffisamment formés, et ils travaillaient dans des conditions sociales déplorables qui les exposaient à la corruption. Il en résulte des procès iniques qui détruisaient l’environnement des affaires. Dans ce contexte, c’est à travers des règles uniformes telles que proposées par le droit OHADA, que la sécurité juridique est susceptible d’être trouvée pour le transport routier de transit.

En effet, le droit OHADA encourage et encadre l’arbitrage comme voie de règlement des différends nés des contrats. De même, par un compromis d’arbitrage ou une clause compromissoire, les parties peuvent saisir un tribunal arbitral, et profiter de la discrétion, de la rapidité et de la crédibilité d’un tel processus, en supportant naturellement le coût. D’autre part, les opérateurs économiques savent qu’en cas de litige, malgré la précarité du processus judiciaire au premier et deuxième degré au niveau national, une ultime étape leur donnera accès à une justice supranationale crédible et plus sécurisante, selon les règles d’un procès équitable.

La confiance peut, par ailleurs, être donnée à une institution comme la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) de l’OHADA, cour suprême supranationale, pour établir les conditions de la sécurité juridique et judiciaire, grâce aux principes de neutralité, de confidentialité et d’efficacité qui marquent son fonctionnement. Ces critères de l’arbitrage permettent à l’OHADA de donner une meilleure garantie au droit processuel des affaires qui lui sont soumises.

Ensuite, les commodités historiques et l’ambition communautaire africaine plaident en faveur de l’OHADA. Ses Etats membres partagent un même patrimoine culturel et une même réalité socio-économique. Sur le plan culturel, ces pays sont très proches les uns des autres. Ils ont un droit des affaires hérité de leurs anciennes puissances coloniales, à jour autrefois, mais manifestement démodés quatre décennies après les indépendances. C’est dans ce cadre que le droit OHADA a été adopté pour simplifier la construction de l’espace juridique et judiciaire, et donner une réponse au souci d’amélioration du climat des affaires. Il est donc inutile de complexifier à nouveau le système juridique par sa juxtaposition avec le droit élaboré par la CEMAC.

De même, la promotion de l’union africaine, plus exactement d’un marché commun africain constitue l’un des objectifs de l’OHADA au même titre que de la CEMAC. Toutes les organisations sous-régionales africaines visent ce but, en vertu des Accords de Lagos et d’Abuja. Il faut alors privilégier l’OHADA qui, par son dynamisme concourt le mieux à cette unité recherchée, et répond à la nécessité de créer un environnement capable de sécuriser les investissements.