Section 2 : La persistance d’un espace réservé à la volonté

164 En dépit de l’encadrement normatif du rapport d’emploi, le contrat de travail comme source de droits et obligations n’a pas été annihilé. Même si une grande part des éléments de la situation du salarié est déterminée par la loi ou la convention collective, indépendamment de la volonté des parties au rapport d’emploi, un champ proprement contractuel demeure.

Il est vrai que les règles étatiques ou conventionnelles ne réglementent pas de manière exhaustive l’ensemble des aspects du rapport de travail. Par ailleurs, on sait que dans les matières couvertes par ces règles, la notion d’ordre public social et le principe de faveur légitiment un espace de liberté, uniquement borné par un ordre public absolu aujourd’hui « réduit à presque rien » ³⁶². La volonté individuelle du salarié a toujours pu s’exercer dans un sens plus favorable, en dépassement de la norme générale. Ce qui ne signifie pas cumul d’avantages ou de garanties découlant des règles en concours³⁶³.

165 Plus encore, on observe que l’évolution du droit, en particulier de la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de Cassation, a largement contribué, depuis une vingtaine d’années, à ce qu’on nomme, la réhabilitation ou le renouveau du contrat de travail (§1). Phénomène complexe, celui-ci ne recouvre pas la même réalité et prend différents aspects. Pour autant, est-il de nature à renforcer le rôle de la volonté du salarié ? En résulte-t-il corrélativement une « figure volontaire » du salarié cocontractant plus efficace, détentrice d’un «agir contractuel» ? C’est à ces questions que nous tenterons de répondre, en s’attachant à souligner les enjeux mais aussi les limites du phénomène, en particulier celles résultant du respect des droits et libertés de la personne (§2).