320. Ultime texte adopté au cours de la législature du gouvernement de Monsieur Lionel Jospin, la loi n° 2002-13 de modernisation sociale trouve son origine dans l’émotion suscitée par des fermetures d’établissements et des licenciements collectifs intervenus au cours du second semestre 2001 dans des entreprises en bonne santé économique et viables comme l’étaient Michelin, Marks & Spencer ou Danone et beaucoup d’autres. Certains qualifièrent ces licenciements de boursiers1183, voulant exprimer par là que leur motivation aurait été guidée par le seul souci d’augmenter la rentabilité financière de l’entreprise cotée en bourse et d’en faire monter les cours. Cette loi, passée de soixante articles à deux cent vingt quatre, qualifiée ironiquement de « magnifique œuvre législative de deux cent vingt quatre articles sur des thèmes vitaux » par Monsieur Jean-Emmanuel Ray1184, participe au phénomène d’inflation législative de textes, observé depuis les réformes de 1982, intéressant notamment le comité d’entreprise.
321. De nombreux obstacles ont entouré l’élaboration et l’adoption de cette loi.
Sa préparation a été marquée par les réactions des partenaires sociaux, tant du côté patronal que syndical, reprochant au gouvernement de ne pas les consulter sur l’opportunité d’une telle réforme et de pratiquer un interventionnisme, déjà dénoncé lors de l’élaboration des lois relatives à la réduction du temps de travail1185. A la différence des grandes lois votées depuis 1975, ce texte n’a pas été précédé par la tenue d’une négociation nationale et interprofessionnelle et d’une concertation entre l’Etat et les partenaires sociaux1186. Son adoption a requis plus d’un an et demi. Elle a été longue et difficile en raison des profonds désaccords entre majorité et opposition, et des divergences entre les différentes composantes de la majorité à l’Assemblée, désaccords qui ont donné lieu à de nombreux ajouts, retraits et amendements. Cette longue procédure parlementaire a été suivie d’une saisine du Conseil constitutionnel qui a abouti à une censure partielle de la loi par le juge constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 20021187. Le Conseil a déclaré non conforme à la Constitution l’une des dispositions clé du texte qu’était l’article 107, qui proposait une nouvelle définition plus restrictive du licenciement économique1188. La réforme fut aussitôt mise en cause par la nouvelle majorité lors de son arrivée au pouvoir en mai 2002, qui s’empressa de procéder à la suspension des mesures qui, selon elle, « en organisant un véritable labyrinthe de procédures, [pénalisait] gravement les entreprises et les salariés sans prévenir les licenciements »1189. La loi n° 2003-6 a « suspendu »1190 l’application de onze articles de la loi de modernisation sociale près d’un an après son entrée en vigueur, avant que la loi du 18 janvier 20051191 ne les abroge définitivement.
322. La mesure essentielle de la loi de modernisation sociale consistait à assurer une protection renforcée des salariés en cas de projets de « grands » licenciements économiques. La nouvelle définition du licenciement économique qu’elle introduisait ayant été déclarée non conforme à la Constitution en raison d’une atteinte manifestement excessive portée à la règle constitutionnelle de la liberté d’entreprendre, l’ancienne définition figurant à l’article L. 321-1 devait donc continuer à s’appliquer. Modifiée depuis par la loi du 18 janvier 2005, elle figure désormais à l’article L. 1233-3 du Code du travail.
Cette loi reste cependant à l’origine de nouvelles règles visant à renforcer en amont les possibilités d’empêcher le déclenchement de la procédure de licenciement économique. Ainsi, conformément à l’idée que cette décision doit être l’ultime recours, elle avait instauré un certain nombre d’obligations pesant sur l’employeur1192. Citons à titre d’exemple l’article 110 selon lequel toute procédure de licenciement pour motif économique menée dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place, alors qu’elle est assujettie à cette obligation, est irrégulière en l’absence d’un procès-verbal de carence d’élections des représentants du personnel établi par l’employeur. Cette disposition est aujourd’hui codifiée à l’article L. 1235-15 du Code du travail, inspirée semble-t-il d’une position de la Cour de cassation1193. Elle incite les employeurs à organiser des élections, ce qui entraîne de fait une meilleure effectivité des textes relatifs aux attributions économiques de l’institution élue.
323. La loi de modernisation sociale portait essentiellement sur la prévention des licenciements économiques mais aussi sur des dispositifs qui devaient permettre d’en atténuer les conséquences. Elle avait également enrichi les attributions économiques des comités en renforçant leur intervention lors de la décision de la direction de procéder à des licenciements pour motif économique. C’est ainsi qu’avait été prévu l’élargissement des hypothèses d’information, de consultation, d’intervention du comité avant la prise de décision de la direction (1). L’exercice d’un droit d’opposition par l’instance représentative du personnel, qui se traduisait par la saisine d’un médiateur, avait aussi été organisé (2). Voyons si ce renforcement des prérogatives économiques, qui n’a pas eu l’occasion de s’appliquer dans son intégralité, aurait permis au comité d’entreprise de sortir de son rôle uniquement consultatif et d’exercer un véritable pouvoir d’intervention lors du processus décisionnel.
On trouve cette expression dans de nombreux articles de presse de l’époque. Citons par exemple : L. Van Eeckhout, La loi de modernisation sociale. Le conseil constitutionnel ampute la réforme du licenciement, Le Monde, 15 janvier 2002 ; P. Avril, Vers une réforme de la loi de modernisation sociale, Le Figaro, 14 septembre 2002 ; F. Wenz-Dumas, Modernisation sociale. La gauche fait enfin sa loi, Libération, 7 décembre 2001.
J.-E. Ray, De lege non feranda…, Droit social, 2002, p. 237 : la loi de modernisation sociale traite de sujets variés dont notamment la durée de travail des marins, de la territorialité de la CSG…
V. A. Mazeaud, Sur l’autonomie collective des partenaires sociaux depuis la Position commune du 16 juillet 2001, Droit social, 2003, p. 361, spé. p. 362.
On peut citer par exemple l’accord national interprofessionnel du 2 février 1969 et l’avenant du 21 novembre 1974, qui seront largement repris par la loi du 3 janvier 1975. Mentionnons également l’accord du 27 octobre 1986 qui permet à l’Etat de s’assurer de l’assentiment des syndicats à la suppression de l’autorisation administrative de licencier qui sera définitivement supprimée par la loi du 30 décembre 1986.
C.C., 12 janvier 2002, n° 2001-455 DC, J.-E. Schoettl, La loi de modernisation sociale devant le Conseil constitutionnel, Petites affiches, 21 janvier 2002.
J.-E. Ray parle de « constitutionnalisation de l’arrêt SAT du 8 décembre 2000 » quand le Conseil indique que l’article censuré amenait le juge, « non seulement à contrôler la cause économique des licenciements décidés (…), mais encore à substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise entre les différentes solutions possibles », Droit social, 2002, p. 242. Ass. plén. 8 décembre 2000, SAT, Bull. ass. plén., n° 11, n° 97-44.219, note J. Pélissier, Recueil Dalloz, 2001, p. 1125 ; concl. P. de Caigny et note A. Cristau, Droit social, 2001, p. 126 ; P.-H. Antonmattei, Le motif économique du licenciement : les limites du contrôle judiciaire, RJS, 2001, n° 80 ; G. Lyon-Caen, T. Grumbach, G. Bélier, Semaine sociale Lamy, 2001, n° 1010 ; F. Duquesne, JCP E, 2001, 426 ; J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, préc., LGDJ, 2008, p. 533 ; A. Jeammaud, M. Le Friant, Du silence de l’arrêt SAT sur le droit à l’emploi, Droit social, 2001, p. 417.
J.-M. Dubernard, président de la commission des Affaires culturelles, JOAN, 3 décembre 2002, http://www.assemblee-nationale.fr/12/cra/2002-2003/088.asp.
Article 1 I de la loi du 3 janvier 2003 : « L’application des dispositions du code du travail dans leur rédaction issue des articles 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 106, 109 et 116 de la loi (…) du 17 janvier 2002 (…) est suspendue pour une durée maximale de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi (…) ».
Le choix de la suspension provisoire n’a pas manqué de susciter l’étonnement de nombreux auteurs qui se sont interrogés sur son opportunité. V. P.-H. Antonmattei, Licenciements économiques et négociation collective : un nouvel accord collectif est né, Droit social, 2003, p. 486 : « La technique de la suspension peut surprendre. Elle est périlleuse et inutile » ; N. Molfessis, La loi suspendue, Recueil Dalloz, 2003, p. 139 : « Le retour au droit ancien n’est qu’un expédient et la suspension un moyen bien prosaïque pour délégiférer » ; G. Lyon-Caen, Vers une négociation sur les restructurations destructrices d’emploi, Droit ouvrier, 2002, p. 559 : « Il importe de s’interroger sur la faculté pour le législateur de suspendre ainsi ce que le législateur avait antérieurement statué ».
Article 71 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005. Outre les onze articles cités, cette loi a également abrogé l’article 118 de la loi de modernisation sociale qui mettait en place pour les entreprises de cinquante à mille salariés et celles de plus de mille salariés une obligation d’intervenir dans le traitement de l’évolution de l’emploi dans le bassin dans lequel elles se situent.
Nous rappelons ici, pour mémoire, celles qui paraissaient essentielles mais qui ne concernaient pas le comité d’entreprise. Une disposition qui fut abrogée d’abord : il s’agit de l’article 96, connu aussi sous le nom d’amendement « Michelin » - car issu d’une initiative ponctuelle liée à une affaire particulière -, qui avait introduit dans l’article L. 321-4-1 de l’ancien Code du travail une obligation de négocier un accord de réduction du temps de travail portant la durée collective du travail des salariés de l’entreprise à un niveau égal ou inférieur à trente-cinq heures hebdomadaires ou à mille six cents heures sur l’année, préalablement à l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi (nouvelle appellation du plan social depuis la loi de modernisation sociale selon l’article 93). Citons aussi l’article 108, n’ayant pas fait partie des dispositions abrogées et codifié à l’article L. 1233-4 du Code du travail, qui prévoit une obligation pour l’employeur de réaliser « tous les efforts de formation et d’adaptation ».
En 1999, un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation avait pour la première fois relevé l’inexistence d’un procès-verbal de carence dans un cas de licenciement d’un salarié déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail et dont l’engagement de la procédure n’avait pas été précédé de la consultation des délégués du personnel, comme l’article L. 1226-10 al. 2 du Code du travail le requiert. V. Cass. soc. 7 décembre 1999, Bull., V, n° 470, n° 97-43.106, Droit social, 2000, p. 226, cité dans M. Cohen, Les nouvelles attributions du comité d’entreprise depuis la loi de modernisation sociale, Droit social, 2002, p. 298.