3.1 La médiation extrajudiciaire

La médiation extrajudiciaire est basée sur la libre volonté des personnes de demander ou d’accepter cette intervention. Dans cette modalité, les règles du cadre de travail de médiation comme la confidentialité du processus, l’indépendance du médiateur et la responsabilisation des parties à prendre des décisions dans un climat de coopération et de respect mutuel sont clairement établies.

La médiation peut être partielle en n’abordant que des questions concernant les enfants, comme la résidence habituelle, le droit de visite et les contributions financières ou peut être globale en abordant toutes les conséquences d’une séparation conjugale : enfants, contributions financières et questions patrimoniales (Richardson, 1987).

Habituellement, dans la médiation globale, les personnes sont incitées à aller consulter des conseillers juridiques indépendants qui leur transmettront des informations sur leurs droits et sur les législations en vigueur. De même, les accords obtenus en médiation extrajudiciaire doivent être homologués par un juge pour devenir exécutoire.

Généralement, il est pertinent de recourir à un avocat pour la rédaction de la requête légale. Ainsi, la médiation extrajudiciaire n’a pas pour objectif d’éviter l’institution judiciaire mais plutôt de régler le conflit d’une façon plus coopérative et interactionnelle avant de demander l’homologation de l’entente par un juge (Sassier, 2001).

Selon l’expérience brésilienne, la médiation extrajudiciaire s’avère la modalité la plus efficace pour gérer les conflits familiaux (Avila, 2006). Plus l’intervention du médiateur est éloignée du contexte «adversaire», plus son travail se déroulera sous le signe de la collaboration et de la compréhension et plus les chances d’arriver à une entente seront élevées.En effet, le recours à la médiation familiale, avant qu’une procédure judiciaire ne soit engagée, est la forme la plus souhaitable. Dans ce cas, les personnes ne sont pas encore «installées» dans la logique des droits individuels et sont encore ouvertes au dialogue.

Dans plusieurs pays, la médiation extrajudiciaire est offerte seulement aux couples qui manifestent une intensité de conflit si grande que l’intérêt et le bien-être des enfants sont menacés. Toutefois, elle pourrait être aussi bénéfique pour les couples qui ne sont pas en conflits ouverts puisque la réorganisation familiale pourrait alors s’enclencher sous le signe de la coopération, de l’équité et de la responsabilité. Souvent, les personnes qui vivent une rupture sont vulnérables et exigent l’aide d’une tierce personne compétente pour faire face, en premier, aux difficultés d’ordre émotionnel et psychologique et par la suite pour composer avec les exigences juridiques. Dans cette perspective, la médiation extrajudiciaire devrait être la première option et le recours à la médiation judiciaire vient en deuxième lieu quand la situation l’exige. Autrement dit, on donne un temps de parole à chacun et l’on tente d’établir un dialogue avant que l’animosité s’installe.