3.4. La distribution du pouvoir au Conseil d'administration de la SNCF : quelle place pour la tutelle ?

Pour terminer notre analyse des insuffisances de la tutelle sur l'entreprise ferroviaire en France, nous nous interrogerons sur le fonctionnement de son Conseil d'administration. Deux arguments conduisent à évoquer une certaine fragilité du pouvoir de contrôle effectif de la puissance publique sur l'organe de direction de la SNCF, la composition et le fonctionnement de son Conseil d'administration d'une part et, le rôle des organes de tutelle, et en particulier du Commissaire du Gouvernement d'autre part.

Tout d'abord, la composition du Conseil d'administration de la SNCF, mise en place par le décret 83-38 du 24 janvier 1983189, ne fait-elle pas une place trop importante aux représentants des salariés et au pouvoir syndical par rapport aux intérêts de la Collectivité et des usagers ? La puissance publique n'a-t-elle pas été particulièrement conciliante envers les syndicats de cheminots dans l'écriture même des textes régissant la place des salariés dans cet organe de direction principal de la SNCF ?

Nous remarquerons que les modalités d'élection des représentants des salariés au Conseil d'administration de la SNCF ont donné lieu à un décret particulier, le décret 83-3 du 5 janvier 1983190. Ce décret, curieusement, est paru avant le décret fixant les conditions générales de désignation des membres du Conseil d'administration de la SNCF. Mais surtout, ce décret, particulièrement étoffé (14 articles)191, précise minutieusement toutes les modalités de cette élection, et atteste son caractère stratégique pour les syndicats de cheminots, tout comme la réceptivité des pouvoirs publics à leur égard. Ainsi, le texte encadre les conditions d'éligibilité, de présentation de listes de candidatures, mais aussi d'attribution des sièges. Son écriture illustre le caractère sensible pour les syndicats de cette représentation. Une attention spéciale est accordée à la représentativité des organisations syndicales et tend à exclure la possibilité de candidature pour des listes minoritaires, en introduisant un seuil de 10%. Enfin, une comparaison avec le statut de la RATP montre que la SNCF était alors en avance sur les pratiques du moment dans les entreprises de transports publics. Si le tripartisme était déjà en vigueur à la RATP, les représentants des personnels n'étaient pas élus, mais seulement désignés par le Ministre des Transports sur proposition des organisations syndicales représentatives.192

Sur le fond, le décret 83-38 du 24 janvier 1983 (article 4) stipule que les salariés élisent un tiers des administrateurs, 6 sur 18.193 L'Etat en désigne 7 et les 5 autres sont choisis en raison de leur compétence et nommés par décret pris sur le rapport du Ministre chargé des transports (tableau 1.13). En vertu de cette législation, l'Etat, bien qu'actionnaire unique, n'est donc pas directement majoritaire au Conseil d'administration. Tout dépendra de l'attitude des personnalités qualifiées, qu'il désigne également.

Plus précisément, parmi les 7 membres désignés par l'Etat :

Quant aux cinq membres choisis en raison de leur compétence, et nommés par décret, ils se composent d' :

Tableau 1.13 - Composition du Conseil d'administration de la SNCF.
Représentants de : Etat Personnalités qualifiées Salariés Total
Nombre d'administrateurs 7 5 (dont deux des usagers) 6 (dont un des cadres) 18
En % du Conseil d'administration 39 28 33 100

Source : Elaboration propre.

Ainsi, puisque les délibérations du Conseil d'administration sont prises à la majorité simple des membres présents ou représentés, et sont valides à partir du moment où seulement la moitié de ses membres est présente194, il est aisé pour les salariés de s'opposer à une proposition de l'Etat ou de faire valoir une proposition de leur part, comme le suggère le tableau suivant.

Tableau 1.14 - Prégnance des salariés sur le Conseil d'administration de la SNCF.
Nombre de présents au Conseil d'administration 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18
Nombre de voix pour obtenir la majorité 5 6 6 7 7 8 8 9 9 10
Nombre de voix à conquérir par les salariés coalisés 0 0 0 1 1 2 2 3 3 4

Source : Elaboration propre.

En supposant les représentants des salariés unis sur une proposition, sous l'hypothèse de nombreux administrateurs absents et non représentés, ou d'une forte division des autres membres en amenant certains à l'abstention ou à des stratégies de défiance, il suffit aux salariés d'obtenir quelques voix pour faire accepter leur proposition par le conseil. Par exemple, comme l'indique le tableau ci-dessus, dans un Conseil d'administration où ne seraient présents que 14 administrateurs, il suffit que la coalition des salariés obtienne le suffrage de seulement deux autres administrateurs pour obtenir gain de cause. En cas de fort absentéisme (jusqu'à 5 absents), une coalition de tous les représentants des salariés obtient automatiquement une décision en sa faveur...

La durée des mandats, de 5 ans, et la possibilité de le renouveler deux fois195, peuvent également contribuer à donner aux représentants des salariés une forte stabilité (dont ne bénéficient probablement pas les représentants de l'Etat, soumis à des contraintes de carrière) favorable à l'exercice d'une stratégie de lobbying.

Le pouvoir des salariés est d'autant plus fort, que les représentants de l'Etat proviennent de différentes administrations qui n'ont pas toujours des points de vue convergents, comme le relèvent plusieurs rapports parlementaires (Diefenbacher M., 2003 ; Mariton H., 2004, p. 23). A l'appui de cet argument, nous reprendrons le propos, éclairant, d'Elie Cohen, directeur de recherche au CNRS, et ancien administrateur de France Telecom, lors de son audition par la commission d'enquête parlementaire sur la gestion des entreprises publiques :

‘"Des représentants de l’Etat, délégués ou directeurs d’administration centrale, viennent là, non pour promouvoir l’intérêt social de l’entreprise, mais pour défendre le point de vue de chacun de leur ministère (…). Le directeur du Budget vient défendre les intérêts du Budget, le directeur du Trésor, les intérêts du Trésor. Personne au fond n’a en vue l’intérêt général".196

Secondairement, nous remarquerons que la SNCF, bien qu'en charge d'un service public essentiel, n'accorde qu'une bien faible place à la représentation des usagers et clients dans son Conseil d'administration. En effet, ceux-ci ne sont représentés que par deux administrateurs197, un pour les voyageurs et un autre pour les chargeurs, et encore après modification apportée par la loi 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public198.

Ceci étant, le texte du décret 83-38 du 24 janvier 1983 ne fait qu'appliquer, par anticipation, la loi 83-675 du 26 juillet 1983 de démocratisation du secteur public, qui stipule que dans les EPIC de l'Etat, le nombre de représentants des salariés doit être au moins égal au tiers du nombre des membres du Conseil d'administration199. La proportion et le mode de désignation des deux autres composantes du Conseil d'administration, représentants de l'Etat, éventuellement des autres actionnaires et autres personnalités choisies ne donnant pas lieu à précision.200

Cette représentation des salariés est sans commune mesure avec celle admise par le droit commun des sociétés privées. Dans ces dernières, la loi ne fait que rendre facultative, la possibilité de nommer des salariés comme administrateurs avec voix délibérative au sein du Conseil d'administration, ou de prévoir l'élection d'un certain nombre d'administrateurs par tous les salariés, dans la limite du tiers des administrateurs en fonction.201

Selon certains spécialistes (Du Marais B., 2004), cette loi de démocratisation du secteur public, pose de sérieux problèmes de gouvernance des entreprises publiques, et tout spécialement de fonctionnement de leur Conseil d'administration. Du Marais évoque le risque que les Conseils d'administration "se transforment soit en chambres d'enregistrement, soit en tribunes politiques laissées à la discrétion des représentants des salariés."202.

Mais surtout, il soutient que les modalités hybrides de nomination des Présidents de ces Conseils d'administration, constitue un compromis insatisfaisant entre la démocratie entrepreneuriale (élection par le Conseil d'administration) et la soumission à l'autorité politique (nomination par décret pris en Conseil des Ministres). Selon ce juriste éminent, cette législation introduit de sérieux risques de capture au profit des personnels :

‘"Son mode de nomination lui confère alors une fragilité à l'égard des personnels, qui peuvent le "capturer" d'autant plus facilement que l'autorité politique attend de lui, autant que la rentabilité de l'entreprise, la stabilité sociale sur le court terme."203

La représentation de l'Etat auprès des entreprises publiques et des EPIC ne tient pas seulement à sa présence dans leur Conseil d'administration. Elle est également assurée par des instances de tutelles et de contrôle a priori et est complétée par des contrôles a posteriori exercés par la Cour des comptes et par les corps d'inspection des ministères de tutelle.

De ce fait à la SNCF, un Commissairedu Gouvernement, est chargé de la tutelle technique, et un organe de contrôle financier, a mission de contrôler les comptes et d'approuver certaines dépenses.

Comme le prévoit le statut d'EPIC de la SNCF, un Commissaire du Gouvernement siège à son Conseil d'administration, avec mission de faire valoir que la politique générale de la SNCF et les orientations du groupe soient conformes au Cahier des charges et au contrat de plan204. Le problème est que d'une part, les pouvoirs du Commissaire du Gouvernement sont des plus limités par rapport à ceux des autres administrateurs, puisqu'il ne dispose que d'une voix consultative, et que d'autre part, il n'y a plus de contrat de plan depuis 1995…

Le texte prévoit aussi que le Commissaire du Gouvernement puisse exprimer ses observations sur la conformité des délibérations avec les orientations de la politique générale arrêtée par le Gouvernement et faire valoir la position du Gouvernement sur les questions examinées. A ces fins, le Commissaire du Gouvernement dispose de deux moyens. Il peut se faire communiquer tous les documents et procéder à toutes les vérifications qu'il juge nécessaires. Il peut également ajourner une décision et demander que soit procédé à un second examen d'une délibération et même exiger que le Conseil d'administration réunisse une séance extraordinaire. Cela est-il suffisant ?

En outre, l'Etat a organisé un contrôle économique et financier a priori, qui est exercé par la Mission de contrôle économique et financier des chemins de fer, organe permanent, installé au siège de la SNCF. Fonctionnant sous l'autorité et pour le compte du ou des Ministre(s) chargé(s) de l'Économie et du Budget, elle a pour mission de formuler un avis écrit sur toutes les questions soumises au Conseil d'Administration ainsi que sur toutes questions et tous projets de décision ayant une incidence sur l'équilibre financier de la SNCF.

Sur le fond, la composition de l'organe de gouvernance de la société nationale accorde-t-elle suffisamment de pouvoir à la tutelle ? Nous en doutons, d'autant plus que plusieurs indices viennent corroborer l'hypothèse d'un certain degré de capture de l'opérateur ferroviaire historique par ses salariés et les organisations syndicales. Nous mentionnerons dans ce sens en premier lieu la pérennité du statut des cheminots, particulièrement avantageux pour les salariés, en particulier en matière de retraite et de temps de travail, mais coûteux pour la firme et pour la Collectivité205. Nous noterons également la difficulté à imposer un service minimum dans ce service public pourtant vital pour le pays et la place des instances syndicales présentes à tous les niveaux de l'organigramme et des structures décisionnelles de la firme (non seulement au Conseil d'administration). Nous retiendrons enfin l'orientation de l'écriture même de la réglementation ferroviaire particulièrement favorable au confort de travail des salariés et au maintien des prérogatives du monopole historique206.

Notre hypothèse rencontre le propos du juriste B. du Marais, qui voit dans le système du service public à la française, moins une capture de la tutelle par la direction de la firme, ou même ses salariés, qu'une véritable logique de cogestion par les syndicats207.

Ne retrouve-t-on pas ainsi une illustration des thèses de Mancur Olson (1965)208, et en particulier sa théorie de l'action collective ? Cette dernière repose sur trois propositions principales. Selon la première, tout groupe ayant des intérêts en commun aura tendance à agir collectivement pour les obtenir. La seconde proposition prétend que lors de toute action collective, certains membres se comporteront en cavaliers libres ("free riders") et essaieront de bénéficier des avantages acquis par l'action sans supporter les coûts d'obtention de ces biens non-excludables et non-rivaux. En troisième lieu, Olson remarque que plus la taille du groupe intéressé par l'objet de l'action collective augmente, plus la probabilité de mobilisation de ses membres se réduit. Par conséquent, il n'est pas rare de constater que des minorités (liées par des incitations sélectives concentrées) parviennent à imposer leurs vues aux groupes majoritaires.

Prolongeant cette thèse d'Olson dans la perspective de l'économie industrielle de la réglementation, Roger G. Noll et Bruce M. Owen (1983)209 identifient quatre déterminants de la participation des groupes d'intérêt à une action collective de lobbying : le gain net attendu de l'action de lobbying (plus le gain est élevé, plus les groupes seront actifs) ; la taille des coalitions d'intérêts (plus elle est réduite, plus le risque de passager clandestin est faible) ; le degré d'homogénéité des intérêts (plus il est important, moindre est le coût de l'accord) et enfin l'incertitude sur les effets de la réglementation (les coûts étant généralement plus faciles à cerner que les bénéfices ; les perdants potentiels auront tendance à plus se mobiliser que les gagnants potentiels).

Ces thèses nous semblent offrir un éclairage particulièrement pertinent des motifs, de l'intensité, des modalités210 et du succès des actions collectives menées par les organisations syndicales à la SNCF. Les gains nets sont généralement élevés (défense du statut, du régime spécial de retraite) ; le groupe de participants est faible et plutôt homogène ; les bénéficiaires d'une remise en cause de la réglementation actuelle, les contribuables ou les voyageurs, ont bien moins à gagner que les cheminots n'ont à perdre. L'incitation à l'action collective est donc particulièrement élevée.

Au total, les éléments rapportés ici témoignent de deux faits complémentaires. D'une part, la réglementation ferroviaire nous est apparue à diverses reprises comme particulièrement favorable à la SNCF. Cela est singulièrement le cas du fait de son statut d'EPIC et de dispositions de son Cahier des charges lui conférant une large autonomie de gestion, paradoxale, nous semble t-il, au regard de l'importance des concours publics sollicités. Les salariés de la SNCF trouvent également une attention bienveillante du législateur, comme en témoignent le statut des cheminots et la composition du Conseil d'administration. Les organisations syndicales bénéficient également d'une large présence dans l'organigramme de la firme.

D'autre part, la tutelle, tant administrative que politique, sur le système ferroviaire en France, est caractérisée par des défaillances multiples. Nous avons relevé en particulier l'absence de contractualisation et la prévalence des contraintes budgétaires de l'Etat sur la définition d'une stratégie à long terme. Nous avons aussi noté que les affrontements entre les différentes administrations sont préjudiciables aux contribuables et probablement aux usagers du rail (circuits de financement complexes et obscurs ; financements publics non maîtrisés).

Notre hypothèse initiale selon laquelle le régulateur ferroviaire est en France capturé tant par l'entreprise historique elle-même, que par ses composantes les plus agissantes, à savoir les syndicats, les personnels et la technostructure trouve ici de nombreuses illustrations.

Tous ces faits n'apportent-ils pas fondamentalement crédit aux théories du Public Choice, et en particulier à la thèse de G. Tullock selon laquelle "les demandes de politiques publiques sont en pratique très largement influencées par des groupes de pression défendant un intérêt particulier" ?

Cette réflexion nous conduit nécessairement à la question du (des) régulateur(s) du secteur ferroviaire. Qui doit réguler ? Quels doivent être les pouvoirs du régulateur ? Qui doit le désigner ? Selon R. Prud'homme (2003)211, le régulateur doit à la fois être compétent sur toutes les facettes de son secteur ; tutélaire, c'est-à-dire garant de l'intérêt public, à court, moyen et long terme ; et enfin, indépendant et impartial, relativement aux intérêts privés et au gouvernement. Ces qualités sont en pratique difficiles à ressembler, ces contraintes étant souvent contradictoires212. Par ailleurs, plusieurs modèles sont possibles (américain, britannique, suédois). Dans une optique néo-institutionnaliste, J.M. Glachant (2004) souligne que face à des transactions complexes ou spécifiques, il existe une variété de structures de gouvernance appropriée : gouvernances bilatérales, multilatérales, ou trilatérales (avec tierce partie, privée ou publique). Il mentionne en outre, qu'à mesure de l'ouverture réelle des marchés de services finals dans les anciennes industries de réseaux, les tierces parties publiques abandonnent une partie de leurs prérogatives à des instances privées.

‘"Une Tierce Partie publique ne peut pas continuer indéfiniment à produire un service d’intermédiation adaptée, évolutive et différenciée, entre les consommateurs des services et les producteurs de tous ces nouveaux services variés. Alors que, par nature, les entités publiques ne sont pas outillées pour des adaptations rapides et différenciées. Car elles doivent respecter toutes les contraintes formelles de neutralité, de prudence et de « due process » imposées à l’action des institutions publiques, et que ne manqueront pas de leur rappeler les tribunaux placés au dessus d’elles en position de « juges en dernier ressort ». L’horizon de la déréglementation est donc, pour une grande part, une montée en puissance de la réglementation privée, de la gouvernance privée et de l’intermédiation privée."213

Il faudra en France faire notre propre choix de "regulatory design". Il semblerait, avec la création de l'ARAF (Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires), que ce temps soit venu214.

Notes
189.

Décret 83-38 du 24 janvier 1983, fixant les modalités de désignation des membres du Conseil d'administration de la SNCF, JO du 26 janvier 1983 en application de l'article 21 de la loi 82-1153 du 30 décembre 1982.

190.

Décret n°83-3 du 5 janvier 1983, fixant les modalités d'élection des représentants des salariés au conseil d'administration de la Société nationale des chemins de fer français, JO du 6 janvier 1983.

191.

En comparaison, les modalités de désignation des membres non salariés du Conseil d'administration de la SNCF tiennent en deux articles du décret 83-38 du 24 janvier 1983.

192.

Décret 59-157 du 7 janvier 1959 relatif à l'organisation des transports de voyageurs dans la région parisienne, JO du 10 janvier 1959, article 2.

193.

En 2003, avaient été élus 3 CGT, 1 CFDT, 1 UNSA (siège cadre réservé) et 1 Sud-rail. Le soutien apporté par la CFDT à la réforme générale des retraites a conduit à une désaffiliation de la CFDT Cheminots et à une redistribuera des cartes. Aux élections de 2004, la CGT a bénéficié de 4 sièges, l’UNSA et Sud-rail de 1 chacun.

194.

Décret 83-109 du 18 février 1983 relatifs aux statuts de la SNCF, JO du 19 février 1983, article 6. Ce même article précise qu'en cas de partage des voix, celle du président de séance est prépondérante.

195.

Décret 83-38 du 24 janvier 1983, article 6.

196.

Diefenbacher M., (2003), op. cit., p. 116.

197.

L'article 21 de la LOTI évoquait, quant à elle "au moins un représentant des usagers".

198.

Loi 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, JO du 27 juillet 1983.

199.

Nous relèverons que l'article 17 de la loi 83-675 du 26 juillet 1983 impose aux listes des candidats présentés aux suffrages des salariés d'avoir recueilli la signature d'une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national ou de délégués du personnel, de membres des comités d'entreprise ou d'établissement.

200.

Nous noterons que l'encadrement n'est guère gâté par le texte, puisque ce dernier n'impose qu'un représentant des cadres sur les six administrateurs représentant les salariés. Articles 8 à 11 du décret 83-3 du 5 janvier 1983, op. cit.

201.

Articles L225-27 et L125-28 du code du commerce, en application de la loi 2001-420 du 15 mai 2001, art. 105 JO du 16 mai 2001.

202.

Du Marais B., (2004), Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Sciences-Po/Dalloz, p. 296.

203.

Ibidem, p. 298.

204.

Décret 83-109 du 18 février 1983, article 13.

205.

Tous les nouveaux opérateurs ferroviaires s'implantant en France à la faveur de la libéralisation ferroviaire voulue par l'Union Européenne, adoptent le droit du travail commun, et non le statut des cheminots de la SNCF.

206.

En appui à cette hypothèse de capture de la direction de l'opérateur ferroviaire historique par ses salariés et leurs représentants, nous remarquerons un fait curieux. Début 1983, suite à la transformation du statut de la SNCF en EPIC, paraissent successivement trois décrets, le premier, le 5 janvier, relatif aux modalités d'élection des représentants des salariés au Conseil d'administration de la SNCF (décret 83-3) ; un second, le 24 janvier, fixe les modalités de désignation des membres du Conseil d'administration de la SNCF (décret 83-38) et le dernier, le plus important, de notre point de vue, le 18 février, définit les statuts de la SNCF (décret 83-109).

Ne doit-on pas voir dans cette chronologie de la réglementation ferroviaire une illustration du pouvoir du lobby des cheminots ? La timidité et le minimalisme des traductions en droit interne des directives communautaires, relevées dans notre chapitre 1, nous avaient déjà incités à nous engager sur cette voie.

207.

Du Marais B., (2004), op. cit., p. 509.

208.

Olson M., (1965), The Logic of Collective Action : Public Goods and the Theory of Groups, Cambridge Mass., Harvard University Press.

209.

Noll R. G. and Owen B. M., (1983), "The Political Economy of Deregulation – Interests Groups in The Regulatory Process", American Enterprise Institute for Public Policy Research, Washington DC, 164 p.

210.

Ribeill G. (1993a, pp. 192-193) remarquait un déplacement vers la scène locale des mouvements revendicatifs, c'est-à-dire une atténuation du poids relatif des grèves nationales en faveur des grèves locales et régionales. Les cheminots se mobilisant davantage pour les conditions de travail, les réorganisations, les questions de sécurité des agents que pour les thématiques relevant de la politique générale de l'entreprise (accord salarial, budget).

211.

Prud'homme R., (2003), Les services publics, Notes de benchmark international, Institut de l'entreprise, Paris, p. 28.

212.

Ibidem, p. 28. "La contrainte de compétence est souvent en contradiction avec celle d'indépendance. A peu près toutes les personnes qui connaissent quelque chose aux transports ferroviaires appartiennent à la "famille SNCF". La contrainte de compétence écarte ainsi assez largement les magistrats. Surtout la contrainte d'indépendance à l'égard du gouvernement est difficile à marier avec la contrainte de compétence de tutélarité. Dans un pays démocratique, c'est le législatif et l'exécutif qui sont les garants de l'intérêt public ; et en pratique, ce sont ces pouvoirs qui vont désigner le régulateur."

213.

Glachant J.-M., (2004), Les analyses économiques de la régulation des marchés, Contribution au colloque "Droit de la régulation" de l’UMR de droit comparé de l’Université Panthéon-Sorbonne les 29 et 30 avril 2004.

214.

Le texte portant création de l'ARAF (Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires) était encore en cours de discussion au Parlement début octobre 2009. Son principe avait été discuté par le sénateur Grignon, dans un rapport du Sénat, n°184 du 28/01/2009.