153. A mesure que la Cour de cassation s’appliquait à affirmer l’exercice, par le comité d’entreprise, de ses attributions lors de l’élaboration et de la dénonciation de la norme collective, le législateur augmentait parallèlement les facultés, pour les agents de la négociation collective, d’organiser conventionnellement ces mêmes attributions.
Des aménagements conventionnels des procédures de consultation ne sont pas interdits par le Code du travail qui, dans son article L. 2325-4676, énonce que « les dispositions du présent titre677 ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du comité d’entreprise résultant d’accords collectifs de travail ou d’usage »678. Bien que le comité d’entreprise ne puisse être assimilé à un sujet de l’accord collectif, au même titre que les salariés auxquels il s’applique en vertu de son effet erga omnes, ni à une partie signataire679, il peut être soutenu que de telles dispositions ont force obligatoire à l’égard de l’institution élue. Cette thèse s’appuie sur une décision de la Cour de cassation dans laquelle les juges décident que ces dispositions « visant à améliorer les institutions représentatives du personnel » sont applicables de plein droit à tous les salariés et syndicats, sans qu’il soit besoin de rechercher si l’accord ou la convention a été signé(e) par toutes les organisations syndicales680. Soutenant que cet arrêt permettait de rattacher la partie normative d’un accord collectif non plus aux seules relations individuelles mais aussi aux relations collectives du travail, il a été affirmé que les clauses intéressant les institutions représentatives élues relèvent de la partie normative et non de la partie obligatoire des conventions ou accords collectifs. Il s’agit en effet de régler, non pas les rapports entre les organisations syndicales et l’employeur, mais ceux qui régissent l’employeur et les salariés, au travers des institutions représentatives qu’ils ont eux-mêmes élues681. L’intérêt de l’ensemble du personnel étant ici en jeu, les dispositions conventionnelles visant à améliorer le fonctionnement et les pouvoirs des institutions représentatives élues du personnel ont donc par nature un caractère normatif et doivent de ce fait bénéficier à l’ensemble des salariés dans l’entreprise682.
Ces aménagements conventionnels qui portent sur la procédure de consultation ou sur son objet sont rendus possibles, à condition qu’ils contiennent des dispositions plus favorables aux salariés que ne le sont celles des lois et règlements, conformément à l’article L. 2251-1 du Code du travail. Les règles de droit du travail sont en effet, pour la plupart, d’ordre public. Ce droit présente la particularité d’être un ordre public relatif, dit social. Dans ces conditions, il supporte, à l’inverse des normes impératives d’ordre public, la dérogation dès lors qu’elle est avantageuse pour le salarié. Cette dérogation est rendue possible selon la règle de faveur, érigée en principe général du droit par le Conseil d’Etat dans un avis du 22 mars 1973683 et en principe fondamental du droit du travail par la Cour de cassation dans ses arrêts du 17 juillet 1996684. Elle n’a cependant pas valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel ne lui reconnaissant pas le statut de principe fondamental reconnu par les lois de la République685.
154. Cet état des relations du travail a subi une évolution opérée par les réformes de 1982686, avec l’apparition des accords dits dérogatoires. Dans le but d’inciter les partenaires sociaux de l’entreprise et de la branche à négocier, le législateur de l’époque les a autorisés, sous réserve d’une habilitation législative expresse, à déroger à la loi dans un sens qui n’est pas nécessairement favorable aux salariés687. Depuis lors, ces autorisations se sont multipliées. Elles ont modifié l’ « esprit » de la négociation collective dont la fonction n’est plus seulement d’améliorer la situation des salariés en négociant des avancées sociales, mais également d’adapter désormais les règles à la variété des situations d’entreprise, entraînant pour chacune des parties le risque d’un abandon d’avantages au profit de contreparties.
155. Les attributions économiques du comité d’entreprise et leurs modalités d’exercice n’échappent pas à la tendance générale du renforcement du rôle de la négociation collective dans le droit du travail. On observe depuis les années 2000 un nombre croissant de cas où les règles de procédures d’information et de consultation peuvent être négociées, troublant de la sorte le schéma classique de la représentation collective dans l’entreprise : au comité et à la procédure de consultation ce qui relève de la gestion des entreprises, aux syndicats et à la négociation ce qui relève de la détermination collective des conditions de travail.
Il convient alors de déterminer si ces dévolutions toujours plus nombreuses des attributions économiques à la négociation se font au détriment de la mission de contrôle de la gestion patronale du comité d’entreprise. Participent-elles à un affaiblissement de l’institution et, ce faisant, à une mise en cause du double canal de représentation ? Si quelques cas prévoient explicitement la faculté pour les employeurs et les représentants des salariés de négocier l’intervention économique du comité d’entreprise (A), les accords de méthode illustrent nettement la promotion de la négociation collective comme instrument de traitement de cette intervention (B).
Le Code du travail prévoit également que les dispositions relatives aux autres institutions représentatives du personnel ne font pas obstacle aux améliorations conventionnelles : article L. 4611-17 pour les CHSCT, article L. 2141-10 pour les délégués syndicaux, article L. 2312-6 pour les délégués du personnel.
Référence au titre II « Comité d’entreprise » du livre troisième du Code du travail.
On peut noter la modification du texte de cet article à l’occasion de la recodification entrée en vigueur en 2008 : il mentionne désormais les « dispositions plus favorables relatives au fonctionnement et aux pouvoirs du comité d’entreprise résultant d’accords collectifs ou de travail ». Le caractère favorable de ces dispositions est désormais mentionné, ce que ne faisait pas l’article L. 434-12 de l’ancien Code du travail qui énonçait que « les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle aux dispositions concernant le fonctionnement ou les pouvoirs des comités d’entreprise qui résultent d’accords collectifs ou d’usage ».
Sous réserve que le comité d’entreprise bénéficie de l’habilitation à négocier et conclure un accord collectif d’entreprise prévue à l’article L. 2232-21 du Code du travail.
Cass. soc. 20 novembre 1991, Bull., V, n° 522n° 88-20.039, rapport P. Waquet, Droit social, 1992, p. 52 ; J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, préc., LGDJ, 2008, p. 752 : « Mais attendu que, si la participation aux organismes paritaires ou aux institutions créés par une convention ou un accord collectif est réservée aux syndicats signataires de la convention ou de l’accord collectif, ou à ceux qui y adhèrent, les dispositions conventionnelles à caractère normatif, visant à améliorer les institutions représentatives du personnel, sont applicables de plein droit à tous les salariés et syndicats, sans distinction (…) ».
G. Auzero, Les accords d’entreprise relatifs aux droits syndicaux et à la représentation du personnel, Thèse Bordeaux II, 1997, p. 253. V également sur ce sujet, antérieurement à l’arrêt de la Cour de cassation : M.-A. Souriac-Rotschild, Les accords collectifs au niveau de l’entreprise, Thèse Paris I, 1986, spé. p. 679.
G. Auzero, préc., p. 253.
CE, avis du 22 mars 1973, Droit ouvrier, 1973, p. 190 ; Droit social, 1973, p. 514 : « Les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent un caractère d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquels ne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par les dispositions législatives ou réglementaires soient institués par voie conventionnelle ; qu’en revanche, une convention collective du travail ne saurait légalement déroger ni aux dispositions, qui par leurs termes mêmes, présentent un caractère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la constitution ou aux règles de droit interne ou le cas échéant de droit international, lorsque ces principes ou règles débordent le domaine du droit du travail, ou intéressent les avantages ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports contractuels ; une convention collective ne saurait modifier la compétence des agents publics, ni fixer de règles assorties de sanctions pénales ».
Cass. soc. 17 juillet 1996, Bull., V, n° 297, n° 95-41.313 (concl. P. Lyon-Caen, Droit social, 1996, p. 1049 ; J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, préc., LGDJ, 2008, p. 829) et Bull., V, n° 296, n° 95-41.831 : « Attendu qu’en vertu du principe fondamental en droit du travail, selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable (…) ». Des arrêts plus récents ont confirmé la positivité de ce « principe fondamental », comme par exemple ceux de la Chambre sociale du 27 mars 2001 (Bull., V, n° 106, n° 98-44.292), du 23 février 2005 (n° 02-17.433), et du 19 septembre 2007 (n° 05-41.156, JCP S, 2007,1947) dans lequel elle précise que ce principe « ne s’applique qu’autant que les normes en concours prévoient des avantages ayant le même objet ou la même cause ».
C.C., 20 mars 1997, n° 97-388 DC (X. Prétot, Droit social, 1997, p. 476) ; C.C., 13 janvier 2003, n° 2002-465 DC (X. Prétot, Droit social, 2003, p. 260 ; J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, préc., LGDJ, 2008, p. 833) ; C.C., 29 avril 2004, n° 2004-494 DC.
Loi n° 82-957 du 13 novembre 1982 (JO 14 novembre) et ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés (JO 17 janvier). Les premières facultés de déroger par accord collectif aux normes étatiques sont cependant apparues dès l’ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967 (JO 28 septembre) qui permettait à un accord collectif étendu de déroger à la réglementation du travail issue des décrets d’application de la loi n° 1936-06-21 du 21 juin 1936 instituant la semaine de quarante heures.
V. F. Bocquillon, La dérogation en droit du travail, Thèse Strasbourg III, 1999 ; F. Petit, L’ordre public dérogatoire, RJS, 2007, p. 391 ; F. Canut, Le nouvel ordonnancement juridique, Intervention du 4 décembre 2009 à la Journée 2009 des juristes du travail organisée par l’AFDT, http://www.afdt-asso.fr/publication.html.