Titre 2.
L’intrusion de la négociation dans le domaine de la consultation

108. « La procédure de consultation est en proie à des difficultés de frontières, en raison de l’intrusion toujours plus grande de la négociation »⁴⁹² entraînant, selon Monsieur Pascal Lokiec, la mise en cause de la séparation historique entre consultation et négociation. Une opinion relayée par Monsieur Antoine Mazeaud qui affirme qu’« entre la représentation élue et la représentation désignée, les murs se sont depuis longtemps écroulés »⁴⁹³. Si pareil diagnostic se confirmait, il importe de se demander s’il serait défavorable à l’une ou l’autre des représentations.

Il est un fait que l’équilibre qui existait entre la consultation du comité d’entreprise et la négociation collective a volé en éclats. Sa rupture a été initiée par la Cour de cassation qui juge qu’un accord collectif doit être considéré comme une décision lorsqu’il intéresse l’un des domaines relevant de la consultation obligatoire. Par cet arrêt, la Cour impose la consultation sur la négociation (I). Une position constante de la Haute juridiction qui intervenait alors qu’était observée une évolution de la fonction de la négociation collective que la loi n’a pas accompagnée d’une articulation avec les prérogatives économiques du comité d’entreprise. Cette mutation a conduit la négociation collective à connaître d’objets qui relevaient auparavant du pouvoir exclusif de l’employeur. Après avoir multiplié les attributions économiques du comité d’entreprise, le législateur – qui ne cesse aujourd’hui d’accroître le domaine de la négociation collective – a fait des prérogatives de l’institution élue un objet de cette négociation, conduisant ainsi à une négociation sur la consultation (II).